Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRÊT DU 06 SEPTEMBRE 2016

(n°144/2016, 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/00030

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Décembre 2014 -Tribunal de Commerce de Paris – 15^e chambre – RG n° 2013023774

APPELANTES

SA LES FRÈRES LISSAC

Immatriculée au Registre du Commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 572 058 790

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

5 AS Newton

XXX

SAS LISSAC ENSEIGNE

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NANTERRE sous le numéro 451 263 859

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

5, AS Newton

XXX

XXX

Immatriculée au Registre du Commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 479 508 947

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

5, AS Newton

XXX

Société Y – Groupement d’Achats des Opticiens Lunetiers,

Immatriculée au Registre du Commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 326 980 018

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

5, AS Newton

XXX

Représentées par M^e Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241

Assistées de M^e Jean-Christophe BOUCHARD de la SELARL NMW, avocat au barreau de PARIS, toque : C0008

INTIMÉE

XXX

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

XXX

XXX

Représentée et assistée de M^e Michèle BRAULT, avocat au barreau de PARIS, toque : B1170

PARTIE INTERVENANTE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 31 Mai 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Benjamin RAJBAUT, Président de chambre

M^me AA AB, Conseillère

Madame AM AN, Conseillère

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Karine ABELKALON

ARRÊT :

contradictoire

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

signé par Monsieur Benjamin RAJBAUT, président et par Madame Karine ABELKALON, greffier.

***

E X P O S É D U L I T I G E

La SAS Optical Center a pour activité la vente au détail d’équipements optiques et exploite une centaine de magasins en succursales sur le territoire national ; elle est également franchiseur pour des sociétés exploitant également des magasins sous son enseigne, l’ensemble des points de vente s’élevant à près de 400 magasins en France ;

La société Y, titulaire de la marque 'Optic 2000" est une coopérative de commerçants indépendants ayant pour activité la fourniture de produits et services nécessaires à la profession d’opticien ;

La SA XXX exploite 27 magasins d’optique sous l’enseigne 'Lissac’ à travers des succursales ;

La SAS XXX a pour activité l’animation du réseau de franchise de magasins d’optique sous l’enseigne 'Lissac’ ;

Le GIE Audioptic Trade Services regroupe un ensemble de services dont les services administratifs, comptables, juridiques, logistiques et de stockage informatique qui sont mis en commun au profit de ses membres, dont les sociétés Y, XXX et XXX ;

Compte tenu du prix important des lunettes pour le consommateur, la couverture des frais d’optique par les mutuelles peut constituer un véritable prix d’appel, dispensant les assurés de faire l’avance des frais auprès des opticiens et le montant restant à la charge des assurés étant souvent faible ;

Les opticiens ont la plupart du temps des accords avec les principales mutuelles, leur permettant de se faire régler directement ; en l’absence de contrôle, certains opticiens peuvent leur imputer un montant maximal d’achat de lunettes, ce qui permet d’attirer les consommateurs en diminuant le prix payer ;

Reprochant aux sociétés Y, XXX et XXX et au GIE Audioptic Trade Services de pratiquer ainsi une fausse facturation, constitutive selon elle d’actes de concurrence déloyale, la SAS Optical Center les a d’abord fait assigner le 17 janvier 2008 devant le tribunal de commerce de Paris en réparation des actes de concurrence déloyale ainsi allégués ;

Par jugement en date du 12 juillet 2012, le tribunal de commerce de Paris a constaté la péremption de cette instance ;

La SAS Optical Center a, le 22 mars 2013, délivré une nouvelle assignation à l’encontre des sociétés Y, XXX et XXXs et au GIE Audioptic Trade Services, pour concurrence déloyale ;

Par jugement contradictoire du 22 décembre 2014, rectifié par arrêt de cette cour en date du 01 juillet 2015, le tribunal de commerce de Paris a :

dit l’action de la SAS Optical Center prescrite sur le fondement des pièces 14 à 17, 29, 30, 34 à 60 et 67, qui seront écartées des débats,

dit la SAS Optical Center recevable en ses demandes,

mis la SAS XXX et le GIE Audioptic Trade Services hors de cause,

dit que les sociétés Y et XXX ont commis des fautes de concurrence déloyale au détriment de la SAS Optical Center,

fait injonction à ces sociétés de cesser ces agissements sous astreinte de 10.000 € par infraction constatée passé le délai de 48 heures à compter de la signification de sa décision,

condamné in solidum les sociétés Y et XXX à verser la somme de 29.500.000 € à la SAS Optical Center en réparation du préjudice matériel subi,

condamné in solidum les sociétés Y et XXX à verser la somme de 500.000 € à la SAS Optical Center en réparation du préjudice matériel subi,

ordonné la publication de sa décision, aux frais in solidum des sociétés Y et XXX, dans trois revues professionnelles ainsi que sur la page d’accueil des sites Internet Optic 2000 et Lissac pendant 30 jours, ce sous astreinte de 1.000 € par jour de retard passé le délai de 30 jours à compter de sa décision,

ordonné l’exécution provisoire de sa décision sauf en ce qui concerne les mesures de publication,

débouté les défenderesses de toutes leurs demandes,

condamné in solidum les sociétés Y et XXX à verser la somme de 25.000 € à la SAS Optical Center sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

Les sociétés XXX, XXX et Y et le GIE Audioptic Trade Services ont interjeté appel de ce jugement le 24 décembre 2014 ;

Par leurs dernières conclusions n° 4, transmises par RPVA le 25 février 2016, les sociétés XXX, XXX et Y et le GIE Audioptic Trade Services demandent :

de confirmer le jugement, tel que rectifié par arrêt de la cour en date du 01 juillet 2015, en ce qu’il a mis hors de cause la SAS XXX et le GIE Audioptic Trade Services hors de cause,

d’infirmer le jugement pour le surplus,

de débouter la SAS Optical Center de toutes ses demandes,

de condamner la SAS Optical Center à verser à la société coopérative Y la somme de 2.407.687 € à titre de dommages et intérêts,

de condamner pour procédure abusive la SAS Optical Center à verser :

à la SAS XXX la somme de 2 € à titre de dommages et intérêts,

à la SA XXX la somme de 222.995 € à titre de dommages et intérêts,

au GIE Audioptic Trade Services la somme de 2 € à titre de dommages et intérêts,

d’ordonner la publication de la décision à intervenir aux frais de l’intimée sur les sites Internet de l’enseigne Optical Center pendant une durée d’un ans, par extraits, par voie d’affiches exposées en vitrine de chaque magasin Optical Center d’une taille équivalente à celle des affiches des campagnes publicitaires de l’offre Unique relevées par les constats d’huissier produits par les appelantes, pendant une durée de six mois, par extraits, dans tout média sur la même page et au même niveau, ou en cas de page entière, sur la page lui faisant face, sur une surface équivalente et dans une police de caractères aussi lisible, que toute publicité pour Optical Center, pendant une durée d’un ans à compter de la décision à intervenir, nonobstant l’exercice des voies de recours, par extraits dans tout média diffusant un message publicitaire audio ou audiovisuel, juste avant ou après la diffusion dudit message publicitaire, et pour une durée équivalente, avec lecture en voix off des extraits de la décision, par extraits, sur les sites des professionnels de l’optique et , et dans le magazine 'Bien Vu’ et dans les quotidiens nationaux 'Le Monde', 'Le Figaro', 'Les Echos', ainsi que dans 'Paris-Match',

de condamner la SAS Optical Center à verser, conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 200.000 € à la société coopérative Y, la somme de 10.000 € à la SAS XXX, la somme de 80.000 € à la SA XXX et la somme de 10.000 € au GIE Audioptic Trade Services, ainsi qu’aux entiers dépens ;

Par ses dernières conclusions récapitulatives n° 2, transmises par RPVA le 05 février 2016, la SAS Optical Center demande :

de 'constater’ (sic) que les sociétés Audioptic Trade Services, Y, XXX et XXX constituent une entité économique unique qui a commis des faits de concurrence déloyale à son détriment,

de leur faire injonction de cesser ces agissements sous astreinte de 10.000 € par infraction constatée après le prononcé du 'jugement’ (sic),

de condamner in solidum les appelantes à lui verser la somme de 37.530.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi et la somme de 500.000 € pour le préjudice commercial subi,

d’ordonner la publication du 'jugement’ (sic) dans trois quotidiens nationaux à son choix et aux frais solidaires des appelants et dans les publications professionnelles 'Acuité', 'Bien Vu’ et 'L’Essentiel de l’Optique', aux frais des 'défenderesses’ (sic), ainsi que sur la page d’accueil des sites Internet Optic 2000 et Lissac pendant un mois, ce sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter d’un mois après le prononcé du 'jugement’ (sic),

de rejeter des débats les 'attestations’ (sic) des 10 août, 12 et 24 novembre 2015 qui ne sont pas légalement admissibles,

de débouter les appelantes de toutes leurs demandes,

de les condamner in solidum à lui verser la somme de 170.000 € sur le fondement de l’article 700 du 'NCPC’ (sic), ainsi qu’aux entiers dépens ;

L’ordonnance de clôture a été rendue le 22 mars 2016 ;

M O T I F S D E L ' A R R Ê T

Considérant que, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ;

I : SUR LA PROCÉDURE :

Considérant que la SAS Optical Center demande, à la fin du dispositif de ses conclusions, de rejeter des débats les 'attestations’ des 10 août, 12 et 24 novembre 2015 ; qu’il s’agit d’une demande procédurale qui doit être examinée en premier lieu ;

Considérant qu’à la lecture des conclusions de la SAS Optical Center (page 47) il apparaît que les pièces dont elle demande le rejet ne sont pas des attestations mais des procès-verbaux de constat d’huissier dressés le 10 août 2015 (pièce 160 du dossier des appelants), le 12 novembre 2015 (pièce 204) et le 24 novembre 2015 (pièce 182) ;

Qu’elle soutient qu’il ne s’agit pas de simples achats mais d’un stratagème particulièrement tortueux n’ayant pour objectif que de piéger le vendeur et dont l’utilisation est prohibée par la cour de cassation ;

Considérant que ces procès-verbaux sont des constats d’achat établis par huissier de justice dans le cadre d’opérations dites de 'clients mystère’ s’étant rendus dans des magasins Optical Center afin d’y commander une paire de lunettes ;

Que ces pièces sont versées aux débats par les appelants afin de démontrer, selon eux, que la SAS Optical Center organiserait elle-même la fraude qu’elle leur reproche (pages 84 et suivantes des conclusions des appelants) ; qu’il s’agit donc de pièces produites par les appelants en défense aux accusations de concurrence déloyale portées contre eux par la SAS Optical Center et non pas de pièces venant au soutien d’une demande reconventionnelle comme l’affirme la SAS Optical Center ;

Qu’en tout état de cause la SAS Optical Center ne saurait reprocher aux appelants de recourir à des 'clients mystère’ pour démontrer l’existence prétendue de pratiques frauduleuses alors qu’elle-même produit des attestations de tels 'clients mystère’ au soutien de ses propres demandes en concurrence déloyale ;

Qu’enfin il appartient à la cour, dans le cadre du débat au fond, de se prononcer sur l’utilité et la force probante de ces documents ;

Qu’il n’y a donc pas lieu à rejeter des débats ces pièces ;

II : SUR LA MISE HORS DE CAUSE DE LA SAS LISSAC ENSEIGNE ET DU XXX :

Considérant que les appelants concluent à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a mis hors de cause la SAS LISSAC Enseigne et le GIE Audioptic Trade Services aux motifs que la première n’est que la tête de réseau de commerçants indépendants et n’exploite aucun magasin d’optique-lunetterie et que le deuxième regroupe essentiellement des services administratifs, comptables, juridiques, logistiques, de stockage et informatiques mis en commun au profit de ses membres et n’exploite aucun magasin d’optique-lunetterie ;

Considérant que la SAS Optical Center invoque l’existence d’une entité économique unique pour demander la responsabilité solidaire de toutes les sociétés appelantes en faisant valoir que leurs objets sociaux respectifs montrent la complémentarité dans une entité économique unique avec une adresse commune pour les sièges sociaux et des services communs, une unique unité de contrôle et de direction, une référence unique au Groupe OPTIC 2000, de telle sorte que ces cinq sociétés forment une entité économique unique, liées entre elles par des conventions et des liens capitalistiques et gérant deux réseaux de magasins d’optique aux enseignes Optic 2000 et Lissac ;

Considérant que les appelants répliquent que chacun d’eux dispose de son propre papier à en-tête, nettement différencié de telle sorte que la SAS Optical Center ne peut sérieusement prétendre qu’elle a été victime d’une quelconque apparence trompeuse, qu’il ne saurait y avoir immixtion dans la gestion du fait de la présence de dirigeants communs, qu’il n’y a aucune anormalité des relations financières existant entre les appelants, lesquelles respectent scrupuleusement l’autonomie du patrimoine et de la personnalité morale de chacun d’entre eux et qu’enfin la notion d’entité économique unique ne reçoit pas application en matière de responsabilité civile ;

Considérant ceci exposé, que si la SAS Optical Center rappelle en pages 11 à 13 de ses conclusions les constructions jurisprudentielles permettant au créancier de l’obligation de faire échec à des constructions juridiques qui mettraient une société à l’abri de toute condamnation pour des faits qui pourraient lui être imputés (théorie de l’apparence, immixtion dans la gestion, fiction de la société et confusion de patrimoines, droit de la concurrence et responsabilité du groupe en matière de pratiques anticoncurrentielles), force est de constater que dans le présent cas d’espèce, elle ne fonde sa demande de condamnation solidaire de la SAS XXX et du GIE Audioptic Trade Services avec les sociétés XXX et Y que sur la notion d’entité économique (pages 14 à 17 de ses conclusions) ;

Mais considérant que la notion d’entité économique unique est spécifique au droit de la concurrence (relativement aux pratiques anticoncurrentielles), ainsi qu’au droit du travail (relativement au transfert des contrats de travail) et qu’elle ne saurait trouver application en matière de responsabilité civile délictuelle de droit commun fondée sur les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil – dont l’action en concurrence déloyale n’est qu’une application particulière – lesquelles sanctionnent le fait personnel de l’auteur d’un dommage ;

Que le simple fait que les personnes morales appelantes puissent avoir des objets sociaux complémentaires, qu’elles aient leurs sièges sociaux respectifs à la même adresse et qu’elles aient des dirigeants communs est insuffisant à établir que sous l’apparence de sociétés distinctes, il n’existerait qu’une seule personne morale ou que les patrimoines de ces sociétés seraient confondus ;

Considérant par ailleurs que les premiers juges ont à juste titre relevé que la SAS XXX, franchiseur de l’enseigne 'LISSAC’ ne peut être tenue des actes reprochés à ses franchisés, aucun fait ne pouvant lui être personnellement imputé et que le GIE Audioptic Trade Services est un groupement d’intérêt économique n’ayant aucune activité de vente de produits d’optique-lunetterie auprès des consommateurs ;

Considérant en conséquence que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a mis la SAS XXX et le GIE Audioptic Trade Services hors de cause ;

III : SUR LA PRESCRIPTION PARTIELLE DES DEMANDES DE LA XXX :

Considérant que le jugement entrepris a écarté des débats les pièces n° 14 à 17, 19, 29, 30, 34 à 60 et 67 de la SAS Optical Center au motif qu’il s’agit d’attestations portant sur des faits atteints par la prescription, le jugement du 12 juillet 2012 constatant la péremption de l’action engagée en 2008 n’ayant pas interrompu la prescription ;

Considérant que la SAS Optical Center affirme que la prescription invoquée ne saurait s’appliquer aux pièces dont le tribunal a ordonné le rejet et, subsidiairement, que ces pièces n’encourent pas une prescription et s’inscrivent dans la démonstration d’une infraction continue ;

Considérant que les appelants exposent en page 28 de leurs conclusions qu’ils n’invoquent nullement la prescription et ne demandent aucunement le retrait des dites pièces ;

Considérant en effet que les attestations les plus anciennes produites par la SAS Optical Center sont du 21 septembre 2007, faisant état de faits remontant, pour les plus anciens, au 20 septembre 2007 (attestation de M. AI AJ, pièce n° 14) et qu’à cette date la prescription des actions en responsabilité civile extra-contractuelle se prescrivait par dix ans en application des dispositions de l’article 2270-1 du code civil alors applicable ;

Que cette prescription n’était donc pas encore acquise lors de l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 qui a instauré une nouvelle prescription de cinq ans (article 2224 actuel du code civil) ;

Qu’au titre des mesures transitoires, l’article 26, II de cette loi précise que ses dispositions qui réduisent la durée de la prescription s’appliquent aux prescriptions à compter du jour de son entrée en vigueur (en l’espèce le 19 juin 2008), sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu’en l’espèce la prescription pour les faits les plus anciens n’était donc acquise qu’au 19 juin 2013 ;

Qu’ainsi dans la mesure où la présente action a été engagée le 22 mars 2013, c’est à tort que les premiers juges ont écartés des débats pour prescription les attestations les plus anciennes ; que le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef ;

IV : SUR LES DEMANDES DE LA XXX EN CONCURRENCE DÉLOYALE :

Considérant qu’il sera en premier lieu rappelé que le présent litige porte sur des faits de concurrence déloyale reprochés par la SAS Optical Center aux appelants et non pas l’inverse puisque les sociétés XXX, XXX et Y et du GIE Audioptic Trade Services ne présentent aucune demande reconventionnelle en concurrence déloyale mais seulement des demandes en indemnisation pour procédure abusive (pages 117 à 120 de leurs conclusions) ;

Considérant en conséquence que les très longs développements des sociétés XXX, XXX et Y et le GIE Audioptic Trade Services aux pages 84 à 116 de leurs conclusions alléguant des faits de fraudes et de concurrence déloyale que commettrait la SAS Optical Center, sont sans intérêt dans le cadre de la présente instance, la cour n’étant saisie d’aucune prétention relative à ces faits ;

Considérant que les appelants soutiennent que les attestations produites par la SAS Optical Center n’établissent aucune faute qui leur serait imputable, les pièces adverses 13 à 17, 19 et 67 mettant en cause des personnes physiques ou morales étrangères à l’instance, les pièces 68 à 70, 82 à 84, 94, 99, 108 à 112 ne concernant ni les sociétés XXX, XXX et Y, ni le GIE Audioptic Trade Services et les dernières pièces 185 à 187 produites devant la cour concernant également des tiers à l’instance ;

Que les appelants rappellent en outre que ni la société coopérative Y, ni la SAS XXX, ni le GIE Audioptic Trade Services n’exploitent de magasin d’optique et ne peuvent donc par définition se livrer à l’une quelconque des pratiques dénoncées par la SAS Optical Center au soutien de ses demandes ;

Qu’ils précisent qu’en droit, les têtes de réseau Optic 2000 et Lissac ne sont pas responsables des éventuels comportements fautifs des opticiens membres de leurs réseaux et qu’ils n’ont commis aucune négligence susceptible de favoriser la commission par des tiers des fautes reprochées ;

Que la coopérative Y expose avoir mis en place, dans l’exercice et dans la limite de ses fonctions statutaires, de nombreuses actions pour tenter d’éviter qu’un adhérent puisse procéder à de la facturation de complaisance et que les sociétés XXX et XXX ont adopté la même conduite et déployé les mêmes actions, s’agissant de l’enseigne 'LISSAC’ ;

Considérant que la SAS Optical Center expose s’être fait remettre des attestations de personnes (dites 'clients mystères') sans lien de subordination avec elle, s’étant vues proposer un arrangement afin de minorer le montant qu’elles devraient payer au détriment de leur mutuelle ;

Qu’elle fait valoir que l’examen du devis et de la facture obtenus lors de chaque achat montre sans équivoque le basculement du prix de la monture (coûteuse et peu remboursée) vers celui des verres (bien mieux pris en charge par les mutuelles) pour le même équipement avec les mêmes références ;

Qu’elle ajoute que pour l’opticien qui ne se livre pas à cette pratique, les clients s’en vont et ses marges sont réduites par rapport au fraudeur, du fait de son honnêteté ;

Considérant ceci exposé, qu’il sera rappelé que la SAS XXX et le GIE Audioptic Trade Services ayant été mis hors de cause, il convient de rechercher si seules les sociétés Y et XXX peuvent se voir imputer des faits de fraude constitutifs d’actes de concurrence déloyale au préjudice de la SAS Optical Center ;

Qu’il sera en premier lieu rappelé que la société Y, titulaire de la marque 'Optic 2000", est une coopérative de commerçants indépendants ayant pour activité, comme centrale d’achats, la fourniture de produits et services nécessaires à la profession d’opticien et qu’elle n’exploite pas personnellement de magasin d’optique ;

Que ce sont en effet les 1.418 adhérents de cette société, commerçants indépendants, qui exploitent leurs propres magasins d’optique, dont 1.208 sous l’enseigne 'OPTIC 2000" ;

Considérant que les attestations de M. AI AJ des 21 septembre et 06 octobre 2007 (pièces 14 et 15), de M^me AE AF des 05 et 09 octobre 2007 (pièces 67 et 16), de M^me Z Bures du 06 octobre 2007 (pièce 17), de M^me AC AD du 04 février 2009 (pièce 68), de M^me G Wabel du 03 février 2009 (pièce 69), de M^me V W du 17 juillet 2008 (pièce 70), de M. P Q du 30 janvier 2010 (pièce 82), de M^me X Delâtre du 25 août 2011 (pièce 83), de M^me B Deloof du 03 septembre 2011 (pièce 84), de M^me R S du 24 novembre 2011 (pièce 94), de M^me H I du 14 janvier 2009 (pièce 99), de M. J K du 29 décembre 2012 (pièce 108), de M. L M du 04 janvier 2013 (pièce 109), de M^me D Missiaris du 31 décembre 2012 (pièce 110), de M^me AO AP non datée (pièce 112) et de M^me A Blondeaux des11 mai et 22 juin 2015 (pièces 186 et 187) concernent des visites effectuées par ces personnes en tant que 'clients mystère’ dans des magasins d’optique à l’enseigne 'OPTIC 2000", respectivement de Châlons-en-Champagne, Amneville, Conflans-Sainte-Honorine, Osny, Vincennes, Le-Péage-de-Roussillon, Boulogne-Billancourt, XXX, Asnières-sur-Seine, Marseille, Audincourt, Vitrolles, Le-Pré-Saint-Gervais, XXX ;

Qu’il en est de même des procès-verbaux de constat d’huissier des 25 octobre et 08 novembre 2007 (pièces 18 et 19) concernant les visites du 'client mystère’ M. AQ AR dans les magasins à l’enseigne 'OPTIC 2000« de Paris (rue de la Convention et AS AT) et du procès-verbal de constat d’huissier du 14 novembre 2007 (pièce 22) concernant la visite du 'client mystère’ M^me E Hermant dans le magasin à l’enseigne 'OPTIC 2000 » de Strasbourg ;

Considérant qu’il apparaît que tous ces magasins d’optique sont tenus par des personnes morales distinctes et indépendantes de la société Y, laquelle, en sa qualité de coopérative, ne peut être tenue responsable a priori des agissements des membres de son réseau ;

Qu’il appartient donc à la SAS Optical Center, au soutien de l’action en concurrence déloyale qu’elle a engagée, de rapporter la preuve d’une faute personnellement imputable à la société coopérative Y ;

Que dans ses conclusions, la SAS Optical Center estime que ce qu’elle appelle 'Le Groupe OPTIC 2000" (soit en réalité la société Y) se serait montré 'd’une complaisance fautive’ et 'complice d’actes de concurrence déloyale de grande ampleur’ (page 39 de ses conclusions) commis par les commerçants faisant partie de la coopérative ;

Mais considérant qu’il ressort des pièces versées aux débats que la société Y a mis en place une 'Charte d’engagements qualité’ qui doit être signée personnellement par chacun des associés ainsi qu’il en est justifié (pièces 142 et 150-1 à 150-19 des appelants) dont l’article 3, intitulé 'Ethique et transparence’ stipule que 'L’Opticien OPTIC 2000 s’engage à facturer les équipements optiques en conformité avec les indications portées sur le devis accepté par le Client et à se conformer aux modalités de prise en charge définies avec les Complémentaires Santé’ et 'garantit la conformité de l’équipement fourni et de chacun de ses composants avec l’équipement facturé’ ;

Que les principes de cette charte ont été rappelés notamment dans le courant de l’année 2007 (pièce 27.2), en particulier les risques encourus en cas de non respect des règles de facturation tant vis-à-vis de la société Y (exclusion) que pénalement (pièce 29) ;

Considérant que la société Y a également fait développer par la société Juxta (pièce 139) un logiciel de gestion de point de vente optique, dit C, visant notamment à empêcher l’augmentation du prix en surfacturant les verres pour compenser une sous-facturation de la monture, garantissant ainsi la conformité des produits et tarifs proposés au client, envoyés aux complémentaires santé et facturés, qu’en particulier la facture établie sous C doit être rigoureusement identique au devis établi sous C et accepté ;

Que lors de l’assemblée générale ordinaire du 16 juin 2003 de la société Y il a été décidé de rendre obligatoire à compter du 01 janvier 2004 la mise en place du système informatique dit 'Système d’Information Magasin', comprenant le logiciel C, étant précisé que l’associé qui n’aurait pas à cette date équipé son magasin de ce système fera l’objet d’une mesure disciplinaire pouvant conduire à son exclusion (pièce 142) ;

Que la société Y a ainsi mis en demeure les associés qui ne se sont pas équipés du logiciel C et a procédé à des retraits de l’enseigne 'OPTIC 2000" (pièces 17.1 à 17.9) ; qu’en outre une cinquantaine d’associés ayant refusé de s’équiper de ce logiciel ont quitté la société (pièces 18.1 à 18.4 et 138) ;

Considérant qu’il s’ensuit que la société Y a, de longue date, initié des opérations d’envergure, d’information et de sanctions auprès de ses membres associés pour prévenir et au besoin faire cesser toute pratique illégale de surfacturation des verres et qu’ainsi aucune complicité ou complaisance fautive à l’égard de tels actes ne saurait lui être reproché ;

Que la cour relève par ailleurs que les faits évoqués par les attestations figurant aux pièces 14, 15, 17, 18, 19, 22, 67, 69, 70, 82, 99, 109, 110, 186 et 187 de la SAS Optical Center, à supposer qu’elles établiraient une faute de l’opticien, concernent des devis et facturations passées en dehors du système informatique C et que pour les deux derniers cas les plus récents (ABS Vision et Optic Millenium), le comité déontologique de la société Y a, le 24 décembre 2015, demandé des explications aux opticiens (pièces 209 et 210 du dossier des appelants) ;

Que si dans l’attestation figurant à la pièce 68 le devis a été édité par le logiciel C, en revanche il n’a été accepté ni par la cliente, ni par le système et ne peut donc avoir servi à l’établissement d’une facture par le logiciel C ; qu’il apparaît que cette facture a été édité à l’aide d’un autre logiciel en violation des règles déontologiques ci-dessus rappelées, à la suite de quoi le salarié qui en est l’auteur (M. N O) a adressé sa démission le 19 février 2009 (pièce 222 des appelants) ;

Considérant enfin qu’un certain nombre d’attestation ne relatent pas la vérité dans la mesure où les recherches effectuées par les appelants ont pu établir que les devis édités sous C mentionnés par les 'clients mystère’ n’ont pas été acceptés et n’ont pas pu servir à l’édition de la facture correspondante sous C ; qu’en réalité dans chaque cas cette facture correspond à un autre devis accepté sous C dont le 'client mystère’ n’a pas fait état dans son attestation (attestations figurant aux pièces 83, 84, 94, 108 et 112) ;

Que dans tous les cas le devis accepté ayant servi à éditer la facture a été retrouvé et est produit par les appelants aux pièces 169 (pour l’attestation adverse 83), 168 (pour l’attestation adverse 84), 155 (pour l’attestation adverse 94), 156 (pour l’attestation adverse 108) et 158 (pour l’attestation adverse 112) ; qu’il n’y a pas lieu de suspecter l’authenticité de ces devis alors surtout que la société Juxta, auteur du logiciel C, atteste le 04 décembre 2015 (pièce 223 des appelants) que 'toute modification d’un devis accepté ou facturé n’est pas possible’ ;

Considérant qu’en ce qui concerne les faits de concurrence déloyale pouvant être personnellement reprochés à la SA XXX dans l’un des 27 magasins d’optique que cette société exploite à travers ses succursales, il n’est produit que deux attestations de 'clients mystère’ s’étant présentés dans la succursale de Lyon (attestation de M^me AG AH, pièce 13 de la SAS Optical Center) et dans celle de Levallois-Perret (attestation de M^me AO AP, pièce 111 de la SAS Optical Center) ;

Qu’en effet l’attestation de M. T U (pièce 185 de la SAS Optical Center) concerne un opticien alors franchisé Lissac (et non pas une succursale de la SA XXX) qui ne fait d’ailleurs plus partie du réseau de franchise depuis le mois de novembre 2015 ;

Considérant que M^me AG AH affirme qu’il lui aurait été proposé le 21 septembre 2007 deux devis à 167 € pour des lunettes de vue et à 157 € pour des lunettes de vue solaires (non remboursables) et que l’opticienne lui aurait proposé de modifier les factures 'de façon à ce que la monture la plus chère apparaisse comme étant celle porteuse des verres remboursables’ ;

Considérant toutefois que l’opticienne, M^me AK AL, produit sa propre version des faits dans une attestation du 04 septembre 2008 à laquelle elle a joint les documents commerciaux effectivement établis dont il ressort que c’est M^me AG AH qui a demandé de procéder à une inversion entre les verres et les montures, que les factures correspondent bien aux équipements choisis et qu’aucune des deux montures n’est une monture pour lunettes solaires, de telle sorte qu’elles ouvraient toutes deux droit à remboursement ;

Considérant que l’attestation de M^me AO AP ne reflète pas davantage la vérité dans la mesure où devis et facture n’ont pas été établis sous C et que s’il apparaît entre ces deux documents une différence du prix des verres qui passe de 157 € sur le devis à 233 € sur la facture, en réalité ce sont des verres différents (marque BBGR, type Extenso 15 0R16 RX Neva Max) qui ont été montés sur la monture ainsi qu’il en est justifié par la production du bordereau de livraison des verres (pièce 158-bis des appelants), ce type de verre coûtant encore à ce jour 229 € ainsi qu’il en est justifié (pièce 157 des appelants) ;

Considérant enfin que les attestations de vendeurs de magasins d’optique, notamment à l’enseigne 'Optical Center', indiquant que les clients à qui l’arrangement de facture était refusé leur répondaient qu’ils iraient chez un concurrent qui le propose, versées aux débats par la SA Optical Center (pièces 34 à 61 de son dossier) n’ont aucune valeur probante quant à la responsabilité des sociétés appelantes dont le nom n’est jamais cité par les témoins ;

Considérant en conséquence qu’il apparaît qu’aucune faute ne peut être personnellement imputée aux sociétés Y et XXX et que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné ces sociétés pour concurrence déloyale ; que statuant à nouveau la SAS Optical Center sera déboutée de l’ensemble de ses demandes à leur encontre ;

V : SUR LES AUTRES DEMANDES :

Considérant que dans la mesure où la SAS Optical Center est déboutée de l’ensemble de ses demandes en concurrence déloyale, elle ne peut également qu’être déboutée de sa demande de publication judiciaire du présent arrêt à titre de mesure indemnitaire complémentaire ;

Considérant qu’à titre reconventionnel les appelants dénoncent le caractère abusif et déloyal des procédures engagées par la SAS Optical Center reposant sur des accusations sans preuves, voire mensongères, que la condamnation solidaire des sociétés Y et XXX à verser plus de 30.000.000 € avec exécution provisoire a conduit ces deux sociétés à solliciter auprès du tribunal de commerce de Nanterre leur placement sous procédure de sauvegarde ;

Qu’elles font valoir que l’ouverture de cette procédure de sauvegarde, outre son coût, a été source d’inquiétude pour le personnel, les dirigeants et les actionnaires, les complémentaires santé et de tensions avec les partenaires (banques, fournisseurs, clients) ;

Que la société Y réclame ainsi l’indemnisation de son préjudice à hauteur de 2.055.910 € et la SA XXX à hauteur de 133.000 € ;

Qu’elles joutent avoir dû mobiliser massivement leurs ressources internes pour faire face à cette situation de crise, la société Y invoquant un préjudice de 351.776 €, la SA XXX un préjudice de 89.994 et la SAS XXX et le GIE Audioptic Trade Services invoquant chacun un préjudice de 1 € ;

Que ces quatre sociétés invoquent encore un préjudice lié à l’atteinte à leur image, à leur réputation ainsi qu’aux relations avec les fournisseurs, invoquant chacune un préjudice de 1 € ;

Qu’elles demandent encore une large mesure de publication judiciaire de la décision à intervenir ;

Considérant que la SAS Optical Center réplique qu’ayant eu gain de cause devant le tribunal, même en cas d’infirmation, la procédure ne peut être qualifiée d’abusive et que la demande de dommages et intérêts liés à l’ouverture d’une procédure de sauvegarde est mal fondée, que la demande au titre de la mobilisation des ressources pour faire face à la procédure fait doublon avec celle fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et que la demande au titre de l’atteinte à l’image et à la réputation n’est pas pertinente ;

Considérant ceci exposé, qu’en l’espèce la SAS Optical Center a obtenu gain de cause en première instance et que dans cette hypothèse, une action en justice ne peut, sauf circonstances particulières qu’il appartient alors au demandeur à l’action reconventionnelle en procédure abusive de spécifier, constituer un abus de droit lorsque sa légitimité a été reconnue par la juridiction du premier degré, malgré l’infirmation dont sa décision a été l’objet en appel ;

Considérant que les appelants, qui se placent uniquement sur le terrain des conséquences négatives de leur condamnation en première instance, ne rapportent pas la preuve de l’existence de telles circonstances particulières et qu’ils ne peuvent dès lors qu’être déboutés de l’ensemble de leurs demandes reconventionnelles en procédure abusive, tant en paiement qu’en publication judiciaire à titre de mesure indemnitaire complémentaire ;

Considérant qu’il est équitable d’allouer à chacune des parties appelantes la somme de 25.000 € au titre des frais par elles exposés et non compris dans les dépens, le jugement entrepris étant par ailleurs infirmé en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles de première instance ;

Considérant que la SAS Optical Center sera pour sa part, déboutée de sa demande en paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Considérant que la SAS Optical Center, partie perdante, sera condamnée au paiement des dépens de la procédure de première instance et d’appel, le jugement entrepris étant par ailleurs infirmé en ce qu’il a statué sur la charge des dépens de la procédure de première instance ;

P A R C E S M O T I F S

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement ;

Dit n’y avoir lieu à écarter des débats les pièces n° 160 (procès-verbal de constat du 10 août 2015), 182 (procès-verbal de constat du 24 novembre 2015) et 204 (procès-verbal de constat du 12 novembre 2015) du dossier des appelants ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a mis la SAS XXX et le GIE Audioptic Trade Services hors de cause ;

L’infirme pour le surplus et, statuant à nouveau des chefs infirmés :

Dit n’y avoir lieu à écarter des débats les pièces n° 14 à 17, 19, 29, 30, 34 à 60 et 67 de la SAS Optical Center, aucune demande en ce sens n’étant présentée devant la cour ;

Déboute la SAS Optical Center de l’ensemble de ses demandes en concurrence déloyale ;

Déboute la SAS Optical Center de sa demande de publication judiciaire du présent arrêt ;

Déboute les sociétés Y, XXX, XXX et le GIE Audioptic Trade Services de l’ensemble de leurs demandes reconventionnelle pour procédure abusive, en ce compris leur demande de publication judiciaire du présent arrêt ;

Condamne la SAS Optical Center à payer à chacune des sociétés Y, XXX, XXX et au GIE Audioptic Trade Services la somme de VINGT CINQ MILLE EUROS (25.000 €) au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

Déboute la SAS Optical Center de sa demande en paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS Optical Center aux dépens de la procédure de première instance et d’appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE PRÉSIDENT LE GREFFIER