ARRÊT N°

R.G. : 12/02690

PS/EL

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NIMES

16 février 2010

Section: Activités diverses

SAS X D

C/

Z

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 14 JANVIER 2014

APPELANTE :

SAS X D

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

représentée par Maître Marie-Aude DE MONAGHAN de la SELARL CORNET-

VINCENT-SEGUREL, avocate au barreau de PARIS.

INTIMÉ :

Monsieur B Z

Né le XXX à XXX

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de Maître Jean-François CORRAL, avocat au barreau de NIMES.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet,

Madame Sylvie COLLIERE, Conseiller,

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller.

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 13 Novembre 2013, où l’affaire a été mise en délibéré au 14 Janvier 2014.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, publiquement, le 14 Janvier 2014,

date indiquée à l’issue des débats.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société X D a pour activité l’édition de logiciels, la distribution et l’intégration de systèmes d’encaissement destinés à la grande distribution et aux chaînes de commerce spécialisé, et tous services accompagnant cette activité.

Monsieur B Z était engagé selon contrat à durée déterminée du 10 février 2006 au motif d’un 'surcroît d’activité au sein du service maintenance, suite à la signature d’un contrat commercial avec l’enseigne LIDL', pour une durée de six mois par la SAS X D en qualité de technicien de maintenance en informatique moyennant une rémunération brute mensuelle de 1.516,17 euros.

Pour l’exécution de ses tâches, il lui était fourni un véhicule de fonction, du matériel informatique, un téléphone cellulaire et une carte d’achat de carburant.

Le contrat était renouvelé pour la période du 1^er septembre 2006 au 12 août 2007. Il était invité à se rendre à Brest pour restituer les moyens de travail mis à sa disposition.

Il était ensuite embauché par la S.A.R.L. MPS, société sous traitante de la société X D, selon contrat à durée déterminée courant du 3 septembre au 29 décembre 2007, toujours en qualité de technicien de maintenance et désormais soumis à la convention collective de la métallurgie.

Un nouveau contrat à durée déterminée était signé pour la période du 30 décembre 2007 au 14 mars 2008.

Le 12 mars 2008, il se rendait à Brest pour y restituer véhicule, matériel, téléphone et carte de carburant.

La convention collective applicable aux relations de Monsieur Z avec la société X D est celle des bureaux d’études techniques et cabinets d’ingénieurs conseils, dite SYNTEC.

Monsieur Z saisissait le conseil de prud’hommes de Nîmes le 21 mai 2008 aux fins de requalification du contrat et paiement d’indemnités de rupture et de diverses sommes, lequel par jugement contradictoire en date du 16 février 2010 a :

— requalifié le contrat de travail de Monsieur B Z en contrat à durée indéterminée ;

— dit et jugé que la rupture intervenue le 14 mars 2008 était imputable à la société X D ;

— condamné la société SAS X D à payer à Monsieur B Z les sommes suivantes :

* 3.122,34 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 312,24 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 758,08 euros net au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 18.000 euros net au titre de l’indemnité pour licenciement sans respect de procédure et sans cause réelle et sérieuse,

* 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société à lui délivrer une lettre de licenciement ainsi qu’un certificat de travail conforme à la décision.

Par acte du 23 mars 2010, la société X D a régulièrement interjeté appel.

L’affaire a fait l’objet d’une décision de radiation prononcée le 21 septembre 2010 avant d’être réinscrite au rôle de la Cour le 7 mai 2012 sur la demande de Monsieur Z.

Par conclusions développées à l’audience, la société X D demande :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a requalifié le contrat de travail de Monsieur Z en contrat à durée indéterminée et jugé que la rupture du contrat s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— de le confirmer en ce qu’il a rejeté la demande de dommages intérêts de Monsieur Z pour délit de marchandage.

A titre subsidiaire,

condamner la société au paiement des sommes suivantes :

* 2.958 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis,

* 259,80 euros bruts de congés payés afférents,

* 758,08 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 9.096 euros de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner Monsieur Z à verser à la société X D la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que :

— Monsieur Z a été embauché dans le cadre du surcroît d’activité lié au marché de maintenance corrective de l’ensemble des systèmes de caisse des magasins LIDL, lesquels ont été terminés en février 2008. Contrairement à ce qu’il soutient, aucun contrat à durée indéterminée ne lui a été proposé puisque la société, confrontée à des difficultés économiques, était en cours de réorganisation de ses services dans le cadre d’un projet dénommé 'envergure'.

— Au terme du contrat renouvelé, soucieuse de l’aider, elle le mettait en relation avec l’un de ses sous-traitants, la société MPS, qui l’embauchait en qualité de technicien de maintenance pour une rémunération brute mensuelle de 1.500 euros. Elle allait jusqu’à mettre à la disposition du sous-traitant différents moyens logistiques (véhicule et accès direct au planning), lesquels faisaient l’objet d’une refacturation entre les deux sociétés.

— Elle n’avait pas à respecter de délai de carence entre l’expiration du contrat à durée déterminée initial et son renouvellement puisqu’il ne s’agit pas d’un nouveau contrat ; la durée totale de 18 mois n’a pas été dépassée.

— Pour la période où il était embauché par la société MPS, elle est tiers au contrat et il appartient à Monsieur Z de démontrer l’existence d’un contrat de travail avec la société X. Les premiers juges ont fait abstraction de la relation de sous-traitance, pratiquée en toute transparence du comité d’entreprise, pour les tâches sans valeur ajoutée, telles que l’activité de réparation de matériels informatique, pour laquelle la société MPS disposait du savoir faire, alors qu’elle a pour activité la programmation informatique.

L’embauche par MPS est intervenue le 3 septembre 2007, trois semaines après le terme du contrat avec X D, sans qu’il prétende avoir travaillé pour son compte dans cette période.

Si elle a pu opérer un contrôle de ses horaires, effectué pour le compte exclusif de MPS, cela n’établit pas le lien de subordination ; il en va de même du fait qu’il disposait du même véhicule de fonction, dont les frais étaient pris en charge par MPS, cette convention entre les deux société tendant à la mise en oeuvre rapide de la prestation de sous-traitance. Celle-ci faisait l’objet d’une facturation spécifique comme l’établissent de l’attestation de Monsieur Y, responsable opérationnel et les captures d’écran des écritures comptables.

— A titre subsidiaire, si la Cour devait faire droit à la demande de requalification, les montants des indemnités de préavis et de licenciement retenus ne sont pas conformes aux sommes auxquelles il peut prétendre. Il lui appartient de justifier de la réalité de sa situation financière, professionnelle et personnelle depuis mars 2008 et de ses recherches d’emploi. En outre, il a refusé, dès fin mars 2008, pour convenances personnelles, un emploi de technicien de maintenance au sein de la société SODATEC CITES.

— Le délit de marchandage n’est pas constitué et Monsieur Z n’apporte aucun élément de nature à justifier d’un préjudice distinct. Aucun élément ne démontre le but lucratif de l’opération de prétendu prêt de main d’oeuvre : l’activité de la société MPS est bien complémentaire de celle de la société X D ; elle n’a tiré de l’opération aucun avantage en terme de coût ou d’économie puisque la sous-traitance est plus onéreuse comme le démontre la facturation de la totalité des salaires et charges du personnel affecté à la mission, des frais nécessaires à l’exécution de la mission et des frais de gestion calculés forfaitairement.

Quant au préjudice invoqué (privation d’une carrière stable, refus d’offres d’emploi suite aux promesses non tenues d’embauche en contrat à durée indéterminée), il s’agit de poste déjà indemnisés au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il ne démontre pas en quoi la convention collective de la métallurgie aurait été moins avantageuse que la SYNTEC. L’attestation de Monsieur Y, que le salarié déforme, ne veut pas dire que la société cherchait un moyen détourné pour continuer à l’embaucher.

Monsieur B Z reprenant ses conclusions déposées à l’audience a sollicité l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté ses demandes au titre de dommages et intérêts pour délit de marchandage et indemnité de requalification, qu’il porte à 36.388,08 euros du premier chef et à 1.500 euros du second et la confirmation du jugement pour le surplus.

Il demande également la condamnation de la société X D au paiement de la somme de 3.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient que :

la société n’a jamais mis en place de système de refacturation des moyens matériels mis à la disposition de la société MPS, laquelle ne connaît pas les clients de X D, ne fournit pas de véhicule de service ni les outils permettant l’exécution des missions. Ainsi, tous les moyens matériels étaient fournis par X D, s’agissant du véhicule de fonction, de l’ordinateur, de l’agenda électronique, du cahier d’intervention, des matériels à changer ou à dépanner.

Il devait s’adresser à D pour solliciter les congés, qu’elle refusait ou acceptait en utilisant les formulaires au logo X D, sans référence à MPS ; de même, les plannings n’étaient pas gérés par MPS mais par X D via un système étranger à MPS.

Les secteurs d’activité sont différents puisque X D est soumis à la convention collective SYNTEC tandis que MPS est soumise à la convention collective de la métallurgie et il n’est pas réparateur de machines mais technicien en dépannage informatique et réseau.

Il exerçait au sein de MPS les mêmes fonctions et sous les mêmes conditions matérielles et techniques que celles qui avaient été pratiquées sous X D. Le lien de subordination a persisté de manière continue.

Si le projet 'envergure’ a été soumis au comité d’entreprise, celui-ci n’a jamais été informé ni n’a approuvé le fait que les salariés sous contrat à durée déterminée non renouvelable soit déplacés chez un sous-traitant pour le maintien de l’emploi.

Dès lors qu’aucune transmission de savoir-faire n’a été réalisée depuis la société MPS vers X D, le délit de marchandage est constitué alors qu’il n’est pas démontré que la rémunération perçue par MPS est supérieure au seul coût salarial et que X D a conservé le salarié sous son autorité.

Le préjudice qu’il subit est lié au fait que la convention collective de la société MPS est moins favorable que celle de X D en termes de couverture sociale, de primes ou salaires inférieurs, de participation inexistante.

Il y a lieu à requalification du contrat en ce que d’une part X D n’a pas justifié du motif invoqué à l’appui du contrat, en ce qu’aucun délai de carence n’a été respecté, en ce qu’il a travaillé sous la subordination de cette société pour une durée totale de 24 mois, soit dix-huit mois directement par la X D et six mois par le biais de la société MPS. Il convient en conséquence de lui allouer l’indemnité de requalification et les divers indemnités afférentes à la rupture, sans cause réelle et sérieuse.

MOTIFS

Sur la requalification

Les pièces et les débats établissent que :

— Monsieur Z a travaillé en lien de subordination directe avec la société X D du 13 février 2006 au 12 août 2007, soit très exactement la durée maximale de dix-huit mois d’un contrat à durée déterminée renouvelé énoncée à l’article L.1242-8 du code du travail.

Il disposait pour l’exercice de ses missions d’un véhicule de service, d’un téléphone portable, de divers matériel de traitement informatique tels micro-ordinateur portable, imprimante, télécopieur.

— Il a signé le 3 septembre 2007 avec la société MPS, sous-traitant de la société X D, un nouveau contrat à durée déterminée, renouvelé le 20 décembre 2007, portant le terme de cet emploi au 14 mars 2008.

Dans ce nouveau cadre contractuel, étant observé que son intervention intervient dans la continuité du précédent car n’étant séparé que par trois semaines estivales indispensables au repos du salarié, il conservait le bénéfice de l’ensemble des moyens matériels mis à sa disposition par la société X D, la société MPS ne supportant que le coût de l’assurance du véhicule.

La Cour relève qu’aucune convention n’est produite ni même invoquée propre à gouverner la mise à disposition de ces matériels par X D à MPS.

Monsieur Z continuait à travailler dans des conditions identiques à celles qui étaient antérieurement appliquées et selon les directives de X D :

— il sollicitait ses congés, sur des formulaires à entête X D, laquelle acceptait ou refusait (17 décembre 2007) ;

— il lui était notifié par X D, comme à d’autres techniciens, qu’il se trouvait d’astreinte le week-end des 22 et 23 décembre 2007 ;

— il lui était transmis par X D l’ensemble de ses plannings fixant le lieu et la nature de sa mission.

L’ensemble de tels éléments établit sans conteste que la société X D a continué à exercer son autorité et son contrôle sur le travail de Monsieur Z dans la période du 3 septembre 2007 au 14 mars 2008, la société MPS ne servant que de prête-nom, la mise en place de facturation de sous-traitant de cette dernière ne constituant qu’une façade officielle de nature à dissimuler la poursuite de l’activité salariée de Monsieur Z auprès le X D.

Il en résulte que cette société était à tout le moins co-employeur de Monsieur Z jusqu’au 14 mars 2008.

Dès lors, la durée de l’emploi sous contrat à durée déterminée ayant excédé les dix-huit mois fixés à l’article L.1242-8 du code du travail, la société X D ne soutenant pas se trouver dans l’un des cas dérogatoires de cet article, il y a lieu à requalification du contrat en contrat à durée indéterminée.

Il y a d’autant plus lieu à requalification que le contrat initial du 10 février 2006 a été souscrit au motif d’un 'surcroît d’activité au sein du service maintenance suite à la signature d’un contrat avec l’enseigne LIDL'. Au regard de l’activité de la société X D telle qu’énoncée liminairement, la signature d’un contrat de maintenance corrective du système d’encaissement des magasins LIDL relève de l’activité normale et permanente de la société, le recours au contrat à durée déterminée étant alors prohibé par l’article L.1242-1du code du travail.

Il sera en conséquence alloué à Monsieur Z une indemnité de requalification égale à un mois de salaire selon l’article L.1245-2 du code du travail, la Cour retenant la somme de 1.500 euros à ce titre telle que demandée par l’intimé, inférieure au dernier salaire perçu avant la saisine de la juridiction.

Sur la rupture

Le contrat de travail à durée indéterminée n’ayant été rompu que par la survenance du terme et en dehors de toute procédure de licenciement, il convient d’allouer à Monsieur Z les indemnités de rupture soit :

* une indemnité compensatrice de préavis égale a minima à la somme de 3.122,34 euros, outre congés payés y afférents, comme allouée par les premiers juges et dont l’intimé demande confirmation, le salaire auquel Monsieur Z aurait pu prétendre s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis de deux mois se trouvant supérieur par l’accomplissement systématique d’astreinte et d’heures supplémentaires sur les bulletins de paie délivrés par MPS ;

* une indemnité de licenciement dont le montant de 758,08 euros nets n’est pas discuté.

L’ancienneté de Monsieur Z se trouvant supérieure à deux années dans une entreprise occupant habituellement plus de dix salariés, il convient de lui allouer sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail une indemnité dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois, soit les salaires perçus en mois pleins du 3 septembre 2007 au 29 février 2008 pour un total de 11.713,19 euros, arrondi à 12.000 euros, Monsieur Z ne justifiant pas de sa situation personnelle et professionnelle postérieure à la rupture.

Il sera en outre fait application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail dans les termes du dispositif, sans limitation à la somme de 3.000 euros.

Sur le délit de marchandage

Selon l’article L.8231-1 du code du travail, le marchandage se définit comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif.

Les éléments factuels et chronologiques ci-dessus établissent que la société X D a poursuivi la prestation de travail de Monsieur Z par l’intermédiaire d’une société prête-nom, dans le cadre d’une fausse relation de sous-traitance puisqu’il n’est en rien justifié de la mise à disposition d’un quelconque savoir-faire spécifique, laquelle, moyennant la refacturation du coût du contrat de travail, lui fournissait la main d’oeuvre dont elle continuait à avoir besoin pour exercer son activité mais dont elle ne pouvait plus bénéficier dans le cadre d’un nouveau contrat à durée déterminée.

Un tel comportement prive le salarié du bénéfice d’un contrat à durée indéterminée et le maintient dans la précarité au seul profit de l’employeur. Il permet à la société X D de réaliser de confortables économies en se soustrayant au paiement des charges sociales et financières d’un contrat, les factures produites et les copies d’écrans ne permettant pas de comprendre le détail de la facturation réalisée pour plusieurs salariés. Il constitue une fraude à la réglementation sur le travail précaire et ouvre droit à réparation du préjudice subi par Monsieur Z qu’il convient d’évaluer à la somme de 9.000 euros.

Il convient d’allouer à l’intimé une indemnité de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner la SAS X D aux dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Réforme le jugement déféré.

Statuant à nouveau,

Requalifie la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée courant à compter du 13 février 2006.

Juge que la rupture intervenue le 14 mars 2008 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la SAS X D à payer à Monsieur Z B les sommes de :

*12.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 9.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du marchandage.

Confirme pour le surplus.

Y ajoutant,

Condamne SAS X D à rembourser les indemnités de chômage en application de l’article L 1235-4 du code du travail dans la limite de six mois.

Dit qu’une copie du présent arrêt sera expédiée à l’ASSEDIC devenu PÔLE EMPLOI TSA XXX

Condamne la SAS X D à payer à Monsieur B Z la somme de 800 euros pour ses frais en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Condamne SAS X D aux entiers dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT