ARRÊT N°

CHAMBRE SOCIALE

R.G. : 09/01007

YRD/CA

Conseil de Prud’hommes de SETE

28 novembre 2005

Cour d’Appel de

MONTPELLIER

08 NOVEMBRE 2006

Cour de Cassation

10 décembre 2008

Section: Encadrement

S/RENVOI CASSATION

Y

C/

SA HEXIS

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 05 OCTOBRE 2010

APPELANT :

Monsieur B Y

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par Maître Luc-Marie AUGAGNEUR, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SA HEXIS

prise en la personne de son représentant légal en exerçice

immatriculée au RCS de Sète sous le XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP MBA, avocats au barreau de MONTPELLIER substituée par Maître Ariane BOUIC-LEENHARDT, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Régis TOURNIER, Président,

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller,

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 01 Septembre 2010, où l’affaire a été mise en délibéré au 05 Octobre 2010

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 05 Octobre 2010, date indiquée à l’issue des débats, sur renvoi de la Cour de Cassation,

FAITS PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Monsieur B Y était embauché le 19 septembre 2001 par la SA HEXIS en qualité de chef d’agence, niveau VI, échelon A coefficient 390, de la convention collective de la plasturgie. Cette société fabrique et commercialise des produits PVC destinés à la communication longue durée ainsi que des supports pour l’imagerie numérique.

Monsieur Y était chargé de créer et d’implanter à Valence (Espagne) une filiale de droit espagnol, son salaire étant de 2.477,30 euros, d’en assurer la direction et de développer une clientèle.

Au cours de l’année 2004 la société HEXIS décidait de conclure un partenariat avec la société X qui était à compter du 1^er juillet 2004 en charge de toute la partie commerciale sur le territoire espagnol, selon les termes d’une lettre du 27 mai 2004 adressée par la société HEXIS à Monsieur Y.

Dans cette même lettre il était précisé, faisant référence à une rencontre organisée les 3 et 4 mai en Espagne, « Vous nous avez indiqué que vous souhaitiez quitter la société HEXIS et trouver un nouvel emploi je vous remercie de me confirmer que tel est bien votre souhait avant que nous ne mettions en place les procédures qu’il faudra ».

Monsieur Y répondait le 1^er juillet 2004 :

« Je vous confirme que je ne souhaite pas démissionner de la Société HEXIS.

Dans le cadre de la réorganisation de la distribution espagnole que nous mettons en place afin d’améliorer son efficacité en partenariat avec la Société X & Z, je ne comprends pas exactement de quelles façons s’exerceront mes fonctions. Au cours de nos derniers entretiens, vous avez semblé indécis à ce sujet ».

Par lettre du 7 juillet 2004 il était proposé à Monsieur Y un poste de commercial dans l’Etat de Californie pour un salaire de 40.000 dollars. A la suite de la lettre du conseil de Monsieur Y reçue le 2 août, refusant implicitement cette proposition, et exprimant toutes réserves pour faire constater par la juridiction compétente la date effective de rupture, par une nouvelle lettre du 24 août la société proposait alors un poste de technico commercial dans la région Rhône Alpes, à l’exception du département du Rhône, avec un salaire identique à celui octroyé en Espagne.

Cependant estimant que la lettre du 27 mai 2004 caractérisait un licenciement Monsieur Y saisissait le 2 septembre 2004 le Conseil des Prud’hommes de Sète.

Finalement, après entretien préalable du 13 septembre 2004, Monsieur Y était licencié le 11 octobre suivant par une lettre ainsi libellée :

« Vous avez été recruté par la société HEXIS France pour implanter et développer l’activité en Espagne via sa filiale HEXIS GRAPHICS ESPANA avec la mission de réussir cette implantation.

La société espagnole devait générer le chiffre d’affaires nécessaire pour être au moins à l’équilibre et cela n’a pu être le cas notamment parce que :

— Vous n’avez pas toujours voulu entendre les demandes de la direction générale en matière de politique commerciale de l’entreprise (réseau distributeur).

— Vous avez eu de grosses difficultés dans la gestion de votre centre de profit : reportings financiers, déficits de statistiques et d’outils de gestion, manque d’investissement sur le recouvrement de créances …

Malgré l’aide, du service financier, vous n’avez pas manifesté le désir de vous intéresser à la gestion, ni beaucoup progresser dans le management.

De manière plus générale, vous n’avez été ni un gestionnaire m un leader, qualités qui sont indispensables pour créer et diriger un centre de profit.

D’un point de vue économique, la société HEXIS a investi énormément d’argent dans sa filiale espagnole et fin 2003 l’incidence des comptes d’HEXIS GRAPHICS ESPANA sur la situation financière d’HEXIS France, s’est révélée trop pesante et suffisamment préoccupante pour qu’une solution soit envisagée.

Aussi, pour sauvegarder la compétitivité de notre entreprise, nous avons en mai 2004 décidé de la restructuration suivante : cession du fichier client à la société X à compter du Ier juillet 2004, fermeture du local de Valence et mise en sommeil de la société HEXIS GRAPHICS ESPANA. Votre poste de responsable Espagne a été supprimé.

Vous n’avez pas souhaité travailler pour la société X et vous n’avez accepté aucune des propositions de reclassement qui vous ont été faites les 7 juillet 2004 et 25 août 2004.

La présente lettre constitue la notification de votre licenciement telle que prévue par l’article L 122-14-1 du code du travail. »

Enfin dans une lettre du 27 octobre 2004 Monsieur Y écrivait à son employeur qu’il mettait fin à son préavis estimant retrouver toute liberté pour travailler auprès d’un autre employeur ou à son propre compte.

Par jugement rendu le 28 novembre 2005, en formation de départage, le Conseil des Prud’hommes déboutait Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes.

Sur appel de ce dernier la Cour d’appel de Montpellier, par arrêt du 8 novembre 2006, confirmait, mais par substitution des motifs le jugement considérant que :

En saisissant la juridiction prud’homale le 31 août 2004 pour voir constater la rupture de son contrat de travail par la Société Hexis au 27 mai 2004, ce qui est réitéré dans ses écritures déposées devant la Cour, B Y s’est bien placé dans le cadre de la prise d’acte de la rupture qui selon lui serait imputable à l’employeur dés le 27 mai 2004.

Il appartient donc à la présente juridiction de vérifier si antérieurement au 31 août 2004 (c’est à dire bien avant la mise en place de la procédure de licenciement qui a débuté par 1'entretien préalable, du 13 septembre 2004), il y a eu rupture de fait par l’employeur sans respect des règles légales auquel cas la rupture doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et dans le cas contraire d’une démission.

Par arrêt du 10 décembre 2008 sur pourvoi de Monsieur Y la Cour de cassation cassait et annulait partiellement et renvoyait la cause et les parties devant la Cour d’appel de ce siège aux motifs que :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que Monsieur Y a été engagé à compter du 19 septembre 2001 en qualité de chef d’agence par la société Hexis, avec mission d’implanter à Valence (Espagne) une agence commerciale dans le cadre d’une société de droit espagnol ; qu’au début de l’année 2004, la société Hexis a décidé de mettre en sommeil sa filiale espagnole, de fermer son local de Valence et de céder son fichier « clients » à compter du 1^er juillet 2004 à une autre société ; que par lettre du 7 juillet 2004, l’employeur a précisé au salarié que son poste de responsable de l’implantation en Espagne était supprimé et qu’afin d’éviter son licenciement, un poste de commercial lui était proposé au sein de la société américaine d’Hexis ; que le 31 août 2004, Monsieur Y, qui était resté au service de son employeur, a saisi la juridiction prud’homale pour voir constater la rupture de son contrat de travail, soit à la date d’un courrier de la société du 27 mai 2004, soit à celle du 1^er juillet 2004, à laquelle l’activité de la filiale avait cessé ; qu’il a été licencié pour motif à la fois personnel et économique par lettre du 11 octobre 2004 ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que le salarié fait encore grief à l’arrêt de l’avoir débouté de sa demande en paiement de rappel de commissions, alors, selon le moyen :

1°/ que l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et ne peut être modifié par le juge ; qu’en l’espèce, outre le paiement de commissions selon le barème de l’entreprise à hauteur de 3% et de 4 %, le salarié sollicitait un rappel de commissions sur la base des dispositions conventionnelles pour l’année 2002, à hauteur de 1 % des ventes ; qu’en énonçant, pour rejeter la demande du salarié, que cette dernière n’était pas fondée sur les dispositions conventionnelles, la cour d’appel a méconnu les termes du litige et violé l’article 4 du code de procédure civile ;

2°/ que l’employeur est tenu d’assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique ; qu’en l’espèce, au soutien de sa demande d’un rappel de commissions, Monsieur Y soutenait que l’application du barème de l’entreprise concernant le taux de commissionnement était discriminatoire, dans la mesure où tous les autres salariés intéressés par le commissionnement se voyaient appliquer des taux de 3 % et de 4 %, alors que lui-même ne percevait qu’un taux de 1 % ; qu’en se contentant de retenir, pour rejeter la demande du salarié, que cette dernière n’était pas fondée sur les dispositions conventionnelles, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, s’il existait une pratique discriminatoire entre les salariés de la société Hexis France s’agissant de l’application du taux de commissionnement pratiqué au sein de l’entreprise, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 122-45 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d’appel qui a constaté, par motifs propres et adoptés, que le salarié avait été engagé en qualité de chef d’agence chargé de l’implantation en Espagne d’une agence commerciale dans le cadre d’une société de droit espagnol à créer, et ce moyennant un salaire mensuel brut fixe auquel était venu s’ajouter un commissionnement de 1 % sur les ventes en Espagne, a, en rejetant la demande de Monsieur Y fondée sur une pratique discriminatoire, implicitement mais nécessairement considéré qu’en raison de la nature de ses fonctions, différentes de celles d’un simple commercial, et de leur exercice à l’étranger, le salarié ne se trouvait pas dans une situation identique à celle des salariés auxquels il se comparait ; que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n’est pas fondé en sa seconde ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

Attendu que, pour débouter le salarié de ses demandes indemnitaires liées à la rupture de son contrat de travail, la cour d’appel, par motifs substitués à ceux des premiers juges, a retenu qu’en saisissant la juridiction prud’homale le 31 août 2004 pour voir constater la rupture de son contrat par l’employeur au 27 mai 2004, Monsieur Y s’est placé dans le cadre de la prise d’acte de la rupture qui, selon lui, était imputable à l’employeur dès cette dernière date ; que cependant, d’une part, il ne résulte ni des termes du courrier du 27 mai 2004 ni de ceux du 24 août 2004 que la société Hexis ait pris l’initiative, dès la première de ces deux dates, de rompre le contrat ou d’estimer que celui-ci était rompu du fait du salarié, considéré par elle comme démissionnaire ; que, d’autre part, aucun élément ne permet de retenir l’existence de la rupture de fait avant le 31 août 2004 par l’employeur, alors que la société Hexis a continué à rémunérer son salarié jusqu’à cette date et à lui confier le soin d’organiser la cessation d’activité de la filiale ; que dans ces conditions, faute de rupture démontrée imputable à l’employeur antérieurement à la saisine de la juridiction prud’homale, la prise d’acte du salarié doit s’analyser en une démission ;

Qu’en statuant ainsi, alors que le salarié ne se prévalait pas d’une prise d’acte de la rupture mais sollicitait le constat de son licenciement prétendument intervenu le 27 mai ou le 1^er juillet 2004, la cour d’appel qui, dès lors qu’elle rejetait cette demande, aurait dû se prononcer sur la validité du licenciement économique prononcé le 11 octobre 2004, a méconnu les termes du litige ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il soit nécessaire de statuer sur la seconde branche du premier moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il n’a pas statué sur le licenciement prononcé le 11 octobre 2004, l’arrêt rendu le 8 novembre 2006, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nîmes ;

En cet état Monsieur Y soutient que :

— la société a retenu deux motifs dans sa lettre de licenciement, l’un personnel l’autre non, or elle ne peut, comme elle l’a fait cumuler deux causes afin de renforcer l’une par l’autre, et selon la jurisprudence en cas de coexistence d’un motif personnel et d’un motif économique, il convient de rechercher le motif qui a été la cause première et déterminante du licenciement et d’apprécier le bien-fondé du licenciement au regard de cette seule cause.

— aussi indépendamment de la volonté postérieurement déclarée par l’employeur quant au motif retenu, et sans être tenu par ses écritures ou affirmations postérieures, le juge doit identifier le véritable motif qui a été à l’origine de la rupture de l’employeur, et un seul motif doit être examiné par la juridiction, la jurisprudence ajoutant que constitue un motif inhérent à la personne du salarié, ne pouvant servir de base à un licenciement économique, son manque de compétence et de dynamisme,

— à l’examen il s’avère que c’est en fait le motif personnel qui est la cause déterminante du licenciement, en effet, la Société HEXIS a cédé son fonds de commerce de distribution de ses produits sur le territoire espagnol à la Société X, de sorte que l’activité se poursuivait pleinement dans ce nouveau cadre juridique, et c’est la personne de Monsieur Y que

vise en réalité la société HEXIS, la preuve du caractère personnel du licenciement pour des motifs extra-économiques étant démontré par le licenciement des autres salariés licenciés effectués pour des motifs personnels (pièce n°14 à 16),

— ces derniers licenciements ont tous donné lieu à une indemnisation conséquente, la société HEXIS ayant reconnu que ces licenciements étaient sans cause,

— enfin il résulte de la combinaison des courriers des 27 mai et 24 août 2004 que dès cette première date la société HEXIS lui a clairement notifié sa décision irrévocable de le licencier et c’est à cette date qu’il convient de se placer pour apprécier la légitimité de celui-ci., d’ailleurs dès le 1^er juillet suivant la société a supprimé toute activité et n’a donc plus fourni du travail ce qui constitue un manquement.

A titre subsidiaire il prétend que :

— le motif économique n’existait pas car la société ne rencontrait aucune difficulté économique, son chiffre d’affaires n’a pas chuté, et elle comprend 160 salariés dans 36 pays, de plus la société HEXIS a elle-même organisé le sabotage de sa propre activité en confiant dès le mois de novembre 2003 et sans l’en informer une distribution des produits au groupe X, mais les éléments produits démontrent que la liliale espagnole était concurrentielle et compétitive.

— son poste n’a pas été supprimé mais transféré chez la société X et les reclassements proposés ne sont pas sérieux car l’un était tardif et en Californie, l’autre constituait un reclassement.

Il sollicite donc l’infirmation du jugement et le paiement de :

—  51.454 euros d’indemnité de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

—  3.261 euros d’indemnité compensatrice de congés payés, car son employeur lui a imputé 18 jours de congés payés sur le mois d’août et ne pouvait le mettre d’office en congés pour éviter de payer une indemnité compensatrice correspondante

—  11.417,25 d’indemnité compensatrice de préavis, pour la période du 3 novembre au 31 janvier pour laquelle il n’a pas été payé

—  10.800 euros de rappel de solde de commissions pour l’année 2002,

—  5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

La société intimée demande la confirmation du jugement, le rejet de toutes les demandes et le paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle expose que le commissaire aux comptes a déclenché une alerte le 24 mars 2004 pour l’exercice 2003 car le déficit étant compensé par des apports en compte courant de la société mère, étant précisé que les exercices 2002 et 2004 étaient aussi déficitaires. D’autre part le poste a été supprimé car l’agence située en Espagne a été fermée.

Enfin elle a proposé deux reclassements qui ont été refusés par l’appelant.

MOTIFS

Il convient liminairement d’écarter des débats la demande tendant à un rappel de commissions pour un montant de 10.800,00 euros, cette prétention ayant été définitivement rejetée par l’arrêt de cassation du 10 décembre 2008 qui a estimé que le pourvoi de ce chef ne pouvait être admis.

Sur le motif du licenciement

En cas de coexistence d’un motif personnel et d’un motif économique à l’appui d’une mesure de licenciement, il appartient au juge saisi de l’appréciation du motif réel de licenciement de rechercher celui qui a été la cause première et déterminante du licenciement et d’apprécier le bien-fondé de celui-ci au regard de cette seule cause.

En l’espèce, la lettre de licenciement après avoir fait le constat de l’échec de l’implantation d’une société filiale en Espagne dont les causes étaient en partie rattachées à l’incapacité et au manque d’implication reprochés à Monsieur Y, il était également tiré les conséquences de cet échec à savoir la nécessité de procéder à des apports en numéraires excessifs de la part de la société mère provoquant un risque financier pour cette dernière.

Il en résulte que le motif déterminant du licenciement de Monsieur Y procède de la suppression de la société filiale espagnole présentant des résultats déficitaires mettant en péril la sauvegarde de la compétitivité de la SA HEXIS, la suppression de cette structure entraînait en conséquence la suppression du poste de son responsable.

S’il est exact que le partenariat avec la société X, qui devait reprendre l’activité commerciale de la société HEXIS ESPAGNE, avait commencé dès le mois de novembre 2003, il convient de relever que l’activité de cette première société dans ce domaine était très minime (1.608,00 euros en novembre et 529 en décembre) et que par ailleurs le recours aux services de cette société était précisément justifié par l’insuffisance des résultats enregistrés par la société filiale. Le commissaire aux comptes indique que l’examen des comptes pour l’année 2003 était déjà préoccupant.

Les difficultés économiques de la société Hexis Espagne sont parfaitement établies au regard des pièces versées aux débats, les résultats comptables sont les suivants :

—  2002 : déficit de 120 570 euros

—  2003 : déficit de 77 494 euros

— fin juillet 2004 : déficit de 90 881 euros

Or depuis l’origine la société Hexis France prend en charge une part importante des charges d’exploitation de sa filiale espagnole : 92.696 euros en 2002, 75.815 euros en 2003 et 35.314 euros jusqu’en juillet 2004.

Les créances que détenait la société Hexis France sur sa filiale étaient également non négligeables : 173.897 euros en 2002, 300.213 euros en 2003 et 178.577 en 2004.

Ces opérations ont attiré l’attention du commissaire aux comptes qui déclenchait une procédure d’alerte le 25 mars 2004. Celui-ci dénonçait les apports en comptes courants et la prise en charge des salaires de la filiale Hexis Espagne alors que celle-ci accumulait les déficits.

Il concluait ainsi ' il conviendrait de mettre urgemment en oeuvre des mesures destinées à rétablir cette situation'.

On ne peut donc reprocher à la SA HEXIS France d’avoir privilégié la solution consistant à externaliser les service commercialisation et de mettre en sommeil la société Hexis Espagne afin de rééquilibrer ses comptes.

Les dispositions de l’article 1224-1 du code du travail n’ont pas vocation à s’appliquer en l’espèce dès lors qu’il n’est pas rapporté l’existence d’une entité économique autonome. En effet, seul a été cédé à la société X le fichier des clients de la société Hexis afin de commercialiser ses produits en Espagne sans aucun transfert des moyens pour y parvenir. En outre, la société X de droit espagnol n’était nullement soumise aux dispositions d’une loi étrangère et n’avait donc aucune obligation d’accueillir un salarié provenant d’une autre société.

Sur l’obligation de reclassement

Outre que la société X a proposé à Monsieur Y de l’embaucher pour qu’il poursuive son activité en son sein, ce que celui-ci a refusé, l’employeur a proposé à Monsieur Y un poste de commercial en Californie ( E.U. d’Amérique) moyennant un salaire de 40.000 dollars avec un statut d’expatrié étant rappelé que Monsieur Y avait déjà travaillé aux Etats Unis d’Amérique en 1997. L’appelant ne peut sérieusement soutenir que cette proposition, implicitement refusée, n’était ni sérieuse, ni loyale.

L’employeur a également proposé à son salarié, le 25 août 2004, un poste de technico-commercial chargé du développement des produits HEXIS FRANCE dans la région Rhône Alpes avec un salaire au minimum égal à celui qu’il percevait en Espagne. Il refusait également cette proposition.

La comparaison avec les autres salariés de la société filiale espagnole n’est d’aucune pertinence, ces derniers étant soumis au droit espagnol.

L’employeur qui ne disposait d’aucune autre possibilité de reclassement a ainsi respecté les obligations qui s’imposaient à lui.

Le jugement déféré sera donc confirmé en toutes ses dispositions.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à la société HEXIS France la somme de 2.000,00 euros à ce titre .

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Vu l’arrêt de cassation du 10 décembre 2008,

Confirme le jugement déféré,

Y ajoutant,

Condamne Monsieur Y à payer à la société Hexis France la somme de 2.000,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur Y aux entiers dépens de l’instance.

Arrêt signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président et par Madame Patricia SIOURILAS, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT