ARRÊT N°

N° RG 19/00957

N° Portalis DBVH-V-B7D-HIW7

JNG/NT

TRIBUNAL DE COMMERCE D’ANTIBES

07 novembre 2014

RG:2014 00895

SARL PACT’IMMO

C/

S.A.R.L. AGENCE E F

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

4^e CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 12 DÉCEMBRE 2019

APPELANTE :

SARL PACT’IMMO

Immatriculée au RCS d’ANTIBES sous le n° 443 583 208,

poursuites et diligences de son gérant en exercice domicilié en cette qualité en son siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e VIGIER de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Michel MONTAGARD, Plaidant, avocat au barreau de GRASSE

INTIMÉE :

S.A.R.L. AGENCE E F

Immatriculée au RCS d’ANTIBES sous le N° 482.733.391 représentée par son gérant domicilié en cette qualité au siège social 20 boulevard E F

[…]

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Fabienne LATY de la SCP BOURGOGNE LATY & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de GRASSE

Statuant en matière de renvoi après cassation

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller,

M^me Elisabeth GRANIER, Conseillère,

GREFFIÈRES :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffière, lors des débats, et M^me Nathalie TAUVERON, Greffière, lors du prononcé,

DÉBATS :

à l’audience publique du 17 Octobre 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 Novembre 2019 successivement prorogé au 05 Décembre 2019 et au 12 Décembre 2019.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, publiquement, le 12 Décembre 2019, par mise à disposition au greffe de la Cour.

Vu le jugement rendu le 7 novembre 2014 par le tribunal de commerce d’Antibes dans l’instance n° 2014 00895 ;

Vu l’appel interjeté par la S.a.r.l PACT’IMMO à l’encontre du jugement ainsi prononcé ;

Vu l’arrêt rendu par la Cour d’appel d’Aix en Provence en date du 9 mars 2017 ;

Vu l’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de Cassation le 9 janvier 2019 de cassation partielle de l’arrêt rendu par la Cour d’appel d’ Aix en Provence, avec renvoi à la Cour d’appel de Nîmes ;

Vu les saisines de le Cour d’appel de NIMES sur renvoi après cassation par la S.a.r.l PACT’IMMO le 4 mars 2019 sous le Numéro de rôle 19/ 00957 et sous le Numéro de rôle 19/ 10004 jointes par ordonnance du Président de Chambre le 28 mars 2019 sous le seul premier numéro 19/ 00957 ;

Vu les dernières conclusions déposées le 20 août 2019 par l’appelante antérieure la S.a.r.l PACT’IMMO et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions déposées le 21 juin 2019 par la S.a.r.l Agence E F intimée et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

* * *

EXPOSÉ :

Par acte notarié du 27 janvier 2011, la S.a.r.l Pact’Immo – ayant pour cogérants M. A B et M. C X – a vendu son fonds de commerce d’agence immobilière ( exploitée sous l’enseigne

' Century 21 Pact’Immo’ […] à Antibes) à la S.a.r.l Agence E F, qui exploitait déjà une autre agence immobilière au 20 boulevard E F à Antibes.

L’acte de cession notariée comportait une clause de non-rétablissement ( page 10, en une rubrique ' Charges et conditions’ ) :

« Interdiction de se rétablir :

A titre de condition essentielle et déterminante sans laquelle le cessionnaire n’aurait pas contracté, le cédant s’interdit expressément la faculté :

— de créer,exploiter, prendre à bail ou faire valoir, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou partie à celui présentement cédé ;

— de s’intéresser directement ou indirectement ou par personne interposée, et même en tant qu’associé ou actionnaire de droit ou de fait, même à titre de simple commanditaire, ou de gérant, dirigeant social, salarié, ou préposé, fût-ce à titre accessoire, à une activité concurrente ou similaire en tout ou partie à celle exercée par lui dans le fonds présentement cédé.

Cette interdiction s’exerce à compter du jour de l’entrée en jouissance dans un rayon de 5 km à vol d’oiseau du lieu d’exploitation du fonds de cédé et ce pendant 5 ans.

En cas d’infraction le cédant sera de plein droit redevable d’une indemnité forfaitaire de 1.000 euros par jour de contravention ; le cessionnaire se réservant en outre le droit de demander à la juridiction compétente d’ordonner la cessation immédiate de ladite infraction.

Les parties déclarent à ce sujet :

Le Cédant : qu’ aucune convention n’est intervenue entre lui et un précédent propriétaire du fonds dont il s’agit au sujet de l’interdiction de se rétablir,

Le Cessionnaire : qu’il n’est pas actuellement sous le coup d’une interdiction de se rétablir l’empêchant d’exercer en tout ou partie l’activité exercée dans le fonds cédé ».

* * *

La société E 1 er a transféré le 30 mars 2013 le fonds de commerce acquis de la société Pact’immo au lieu de son antérieur et principal établissement 20 boulevard E F à Antibes.

Elle a parallèlement fermé l’ ex agence Pact’Immo exploitée au […] à Antibes.

* * *

Les ex – gérants de la société Pact’immo – M. A B et M. C X – ont constitué une nouvelle société d’agence immobilière le 12 avril 2013 sous forme d’une S.a.r.l au capital de 1000 € -'International prestige agency’ -qui s’est installée à l’ex -siège de la société Pact’immo : […] à Antibes, sous l’enseigne ' Ashley & Sons'.

* * *

Se prévalant alors que cette initiative constituait une violation de la clause de non rétablissement, la S.a.r.l Agence E F a assigné pour faute la S.a.r.l Pact’immo et MM. X et Y devant le tribunal de commerce d’Antibes en réparation de son préjudice.

Par jugement du 7 novembre 2014, le tribunal de commerce d’Antibes a condamné solidairement la société Pact’immo , MM. X et Y

à payer à la société E F la somme de 273 000 euros outre 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile , sur la base de 273 jours d’activité terminés le 13 février 2014 et 1000 € par jour conformément au contrat.

Sur le recours de la société Pact’immo et de MM. X et Y, par arrêt infirmatif du 9 mars 2017, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, a rejeté toutes les demandes la société E F et toutes les autres demandes.

* * *

Sur pourvoi de la S.a.r.l Agence E F, la Cour de Cassation a cassé partiellement l’arrêt ainsi rendu par la Cour d’appel d’Aix en Provence, et jugé le 9 juin 2019 :

—  en sa motivation, essentiellement :

' ( …)

Mais attendu qu’ayant relevé que le contrat de cession de fonds de commerce contenant la clause de non-rétablissement n’avait été conclu qu’entre les sociétés Pact’Immo et E F, la cour d’appel, devant laquelle aucun moyen, hormis le visa des articles 1134 et 1156 du code civil, n’était soutenu pour justifier la demande de condamnation solidaire de MM. X et Y, qui n’étaient pas personnellement parties à cet acte, a pu retenir qu’aucun moyen sérieux n’était développé au soutien de la prétention tendant à ce que soit retenue leur faute contractuelle pour violation de l’engagement pris par la société Pact’Immo seule et, par ce seul motif, abstraction faite de ceux, surabondants, critiqués par les trois dernières branches, a justifié sa décision ; que le moyen, pour partie inopérant, n’est pas fondé pour le surplus ;

Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche, en ce qu’il critique le rejet des demandes formées par la société E F contre la société Pact’Immo :

Vu l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février2016 ;

Attendu que pour rejeter la demande formée par la société E F contre la société Pact’Immo, l’arrêt retient que seule cette dernière a contracté l’engagement de non-réinstallation et que le manquement contractuel invoqué réside dans l’initiative prise par un tiers, non partie au contrat, en l’espèce la société International Prestige Agency, de se réinstaller à l’endroit où était exploité le fonds de commerce cédé ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la clause stipulait que le cédant s’interdisait, dans un certain périmètre et pendant une certaine durée, de créer ou exploiter, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, un fonds de commerce, similaire en tout ou partie à celui cédé, ainsi que de s’intéresser, directement ou indirectement ou par personne interposée, à toute activité concurrente ou similaire, ce dont il résultait qu’elle s’appliquait à la création et l’exploitation d’un fonds de commerce similaire par une société constituée par les deux associés cogérants de la société cédante, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le moyen, pris en sa cinquième branche : Vu l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février2016 ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l’arrêt, après avoir relevé qu’il était de la commune intention des parties de limiter les effets de la clause de non-rétablissement au fonds cédé et constaté que la société E F avait, le 30 mars 2013, fermé le fonds de commerce qu’elle avait acquis de la société Pact’Immo, retient que, la clientèle d’un fonds de commerce cessant de faire partie du patrimoine de l’exploitant à compter de la fermeture du fonds, la clause ne peut bénéficier au fonds de commerce exploité par la même société à Antibes ;

Qu’en se déterminant ainsi, alors que la fermeture d’un fonds de commerce n’implique pas nécessairement la disparition de la clientèle qui le composait, la cour d’appel, qui n’a pas recherché, comme elle y était invitée, si la clientèle du fonds cédé n’avait pas été transférée à l’agence principale exploitée par la société cessionnaire à Antibes, a privé sa décision de base légale ; ( …)'

— avant d’énoncer au dispositif de son arrêt

' PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, infirmant le jugement, il rejette les demandes formées par la société Agence E F contre la société Pact’Immo, l’arrêt rendu le 9 mars 2017, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nîmes '

* * *

La S.a.r.l PACT’IMMO a dans un premier temps saisi sur renvoi de Cassation la Cour d’appel de NIMES en intimant la S.a.r.l Agence E F

— le 4 mars 2019 par déclaration d’appel enregistrée sous le Numéro de rôle 19/ 00957

— le 4 mars 2019 par déclaration d’appel rectificative enregistrée sous le Numéro de rôle 19/ 10004

Les deux instances d’appel ont été jointes par ordonnance du Président de Chambre le 28 mars 2019 sous le seul premier numéro de rôle

19/ 00957.

* * *

La S.a.r.l Agence E F a dans un second temps saisi sur renvoi de Cassation la Cour d’appel de NIMES en intimant la S.a.r.l PACT’IMMO et les deux co-gérants M. A B et M. C X le 4 juin 2019 par déclaration d’appel enregistrée sous le Numéro de rôle

[…]

* * *

Le 18 juin 2019 la S.a.r.l Agence E F a déclaré se désister partiellement de ce dernier appel, uniquement en ce qu’il mettait en cause M. A B et M. C X ( non constitués à cette date en la procédure ) .

Par ordonnance de mise en état du 4 juillet 2019 il a été constaté ce désistement d’appel à l’encontre de M. A B et M. C X et dit que l’instance se poursuivait entre les autres parties , les dépens afférents à ce désistement partiel devant être supportés par la S.a.r.l Agence E F.

* * *

A l’audience de la cour les deux dossiers enregistrés sous le numéro de rôle 19/ 00957 et le numéro de rôle […] sont ensemble évoqués, concernent la même affaire et les mêmes parties dans les mêmes termes, moyens et prétentions .

La S.a.r.l PACT’IMMO a déposé d’ailleurs des dernières conclusions portant les deux numéros de rôle et n’a remis à la Cour à la Cour qu’un seul dossier de pièces , comme l’a fait sur ce seul dernier point la S.a.r.l Agence E F .

Il y a lieu en conséquence de procéder in limine du présent arrêt à leur jonction par simple mesure d’administration judiciaire , avant de statuer au fond .

* * *

'La S.a.r.l PACT’IMMO , appelante- en des termes qui suffisent en l’état au sens de l’article 455 du Code de procédure civile à exposer succinctement ses prétentions et moyens :

VU les pièces visées au bordereau annexé aux présentes et régulièrement communiquées,

VU les articles 1626 et suivants du Code Civil,

VU l’acte de cession de fonds de commerce du 27 Janvier 2011,

(…)

INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de Commerce d’ANTIBES en date du 7 novembre 2014 (…)

A titre principal

DIRE ET JUGER que la durée de la clause de non rétablissement et la limitation

géographique d’activité qu’elle comporte sont injustifiées au regard du but poursuivi par les parties,

PRONONCER en conséquence la nullité de la clause de non rétablissement en raison de son caractère déséquilibré,

DEBOUTER sur ce fondement la société AGENCE E IER de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire

CONSTATER que la société AGENCE E 1 er a procédé à la fermeture de l’établissement qu’elle exploitait à ANTIBES – […] ' le Center Bay (06160) le […],

CONSTATER que la société AGENCE E F n’exploite plus aucun fonds de commerce à cette adresse,

CONSTATER que la société INTERNATIONAL PRESTIGE AGENCY a été immatriculée au RCS d’ANTIBES sous le numéro 792 943 433 le 14 mai 2013 postérieurement à a fermeture du fonds de commerce cédé,

En conséquence,

DIRE ET JUGER que la société PACT’IMMO n’a commis aucun acte de détournement de clientèle,

DIRE ET JUGER que la société PACT’IMMO n’a pas violé la clause d’interdiction de se rétablir contenue dans l’acte de cession de fonds de commerce du 27 Janvier 2011,

DEBOUTER la société AGENCE E F de l’intégralité de ses demandes,

A titre très subsidiaire,

CONSTATER que la clause d’interdiction de se rétablir s’exerce dans un rayon de 5 km à vol d’oiseau du lieu d’exploitation du fonds de commerce cédé,

CONSTATER que le fonds de commerce cédé n’est plus exploité depuis le 30 mars 2013, date de sa fermeture,

En conséquence,

DIRE ET JUGER que la clause d’interdiction de se rétablir n’est plus applicable, DEBOUTER la société AGENCE E 1 er de l’ensemble de ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire,

DIRE ET JUGER que le montant de la condamnation est largement excessif,

En conséquence,

DIRE ET JUGER que ce montant doit être réduit à une somme qui ne saurait être supérieure à 100 € par jour, et en tout état de cause, qui ne saurait être supérieure à la valeur des éléments incorporels du fonds de commerce cédé,

En tout état de cause,

DEBOUTER la société AGENCE E F de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires, outre appel incident.

CONDAMNER la société AGENCE E F au paiement de la somme de 6.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

La CONDAMNER aux entiers dépens de l’instance y compris ceux de première instance et d’appel tant devant la Cour d’Aix – en – Provence que devant la Cour de Céans.'

* * *

La S.a.r.l Agence E F, intimée demande à la Cour au dispositif de ses dernières écritures en des termes qui suffisent en l’état au sens de l’article 455 du Code de procédure civile à exposer succinctement ses prétentions et moyens :

Vu les dispositions des articles 1103 et 1104 du Code Civil, anciennement 1134 du Code Civil

Vu les dispositions de l’article 1188 du Code Civil, anciennement 1156 du Code Civil,

Vu l’acte de cession de fonds de commerce reçu par Maître Z, Notaire, en date du 27 janvier 2011,

CONSTATER que la société PACT’IMMO, par l’intermédiaire de ses deux co-gérants associés Messieurs C X et A Y, a sciemment violé la clause d’interdiction de se rétablir insérée dans l’acte de cession de fonds de commerce reçu par Maître Z le 27janvier 2011.

CONSTATER en effet, que Messieurs C X et A Y ont constitué une société dénommée INTERNATIONAL PRESTIGE AGENCY dont le siège social est sis […] à ([…], c’est-à-dire dans le même immeuble que celui danslequel était exploité le fonds de commerce vendu par la société PACT’IMMO.

CONSTATER que l’activité exercée par la société INTERNATIONAL PRESTIGE AGENCY est identique à celle précédemment exercée par la société PACT’IMMO.

CONFIRMER dès lors, le jugement rendu par le Tribunal de Commerce d’ANTIBES en date du 7 novembre 2014 en ce qu’il a :

« CONSTATE que la société PACT’IMMO, par l’intermédiaire de ses deux cogérantsassociés Messieurs C X et A Y, a sciemment violé la clause d’interdiction de non rétablissement insérée dans l’acte de vente du fonds decommerce reçu par Maître Z Notaire le 27 janvier 2011.

CONDAMNE en conséquence la société PACT’IMMO à payer à la société AGENCE ALBERT1 ER la somme de 273.000 € en application de clause d’interdiction de réinstallation.

CONDAMNE la société PACT’IMMO à payer à la société AGENCE E 1 ER la somme de5.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

CONDAMNE la société PACT’IMMO aux entiers dépens »

Et y ajoutant,

CONDAMNER la société PACT’IMMO au paiement de la somme de 5.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre aux entiers dépens.'

MOTIVATION :

Les deux seuls parties encore en lice après l’arrêt rendu par la Cour de Cassation – la S.a.r.l Agence E F et la S.a.r.l PACT’IMMO – s’opposent sur la validité même de la clause de non – rétablissement contestée désormais par la S.a.r.l PACT’IMMO , subsidiairement sur l’existence d’une violation de cette clause et l’évaluation du préjudice causée par cette éventuelle violation.

Pour la clarté de l’exposé, il convient de rappeler ici la définition contractuelle de la clause de non – rétablissement :

' Interdiction de se rétablir :

A titre de condition essentielle et déterminante sans laquelle le

cessionnaire n’aurait pas contracté, le cédant s’interdit expressément la faculté :

— de créer, exploiter , prendre à bail ou faire valoir, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou partie à celui présentement cédé ;

— de s’intéresser directement ou indirectement ou par personne interposée, et même en tant qu’associé ou actionnaire de droit ou de fait, même à titre de simple commanditaire, ou de gérant, dirigeant social, salarié, ou préposé, fût-ce à titre accessoire, à une activité concurrente ou similaire en tout ou partie à celle exercée par lui dans le fonds présentement cédé.

Cette interdiction s’exerce à compter du jour de l’entrée en jouissance dans un rayon de 5 km à vol d’oiseau du lieu d’exploitation du fonds de cédé et ce pendant 5 ans.'

Il faut ici rappeler à toutes fins aussi la définition selon l’acte notarié en date du 27 Janvier 2011 de vente du fonds de commerce des éléments vendus :

' - Eléments incorporels :

• L’enseigne, le nom commercial, la clientèle, l’achalandage y attachés.

• Le droit au bail pour le temps restant à courir des locaux sis à […]

• Le droit à la ligne téléphonique numéro 04.92.93.37.00

—  Eléments corporels :

• Le matériel et le mobilier commercial servant à l’exploitation du fonds

• Le tout décrit et estimé article par article dans un état ci-annexé après avoir été certifié sincère et véritable par les parties

• Le fonds de commerce présentement vendu est vide de toutes marchandises

Tel que ledit fonds se poursuit et comporte dans son état actuel avec toutes ses aisances et dépendances, ses agencements sans exception ni réserve.'

Il faut indiquer aussi pour une appréhension totale du contexte que la cession intervient pour le prix principal de 60.000 euros, soit 37.600 euros pour les éléments incorporels et 22.400 euros pour les éléments corporels , l’acte notarié relatant encore que la cession est financée à 100 % par un prêt bancaire consigné à l’acte ; que le loyer commercial était de 13 720.41 € hors taxes par an.

Sur la validité de la clause de non – rétablissement

La S.a.r.l PACT’IMMO fait valoir que ' la clause d’interdiction de rétablissement est disproportionnée et doit être annulée': qu’elle est en réalité une clause de non concurrence , la distinction entre la clause de non rétablissement et la clause de non concurrence n’étant que théorique , toutes deux interdisant le détournement de clientèle mais la clause de non rétablissement étant ' attachée au fonds de commerce, et non simplement à l’activité comme l’est la clause de non-concurrence', ce qui n’a en réalité ' toutefois aucune incidence pratique'

Elle soutient aussi que ' par nature, la vente ou l’achat d’une bien immobilier constitue un acte unique pour le client. Seule la location peut permettre à une agence immobilière de constituer une clientèle permanente.

Or en l’absence de clientèle attachée, aucune clientèle ne peut être détournée par la société PACT’IMMO.

Dès lors, la clause de non-rétablissement, qui n’était pas indispensable à la protection des intérêts de la société AGENCE E IER, ne trouve pas à s’appliquer.

(…)

L’absence de préjudice subi par la société AGENCE E 1 ER prouve au contraire que la clause de non-rétablissement était disproportionné eu égard à la nature de l’activité et doit être annulée.

(…)

L’étendue géographique retenue de cinq kilomètres, pour une ville comme Antibes qui comprend un grand nombre d’agences immobilières, est disproportionnée au regard du but recherché.

De plus, la société AGENCE E 1 ER a elle-même ouvert une nouvelle agence, située dans le vieil Antibes, […], soit à moins de 600 mètres de son agence principale.

L’intérêt d’ouvrir une nouvelle agence est de capter une autre clientèle que celle de l’agence principale, ce qui démontre bien que l’étendue géographique prévue de cinq kilomètres est excessive.

En effet, l’activité d’une agence immobilière est un métier de proximité, les clients s’orientent vers le commerce le plus proche de l’endroit du bien qu’ils vendent ou dans le secteur dans lequel ils envisagent d’acheter(…).

La nouvelle agence créée par les dirigeants de la société PACT’IMMO est à 1,7 km de l’agence E F soit à une distance bien plus grande de l’agence E F que

l’établissement secondaire qui est à 550 mètres.

La durée prévue à la clause de non-rétablissement est également trop importante.

S’agissant d’une clientèle qui n’est pas attachée au fonds de commerce, la durée de cinq ans indiquée au contrat était disproportionnée.'

* * *

Il est de principe – en droit – qu’est 'nulle… toute clause de non-concurrence qui n’est pas proportionnée, c’est-à-dire qui n’est pas justifiée par les intérêts légitimes à protéger, compte tenu de l’objet du contrat, ou qui, n’étant pas suffisamment limitée dans le temps et dans l’espace, porte une atteinte excessive à la liberté d’exercice de la profession du débiteur de l’obligation'.

Si on met à part nécessairement le problème des éléments corporels, la cession intervient essentiellement pour le droit au bail (auquel il a été très vite mis fin), le numéro téléphone pour le neutraliser ou assurer un droit de suite ; la S.a.r.l Agence E F ne pouvait poursuivre son activité sous l’enseigne de la précédente société ou nom commercial ' Pact Immo ' et était elle même franchisé 'Century 21" un réseau à laquelle elle appartenait déjà, et l’achalandage était quelque peu théorique en cas d’abandon du local.

Il demeurait la clientèle dès lors que la cession avait vocation à en permettre le transfert à la société cessionnaire, avec les éléments de dossier concernant des clients en cours ou qui pouvaient être contactés o udémarchés s’il s’agissait de particuliers intéressés par une acquisition ou une vente d’immeubles, voire s’il s’agissait d’investisseurs particuliers ou professionnels.

Il y avait là donc nécessairement un enjeu en relation avec des clients et un possible chiffre d’affaires à réaliser, qui était à l’origine même de la possibilité de base fondamentale d’une vente d’éléments incorporels.

À cet égard l’acquéreur du fonds de commerce était en droit pour garantir la mise à sa disposition des éléments payés une neutralisation du site par la S.a.r.l PACT’IMMO mais aussi une neutralisation de l’activité antérieure et à son seul profit de la S.a.r.l PACT’IMMO, par l’action et au bénéfice de ces deux cogérants M. A B et M. C X.

À cet égard il ne résulte d’aucune considération utilement formulée que la limitation dans l’espace, en l’occurrence une distance de quelques kilomètres seulement (5 kms du fonds de commerce vendu) soit excessive ou disproportionnée, a fortiori compte tenu de l’importance désormais en la matière d’un travail possible sur Internet et à distance, rendant d’un intérêt plus limité qu’auparavant le lieu d’activité d’une société immobilière.

Par ailleurs au regard de l’opération prise dans son ensemble, la limitation, assez habituelle en la matière, de la durée sur cinq ans n’apparaît pas disproportionnée, d’autant qu’elle est limitée dans l’espace, même si il faut nécessairement prendre en considération au-delà même de la personne morale de la société des personnes physiques qui en sont les associés, les dirigeants et les bénéficiaires.

Il n’est pas possible de prendre en compte raisonnablement dans cette appréciation le développement de la clientèle et du chiffre d’affaires de la S.a.r.l Agence E F , ses choix stratégiques pour une autre implantation géographique – mieux ciblée ou moins chère ou plus proche de son siège principal – qui sont des éléments postérieurs à l’acte de cession et

ne sauraient exonérer la S.a.r.l PACT’IMMO de ses obligations de cédante.

Il est en tout cas excessif et non conforme à la réalité et au droit de nier l’existence d’une clientèle, a fortiori après avoir expressément vendu sa clientèle dans un acte notarié.

Il est par ailleurs de principe – en droit- qu’il faudrait que la disparition de la clientèle soit totale alors qu’il existait une clientèle réelle et certaine, même si il s’induisait une partielle déperdition liée au changement de lieu et d’acteurs.

Il n’existe aucune disproportion en l’espèce entre les circonstances de l’objet du contrat et la clause de non rétablissement qui ne portait pas une atteinte excessive à la liberté d’exercice de la profession du débiteur de l’obligation, totale au delà du rayon de 5 kms, et limitée dans le temps dans ce rayon de 5 kms.

Il y a lieu en conséquence de débouter la S.a.r.l PACT’IMMO de cette contestation sur la validité de la clause de non – rétablissement.

* * *

Sur la violation de la clause de non – rétablissement

La clause de non – rétablissement vise notamment 'créer, exploiter , (…), directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou partie à celui présentement cédé ;

— de s’intéresser directement ou indirectement ou par personne interposée, et même en tant qu’associé ou actionnaire de droit ou de fait, même à titre de simple commanditaire, ou de gérant, dirigeant social, salarié, ou préposé, fût-ce à titre accessoire, à une activité concurrente ou similaire en tout ou partie à celle exercée par lui dans le fonds présentement cédé.'

Il n’est pas contesté en l’espèce qu’il s’agit de la même activité et non d’une activité similaire.

Il résulte des termes de la clause elle-même qu’elle ne se contente pas d’une définition abstraite et juridique d’une situation de droit , mais vise dans l’esprit de l’exécution loyale des contrats, toute situation en réalité, directe ou indirecte, par une appréciation de fait.

À cet égard tout ce qui a été dit supra manifeste une violation de la clause par le biais de la réorganisation au sein de la limite géographique de non rétablissement dans le délai de 5 ans d’une activité directement et exactement concurrentielle du fonds de commerce cédé par la société PACT’IMMO, par l’intermédiaire de ses deux co-gérants associés Messieurs C X et A Y, c’est-à-dire les personnes co-gérant la société cédante.

L’infraction à la disposition contractuelle est donc caractérisée en son principe, indépendamment même de la reprise singulière du même local commercial qui est un élément second d’appréciation du comportement critiqué en ses modalités .

Sur la sanction de la violation de la clause de non – rétablissement

L’acte de cession a prévu un mode d’évaluation du préjudice dans les termes suivants :

' En cas d’infraction le cédant sera de plein droit redevable d’une indemnité forfaitaire de 1.000 euros par jour de contravention ; le cessionnaire se réservant en outre le droit de demander à la juridiction compétente d’ordonner la cessation immédiate de ladite infraction.'

Si on considère en parallèle le montant global des éléments incorporels vendus ( 37600 € ) ce mécanisme d’indemnité forfaitaire doit être considéré comme une clause pénale , des lors qu’elle aboutirait à une évaluation de 253 000 €, telle que retenue par les premiers juges d’Antibes en considération d’une fin de la nouvelle activité des ex gérants de la S.a.r.l PACT’IMMO dans le local litigieux.

La S.a.r.l PACT’IMMO invoque la disproportion d’une telle sanction au regard des faits de la cause au visa implicite de l’ex – article 1152 du Code civil ( 1231-5 nouveau du Code civil ) dispose que ' lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite.'

L’article nouveau ajoute à l’ancien texte : 'Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier , (…)'

À titre subsidiaire la S.a.r.l PACT’IMMO propose une somme de 100 € par jour, qui limiterait sa condamnation à 27 300 € ou subsidiairement suggère la somme de 37 600 € correspondant à la totalité des éléments incorporels vendus.

Le principe d’une clause pénale est précisément toujours d’être un moyen de contrainte pour le respect d’une convention et donc plus qu’une évaluation forfaitaire d’un préjudice, que l’on pourrait alors contester en demandant à la partie lésée de justifier de son propre préjudice.

Elle est une disposition établissant contractuellement le quantum de la 'sanction 'd’une manquement à une obligation non une base de discussion sur l’évaluation d’ un préjudice .

Compte tenu du fait que la cession du fonds a été convenue pour une somme de 37 600 euros et que la période litigieuse a pris fin au terme de 253 jours, une sanction de 253 000 euros est manifestement excessive et il y a lieu de la réduire à la somme de 50 000 euros.

Sur les frais et dépens

La S.a.r.l PACT’IMMO qui succombe sur l’essentiel de son appel sera condamnée aux entiers dépens dans les termes du dispositif du présent arrêt et à payer à la S.a.r.l Agence E F la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant publiquement , contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort,

Ordonne la jonction des instances d’appel enregistrées devant la Cour sous les numéros de rôle […] et 19/00957 sous le seul numéro 19/00957 ;

Statuant dans les limites de sa saisine sur renvoi de l’arrêt rendu par la Cour de Cassation le 9 janvier 2019 ;

Confirme le jugement rendu le 7 novembre 2014 par le tribunal de commerce d’Antibes en ce qu’il a condamné la S.a.r.l PACT’IMMO pour violation la clause de non – rétablissement ;

Réformant pour le surplus et statuant nouveau ;

Condamne la S.a.r.l PACT’IMMO à payer à la S.a.r.l Agence E F la somme de 50 000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la clause de non rétablissement, outre la somme de 6000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties de leurs autres ou plus amples prétentions.

Condamne la S.a.r.l PACT’IMMO aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris les dépens de la Cour d’appel d’Aix en Provence.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, Présidente, et par Madame Nathalie TAUVERON, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,