ARRÊT N° PH

DU 14 NOVEMBRE 2012

R.G : 12/00388

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT DIE DES VOSGES

11/00068

30 janvier 2012

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANT :

Monsieur D E

XXX

XXX

Comparant en personne

Assisté de Monsieur Daniel PERREAU, délégué syndical ouvrier, régulièrement muni d’un pouvoir

INTIMÉE :

SOCIÉTÉ B C, exploitant sous le nom commercial EDIVOSGES, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Virginie MONETA, avocat au barreau de REIMS

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats, sans opposition des parties

Président : Monsieur X

Siégeant en Conseiller rapporteur

Greffier : Madame BARBIER (lors des débats)

Lors du délibéré,

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue en audience publique du 25 septembre 2012 tenue par Monsieur X Président, Magistrat rapporteur, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés, et en a rendu compte à la Cour composée de Monsieur MALHERBE, Président, Monsieur Y et Monsieur X, Conseillers, dans leur délibéré pour l’arrêt être rendu le 14 novembre 2012 ;

Le 14 novembre 2012, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur D E a été embauché le 6 août 2001 par la société Edinord, par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de chauffeur, au coefficient 208 de la convention collective nationale des activités du déchet. Il occupait un poste de conducteur de camion de ramassage des ordures ménagères et transportait deux équipiers ripeurs (éboueurs).

Son contrat de travail a ensuite été transféré à la société B C.

Après entretien préalable du 4 novembre 2010, Monsieur D E a été licencié pour faute grave par lettre recommandée en date du 18 novembre 2010.

Monsieur D E a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Dié-des-Vosges le 20 mai 2011 aux fins de contester son licenciement et obtenir la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes.

Par jugement du 30 janvier 2012, le conseil de prud’hommes a pris acte de la levée de la clause de non-concurrence par la société B C à la date du licenciement de Monsieur D E et a débouté celui-ci de l’ensemble de ses demandes, en le condamnant au paiement de la somme de 750 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Monsieur D E a régulièrement interjeté appel le 11 février 2012 du jugement qui lui avait été notifié le 7 février 2012.

Monsieur D E conclut à l’infirmation du jugement du conseil de prud’hommes en sollicitant l’annulation de la clause de non-concurrence prévue à l’article 12 du contrat de travail ainsi que la condamnation de la société B C à lui verser les sommes de :

* 1.690,00 € (brut) au titre de la prime de 13^e mois,

* 1.690,00 € (brut) au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 1.690,00 € (brut) au titre de l’indemnité de préavis,

* 338,00 € (brut) au titre des congés payés sur préavis et 13^e mois,

* 4.000,00 € (brut) au titre de rappel sur les heures de nuit travaillées et non rémunérées,

* 400,00 € (brut) au titre de rappel de congés payés sur les heures de nuit,

* 20.280,00 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif sans cause réelle et sérieuse ;

* 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société B C conclut à la confirmation du jugement. Elle demande qu’il soit pris acte de la levée de la clause de non-concurrence et de dire et juger que le licenciement pour faute grave du salarié est justifié. Elle demande également qu’il soit pris acte du versement de la somme brute de 1.438,84 € à titre de rappel de salaire pour majoration des heures de nuit, outre la somme brute de 143,88 € au titre des congés payés y afférents.

Elle sollicite que Monsieur D E soit débouté de ses demandes plus amples et complémentaires et qu’il soit condamné au paiement de la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 25 septembre 2012, dont elles ont repris oralement les termes lors de l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION.

— Sur le licenciement :

Attendu que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

Attendu qu’en l’espèce, la lettre de licenciement du 18 novembre 2010 comporte les motifs suivants :

'Nous avons constaté que vous utilisiez le téléphone fourni par la société afin d’envoyer un nombre important de SMS. De plus lors de votre entretien, vous avez reconnu qu’il vous arrivait d’écrire certains de ces messages (20 % selon vos dires) alors que vous étiez en train de conduire.

Ce comportement est en totale contradiction avec les règles élémentaires de sécurité que vous devez respecter en votre qualité de chauffeur. Vous faites courir des risques aux autres usagers de la voie publique ainsi qu’aux ripeurs et à vous-même.

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise.'

Attendu que Monsieur D E conteste l’existence d’une faute grave et soutient que son licenciement, qui n’a pas été précédé d’un avertissement, est intervenu sans cause réelle et sérieuse au motif que, s’il admet l’envoi de SMS pendant le temps de travail au moyen du téléphone mis à disposition par l’employeur, il conteste en revanche avoir fait courir un quelconque danger à ses collègues de travail et aux autres usagers de la route, d’autant que le camion qu’il conduisait était équipé de nombreux systèmes de sécurité ; qu’il affirme à cet égard n’avoir jamais envoyé de SMS en conduisant mais seulement lorsque le camion était à l’arrêt, pendant que ses deux collègues ripeurs procédaient au chargement des déchets, et qu’il était capable de taper ses messages sans regarder le clavier, de sorte qu’il ne quittait pas des yeux l’écran de contrôle ; que contrairement à ce qui est précisé dans la lettre de licenciement, il conteste avoir reconnu lors de l’entretien préalable l’envoi de SMS alors qu’il était en train de conduire ; qu’il ajoute qu’il a été fait état lors de cet entretien de l’envoi d’un SMS toutes les trois minutes alors que l’analyse des factures détaillées de l’opérateur SFR démontre selon lui que cet envoi n’avait lieu que toutes les dix minutes environ ; qu’il soutient également que l’employeur a eu officiellement connaissance de l’envoi de SMS au moyen de son téléphone portable professionnel à compter du 23 juillet 2010 et que les poursuites disciplinaires n’ont pas été engagées dans le délai de prescription de deux mois prévu par l’article L. 1332-4 du Code du travail puisque son licenciement pour faute grave n’est intervenu que le 18 novembre 2010 ;

Attendu que la société B C soutient pour sa part que le délai de prescription des poursuites disciplinaires ne peut courir qu’à compter du moment où l’employeur a pu avoir une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits fautifs et qu’en l’espèce, c’est la réception le 6 septembre 2010 d’une facture de téléphone du 28 août 2010 qui l’a alertée, de sorte que le délai de prescription n’était pas acquis lors de la convocation à l’entretien préalable le 22 octobre 2010 ; qu’elle considère que le non-respect des règles prescrites en matière d’hygiène et sécurité justifie un licenciement pour faute grave et que si le véhicule conduit par Monsieur D E était effectivement équipé de nombreux dispositifs de sécurité, il devait cependant faire preuve d’une vigilance constante ainsi que cela lui avait été rappelé à plusieurs reprises ; que la société B C souligne que Monsieur D E a envoyé un total de 10.769 SMS sur une période allant de juillet à novembre 2010, soit une durée moyenne de 7 minutes 32 entre deux SMS, et que la cadence pouvait allait certains jours jusqu’à un message toutes les trois minutes ; qu’elle considère que Monsieur D E ne pouvait être concentré sur son travail, d’autant que les messages reçus ont également détourné son attention ;

— Sur le moyen tiré de la prescription des poursuites disciplinaires :

Attendu que l’article L. 1332-4 du code du travail est ainsi rédigé : 'Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales’ ;

Attendu que l’employeur n’a eu une connaissance effective de l’usage anormalement intensif du téléphone mobile mis à la disposition de Monsieur D E que, lors de la réception le 6 septembre 2010 de la facture de l’opérateur SFR datée du 28 août 2010, même si les premières communications mentionnées sur cette facture remontent au 23 juillet 2010 ;

Attendu qu’en tout état de cause, le délai de prescription de deux mois ne court qu’en cas d’agissement fautif isolé et non en cas de faits répétitifs ; qu’en l’espèce, il résulte des factures versées aux débats que Monsieur D E a fait un usage abusif de son téléphone à compter du 23 juillet 2010 mais que cet usage s’est poursuivi sans interruption au moins jusqu’au 22 octobre 2010, date à laquelle il a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement ;

Qu’aucune prescription n’est, par conséquent, encourue et ce moyen doit être écarté ;

— Sur l’existence d’une faute grave :

Attendu que la faute grave, dont l’employeur doit rapporter la preuve, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ;

Attendu qu’il résulte des factures détaillées de l’opérateur SFR produites aux débats que Monsieur D E a fait un usage particulièrement important du téléphone portable qui avait été mis à sa disposition par l’employeur afin d’envoyer des messages destinés en grande majorité à un numéro se terminant par les chiffres 66 ; qu’il a ainsi envoyé 3697 messages en octobre 2010, dont 199 messages pour la seule journée du 22 octobre 2010, en très grande majorité vers le numéro se terminant par 66, les envois étant parfois séparés de moins d’une minute et le plus souvent de quelques minutes ;

Attendu qu’il n’est pas contesté que la très grande majorité des messages envoyés étaient à usage personnel, Monsieur D E en ayant lui-même recensé 663 sur un total de 764, selon son propre décompte portant sur une partie de la période considérée ;

Attendu que l’interdiction de téléphoner en conduisant, telle qu’elle résulte des consignes de sécurité remises à chaque salarié (livret d’accueil et livret de sécurité) et que Monsieur D E ne conteste pas avoir reçues, s’entend comme devant s’appliquer lorsque le camion se trouve sur la voie publique, avec le moteur en fonctionnement, peu importe qu’il soit ou non en train de rouler ;

Attendu qu’en outre, il résulte du compte rendu d’entretien préalable au licenciement rédigé par Monsieur Z A, conseiller du salarié, qu’en réponse à l’observation de l’employeur selon laquelle il ne pouvait rester concentré sur sa conduite en passant un SMS toutes les 3 minutes, Monsieur D E a répondu que 'le camion a une boîte automatique et qu’il a de ce fait toujours une main libre et qu’il passe la majorité des messages lors des arrêts’ ; qu’il en résulte a contrario que ce n’est pas la totalité des messages qui a été passée à l’arrêt mais seulement une majorité ;

Attendu que la circonstance selon laquelle le camion était équipé de dispositifs de sécurité n’est pas de nature à écarter la faute du salarié dont l’attention était nécessairement détournée de la tâche qu’il avait à accomplir, compte tenu du nombre très important des messages qu’il envoyait, sans compter les réponses dont il devait aussi prendre connaissance;

Attendu que ce comportement de Monsieur D E, qui n’avait rien d’isolé mais était au contraire devenu général et systématique, constituait un manquement caractérisé aux règles élémentaires de sécurité et était de nature à créer un danger pour les autres usagers de la route ainsi que pour ses collègues de travail, peu importe le fait que ces derniers n’aient pas eu conscience du danger, ainsi que cela ressort des attestations qu’ils ont établies et qui sont produites au soutien de l’argumentation de l’appelant ; qu’il faut également relever que le fait d’utiliser un téléphone portable au volant d’un véhicule contrevient au code de la route ;

Attendu que l’argument selon lequel Monsieur D E aurait lui-même été victime en 2006 d’un accident du travail résultant d’un manquement aux règles de sécurité imputable à l’employeur est sans lien avec les faits invoqués par celui-ci pour motiver le licenciement, d’autant que cet accident du travail a donné lieu à une indemnisation ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que le comportement dangereux de Monsieur D E rendait impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis et que la société B C était fondée à prononcer son licenciement pour faute grave;

Qu’il convient, par conséquent, de confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté Monsieur D E de sa demande tendant à voir déclarer son licenciement abusif et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes en indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en indemnité de licenciement, en indemnité compensatrice de préavis et en indemnité de congés payés sur préavis ;

— Sur la prime de 13^e mois :

Attendu que, selon l’article 3-16 de la Convention collective des activités de déchets, une prime, dite de treizième mois, est versée aux personnels ayant au moins six mois consécutifs d’ancienneté dans l’entreprise et étant présent à l’effectif de l’entreprise au 31 décembre de l’année de référence ; que, si cette prime peut être versée au prorata temporis en cas d’embauche en cours d’année, de départ à la retraite ou de changement de titulaire d’un marché public, aucune disposition ne prévoit en revanche un versement même partiel de la prime en cas de licenciement intervenant en cours d’année ;

Attendu qu’en l’espèce, dès lors que Monsieur D E a été licencié pour faute grave, son contrat de travail a pris fin le 20 novembre 2010, lors de la réception de la lettre de licenciement, et il ne peut, par conséquent, prétendre au versement de cette prime, faute d’avoir encore été présent à l’effectif de l’entreprise le 31 décembre 2010 ;

Qu’il convient donc de confirmer le jugement de ce chef ;

— Sur la clause de non-concurrence :

Attendu que la demande d’annulation de la clause de non-concurrence n’est soutenue par aucun moyen de droit ou de fait à hauteur d’appel ;

Qu’en tout état de cause, la société B C fait valoir que Monsieur D E est délié du respect de cette clause ainsi que l’avait déjà constaté le Conseil de prud’hommes ;

— Sur le rappel de majoration de salaire au titre des heures de nuit :

Attendu que Monsieur D E fait valoir que la société B C ne lui a jamais versé la prime de nuit de 10 % et il sollicite son versement pour la période de 2006 à 2010 en produisant un cahier sur lequel il a noté ses horaires de travail depuis 2005 ;

Attendu que la société B C fait valoir que cette demande de rappel de salaire est soumise à la prescription quinquennale de l’article L. 3245-1 du Code du travail et que s’agissant d’une prétention émise pour la première fois à hauteur d’appel dans des conclusions reçues le 24 juillet 2012, la demande est prescrite pour la période allant du 1^er janvier 2006 au 23 juillet 2007 ; que la société reconnaît toutefois devoir une majoration de 10 % du taux horaire sur les heures de travail effectuées entre 21 heures et 6 heures, en application de l’avenant n°10 du 15 décembre 2004 de la Convention collective des activités du déchet ; que, compte tenu des pièces produites, elle estime devoir la somme brute de 1.438,84 € à titre de rappel de salaire et la somme brute de 143,88 € au titre des congés payés y afférents ; qu’elle ajoute que toutes les majorations pour heures de nuit ont été payées au titre de l’année 2010 ;

Attendu que, selon l’article L. 3245-1 du Code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l’article 2224 du Code civil ;

Attendu que, dans la mesure où la demande n’a été présentée pour la première fois que dans les conclusions reçues par la société B C le 24 juillet 2012, celle-ci est bien fondée à voir déclarer prescrite la demande de rappel de majoration de salaire pour les heures de nuit pour la période antérieure au 24 juillet 2007 ;

Attendu que selon l’article L. 3174-4 du Code du travail 'En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable’ ;

Attendu qu’en l’espèce, la société B C ne fournit aucun justificatif relatif aux heures accomplies mais accepte de prendre en considération les éléments communiqués par Monsieur D E, dans la limite de la prescription quinquennale ; qu’elle a établi à partir de ces éléments un tableau récapitulatif des heures de nuit, faisant apparaître le nombre des heures accomplies du 23 juillet 2007 au 31 décembre 2009, étant précisé qu’elle rapporte la preuve, par la production des bulletins de paie, que les heures de nuit ont été payées à compter de janvier 2010 ;

Attendu que Monsieur D E n’a présenté aucune critique à l’encontre du tableau récapitulatif produit par la société B C, lequel précise pour chacun des jours de travail concernés l’heure de début de service de Monsieur D E (entre 1 heure 30 et 3 heures 30), ce qui permet de déterminer le nombre d’heures effectuées de nuit (de 2 heures 30 à 4 heures 30) ; qu’il convient, par conséquent, de condamner la société B C à payer à Monsieur D E la somme brute de 1.438,84 € à titre de rappel de majoration de salaire pour les heures de nuit et la somme brute de 143,88 € au titre des congés payés y afférents ; que cette condamnation sera toutefois prononcée en deniers ou quittances dans la mesure où la société B C a proposé à l’audience la remise d’un chèque de 1.231,49 € correspondant au règlement de la somme nette ;

— Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Attendu que, dans la mesure où Monsieur D E succombe sur l’essentiel de ses prétentions, hormis en ce qui concerne le rappel de majoration de salaire au titre des heures de nuit et les congés payés y afférents, il doit être débouté de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et condamné aux entiers dépens ;

Attendu que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a condamné Monsieur D E au paiement d’une somme au titre des frais irrépétibles ; qu’il n’apparaît en revanche pas inéquitable de laisser à la société B C la charge de ses frais irrépétibles exposés en appel dans la mesure où il est fait droit partiellement aux prétentions de Monsieur D E au titre du rappel de majoration de salaire pour les heures de nuit et des congés payés y afférents ;

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant par arrêt contradictoire,

REJETTE la fin de non recevoir tirée de la prescription des poursuites disciplinaires,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

DÉCLARE prescrite la demande de rappel de majoration de salaire pour les heures de nuit pour la période antérieure au 24 juillet 2007,

CONDAMNE la société B C à payer à Monsieur D E, en deniers ou quittances valables, les sommes brutes de :

* 1.438,84 € (mille quatre cent trente-huit euros quatre-vingt-quatre centimes) à titre de rappel de majoration de salaire pour les heures de nuit du 24 juillet 2007 au 31 décembre 2009,

* 143,88 € (cent quarante-trois euros quatre-vingt-huit centimes) au titre des congés payés afférents au rappel de majoration de salaire pour les heures de nuit du 24 juillet 2007 au 31 décembre 2009,

DÉBOUTE Monsieur D E de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

DÉBOUTE la société B C de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE Monsieur D E aux entiers dépens.

Ainsi prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Et signé par Monsieur MALHERBE, Président, et par Madame AHLRICHS, adjoint administratif ayant prêté le serment de Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,

Minute en dix pages