ARRÊT N°

N° RG 16/04661 – N° Portalis DBVH-V-B7A-GN7J

LM/DO/CM

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

27 septembre 2016

RG :F 15/438

Société ORBITE TOSHIBA RÉGION MÉDITERRANÉE SAS

C/

X

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5^e chambre sociale PH

ARRÊT DU 11 JUIN 2019

APPELANTE :

Société ORBITE TOSHIBA RÉGION MÉDITERRANÉE SAS

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e CAPSTAN de la SELARL CAPSTAN, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE

Représentée par M^e Karine JAPAVAIRE, Postulant, avocat au barreau de NÎMES

INTIMÉ :

Monsieur D X

[…]

[…]

Représenté par M^e Régis JUNQUA de la SCP JUNQUA ET ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

Représenté par M^e Thomas BONNET, Plaidant, avocat au barreau D’AVIGNON

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 02 Mai 2018

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Lionel MATHIEU, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller

Monsieur Lionel MATHIEU, Conseiller

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 21 Février 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 23 Avril 2019, prorogé à celle de ce jour.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, publiquement, le 11 juin 2019, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS ET PROCÉDURE :

La société «'ORBITE- TOSHIBA RÉGION MÉDITERRANÉE'» embauchait Monsieur D X par contrat à durée indéterminée du 1^er octobre 2008 en qualité d’attaché commercial affecté à la Division reprographie; à compter du 1^er juillet 2010, il occupait les fonctions d’attaché commercial confirmé et au dernier état de la relation contractuelle, monsieur X occupait les fonctions d’attaché commercial sénior catégorie cadre, coefficient 270, niveau VII.

En contrepartie de ses fonctions, Monsieur X percevait une rémunération mensuelle composée d’une partie fixe et d’une partie variable composée de commissions liée à son activité.

Monsieur D X était mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable par un courrier remis en main propre le 23 février 2015; à la suite de l’entretien préalable qui se déroulait le 05 mars 2015, la société «'ORBITE – TOSHIBA'» notifiait au salarié son licenciement pour faute grave par courrier du 10 mars 2015.

Contestant cette décision monsieur X saisissait le Conseil des Prud’hommes d’AVIGNON le 05 juin 2015 qui par un jugement du 27 septembre 2016 jugeait le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et condamnait la société «'ORBITE – TOSHIBA'» à lui verser les sommes suivantes : 23.500€ au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse – 5.899,17€ à titre d’indemnité légale de licenciement-11.701,44€ à titre d’indemnité de préavis outre congés payés -

1216,38€ à titre de rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire du 23 février au 12 mars 2015 outre congés payés – 800€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

Par déclaration reçue le 18 novembre 2016 la société «'ORBITE – TOSHIBA'» interjetait régulièrement appel de cette décision.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES:

Par conclusions récapitulatives déposées le 04 mai 2017, la société «'ORBITE – TOSHIBA'» demande à la Cour de :

' reformer le jugement

' dire que le licenciement de monsieur X repose sur une faute grave avérée

' le débouter de ses demandes

' le condamner à verser à la société «'ORBITE TOSHIBA'» la somme de 2.500€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens

Elle soutient que :

' si matière de faute grave la charge de la preuve incombe à l’employeur, il n’en demeure pas moins que lorsque celui-ci invoque des griefs précis et circonstanciés, le salarié ne peut se contenter de nier ou rejeter sur autrui la faute la responsabilité de ses erreurs et manquements

' la mission dévolue à monsieur X s’appuyait sur le respect des règles commerciales strictes et précises, notamment en termes de renseignement des bons de commande qui doit être fait dans les règles de l’art conformément au droit de la consommation

' Monsieur X avait signé l’attestation de conformité aux « Codes de conduite du Groupe Toshiba » et en connaissait parfaitement les termes

' les bons de commande doivent être remplis avec le client qui appose sa signature et son cachet sur tous les exemplaires et l’exemplaire «'client original'» est renvoyé au client après signature et cachet du Directeur Commercial : l’exemplaire « société » est rigoureusement identique à l’exemplaire « client » validé de sorte qu’il n’est plus possible d’y ajouter des modifications sans l’aval express du client matérialisé par l’apposition de son paraphe

' Monsieur X s’est affranchi du respect de ces règles commerciales essentielles

' le 1^er octobre 2014, monsieur X a rempli un bon de commande avec la société «'E Z » intitulé « contrat client » comportant la vente de 8 machines et l’exemplaire «'société » portait sur 10 machines

' la société «'ORBITE TOSHIBA'» a déposé une plainte suite aux manquements de Monsieur X et le 03 février 2016, il s’est vu notifier un rappel à la loi suite aux faits dénoncés

' le rappel à la loi est une procédure alternative aux poursuites qui consiste à procéder au rappel auprès de l’auteur des faits des obligations résultant de la loi

' Monsieur X a initialement rédigé un bon de commande pour en falsifier le contenu puis un avenant sans lien avec la réalité de la situation, augmentant ainsi le nombre de machines mises à disposition du client pour d’accroître sa rémunération puisque ce dernier perçoit des commissions sur

ses ventes

' en outre monsieur X n’a pas respecté les procédures de retour de l’une des machines reprise chez la société Z

' le comportement de monsieur X a été de nature à nuire à l’image commerciale de la société «'ORBITE ' TOSHIBA'» et a exposé celle-ci à un contentieux commercial avec le client

' A titre subsidiaire: en cas de confirmation réduire les prétentions indemnitaires de monsieur X

Par conclusions récapitulatives déposées le 23 novembre 2017 Monsieur D X, demande à la Cour de confirmer la décision entreprise et de:

A titre subsidiaire :

' constater que les faits reprochés au salarié reposent sur un doute légitime qui doit nécessairement profiter au salarié

' dire que le licenciement de Monsieur D X doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

' condamner la SAS ORBITE, TOSHIBA, à verser à Monsieur D X les sommes suivantes :

—  82. 314€ au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  5 899,17 € au titre de l’indemnité légale de licenciement. 13.729 € au titre de l’indemnité de préavis (3 mois)

—  1 372,90 € au titre des congés payés afférents à l’indemnité de préavis

—  2286,50€ à titre de rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire injustifié du 23 février jusqu’au 12 mars 2015

—  228,65€ de congés payés y afférents

—  27 438€ à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice résultant du licenciement brutal et vexatoire

—  502,31€ au titre de la régularisation de la prime

—  2 770,23€ à titre de rappel de salaire par rapport au chèque annoncé au salarié concernant le solde de tout compte

—  3500€ en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile

Il soutient que :

' l’employeur a monté en épingle des faits sortis de leur contexte, en les déformant avec mauvaise foi, pour tenter de justifier le licenciement abusif du salarié

' l’employeur reproche la falsification d’un bon de commande du client E Z, signé le 1^er octobre 2014, qui aurait été découverte le 18 février 2015 par Monsieur G A,

Directeur Commercial, ce qui est nécessairement faux puisque ce même Directeur Commercial, avait également signé et validé l’avenant du 13 janvier 2015 venant modifier et régulariser le bon de commande en question

' le bon de commande en question a été validé, en toute connaissance de cause, par le client E Z qui est pris en otage de façon scandaleuse par l’employeur

' le Procureur de la République a décidé de ne pas poursuivre Monsieur X, ce qui montre indéniablement que l’infraction reprochée pour « faux et usage de faux » n’est pas caractérisée.

' Monsieur X a fait l’objet d’un simple rappel à la loi qui n’établit pas la culpabilité de la personne suspectée ou poursuivie

' l’absence de poursuites judiciaires pour « faux et usage de faux » à l’encontre de Monsieur X montre que la réalité des faits qui lui sont reprochés n’est pas établie et qu’en tout état de cause, il existe un doute sérieux sur la réalité de ces faits, qui doivent nécessairement profiter au salarié

' la Direction a accusé, de manière injustifiée, le salarié d’avoir commis une faute grave et d’avoir falsifié un bon de commande et la mise à pied injustifiée du salarié est intervenue, à l’issue de la réunion hebdomadaire équipe du 23 février 2015, dans des conditions particulièrement vexatoires et humiliantes: le salarié a été licencié dans des conditions brutales et vexatoires qui justifient l’allocation de dommages et intérêts

' le salarié a perçu une prime DPP5 de 500 euros correspondant au placement de 32 à 34 machines alors qu’il aurait du percevoir une prime DPP4 de 400 euros correspondant au placement de 29 à 31 machines suite à l’avenant du 13 janvier 2015; il y a donc un trop perçu 100 euros de DPP ; l’employeur a effectué une « reprise d’avance / commission » d’un montant de 602,31€ ne correspondant pas à la régularisation de la prime de 100 perçue en trop : il convient de condamner l’employeur à verser au salarié la somme de 502,31€ en rappel

' au titre du solde de tout compte, l’employeur a reconnu devoir au salarié un chèque d’un montant de 5 367,70€ par courrier du 17 mars 2015; il a perçu un chèque d’un montant de seulement 2 597,47€ qui ne correspondait pas non plus au solde de tout compte : il convient de condamner l’employeur à verser au salarié la somme de 2 770,23€à titre de rappel de salaire par rapport au chèque annoncé au salarié.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures respectives déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS:

I) SUR LES DEMANDES AU TITRE DE LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL:

En cas de litige, en vertu des dispositions de l’article 1235-1 du Code du Travail, 'le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

La lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, mentionnait :

«'Suite à l’entretien préalable qui s’est déroulé le 5 mars 2015 en nos locaux d’Aix en Provence, nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave a compter de la date de réception de ce présent courrier et ceci, pour les motifs exposes lors de cet entretien et ci-dessous exposés, à savoir :

Vous avez été recruté au sein de notre société en date du 1^er octobre 2008 et vous occupez la fonction d’Attaché Commercial Senior depuis le 1^er avril 2011.

En votre qualité d’Attaché Commercial Sénior votre mission principale était de:

- Gérer et développer les ventes de MFP / Services / Solution / Conseil TOSHIBA auprès d’un parc clients PME/ PMI et prospects sur un secteur géographique défini en respectant la politique Commerciale de TOSHIBA et en s’assurant du respect des Codes de conduites TOSHIBA:

- fidéliser et développer la clientèle ou secteur qui vous était confié (PME / PMI) par la vente de services à valeur ajoutée (solutions, formation, etc…)

- Réussir les objectifs en terme de marge machines, licences et en terme de placements, formations sur votre parc clients et prospects.

Ces missions s’appuient sur le respect de règles commerciales strictes et précises, notamment sur le renseignement des bons de commande qui doit être fait dans les règles de l’art et conformément au droit de la Consommation. Comme vous le savez parfaitement, ces bons de commandes doivent en

effet être remplis avec le client qui appose sa signature et son cachet sur tous les exemplaires. Aucun bon de commande ne doit être laissé aux clients afin que tous les exemplaires soient visés par le Directeur Commercial de Toshiba Région Méditerranée.

L’exemplaire client est ensuite renvoyé audit client après signature et cachet du Directeur Commercial, bien entendu être rigoureusement identique à celui qui à été validé par le client de sorte qu’il n’est pas possible d’y ajouter des mentions ou des modifications sans l’aval express du client qui doit apporter sa signature à côté de chaque modification qui serait apportée au bon de commande.

Malheureusement, nous avons eu le désagréablement de constater que vous n’avez aucunement respecté scrupuleusement ces règles auxquelles vous ne pouvez pourtant pas déroger.

A titre d’ illustration, concernant le dossier E Z. vous avez fait viser par le client un bon de commande de 8 machines en date du 1^er octobre 2014.

Or le Directeur Commercial a tamponné et signé un bon de commande de 10 machines au lieu des 8 convenues avec le client. Par conséquent, vous avez unilatéralement modifié le bon de commande en y ajoutant 2 machines sans en avoir reçu l’ordre du client encore moins son aval écrit et ce au mépris des règles commerciales applicables, ce qui est inacceptable.

Il a donc été livré au client 10 machines au lieu des 8 commandées.

Le 10 février 2015, l’Assistante ADV en charge de ce dossier a reçu une fiche d’anomalie, issue de l’espace- client et donc renseignée par Monsieur Y, un collaborateur de l’entreprise Z. indiquant qu’un copieur avait été repris par Monsieur D X le 13 janvier 2015. Cette dernière s’est donc immédiatement rapprochée de vous par email du 10 février 2015, afin de vous interroger des raisons pour lesquelles vous aviez récupéré une machine alors que ces 2 machines étaient mises à disposition. Or, manifestement vous n’avez pas jugé utile de répondre a son email, laissant la société et le client sans explication quant à l’incohérence de ces commandes et des suites que vous y avez apportées;

Le paiement de cette commande n’ayant pas été effectué comme convenu par l’entreprise Z, notre Directeur Commercial, G A ne connaissant pas encore les faits, a pris rendez-vous avec ce client et s’est déplacé sur son site le 18 février 2015.

C’est à ce moment là que notre client Monsieur Z, a montré à Monsieur A le bon de commande initial. Il lui a précisé vous avoir contacté pour vous signifier son étonnement et |'erreur dans cette livraison. Celle-ci ne correspondait ni a ses besoins ni à sa commande. ll a également signalé à Monsieur A que vous aviez repris une machine en date du 13 janvier 2015 et. que d’autre part, vous lui avez fait signer un avenant au bon de commande. soulignant son mécontentement quant au peu de sérieux de notre service commercial.

L’avenant à ce bon de commande, signé par le client le 13 janvier 2015, indique :

«'- la mise à dise a disposition du 583328 T5GD13890 sans contrat (CE)

- la mise à disposition du ES33.2S T56013390 sans contrat (repris)

Ces 2 machines sont mise a disposition à l’arrêt du contrat et ne seront donc pas réclamées'»

Ce client a révélé à Monsieur A que vous lui avez affirmé que ces 2 machines ne généreraient aucun coût supplémentaire en raison qu’ elles étaient mises à disposition gratuitement, alors même que vous aviez récupéré une des deux machines;

Une telle attitude ne fait que démontrer le peu de respect que vous vouez à votre client qui finalement se retrouve avec des machines qui ne correspondent pas à sa commande d’une part et, d’autre part à un avenant à son bon de commande qui est complètement incohérent à la situation finale du client. Plus grave encore, au mépris des règles commerciales et du droit de la consommation, il apparaît que vous avez falsifié le bon de commande initial pour générer un avenant a posteriori que vous avez fait viser par ce client, ce qui démontre que vous avez agi en parfaite connaissance de cause.

Cette falsification du document initial a eu pour conséquence directe de nuire à l’image commerciale de notre société auprès de notre clientèle en bafouant les règles élémentaires que nous demandons à nos commerciaux de respecter scrupuleusement, ce que nous ne saurions tolérer.

Nous ne comprenons pas quelle a été votre motivation pour agir de la sorte si ce n’est d’accroître votre rémunération variable au mépris des intérêts de la société et de la clientèle. Le fait de placer 2 machines supplémentaires a augmenté significativement votre rémunération variable puisque cela vous a permis d’accéder à la prime trimestrielle de placement de 150 euros.

En effet, cette prime est accessible à partir d’un placement de l5 machines sur le trimestre courant du 1^er juillet 2014 au 30 septembre 2014. Vous en avez ainsi place 15, y compris les 10 machines placées dans le cadre de la vente auprès de l’entreprise Z.

En incluant la vente des 10 machines auprès de l’entreprise Z vous aviez donc un volume d’unités MFP neuves semestriel de 32 machines.

Or, nous attendons de nos Attachés Commerciaux une loyauté envers Toshiba Région Méditerranée et sa clientèle ainsi qu’une grande rigueur quant au suivi des règles de l’entreprise qui régissent les ventes de machines auprès de nos

clients. En agissant de la sorte, vous avez amplement outrepassé ces règles, ternissant par la même occasion l’image de notre Société auprès de notre client. Aussi, nous ne pouvons tolérer et donc cautionner un tel comportement de nos collaborateurs.

Vos explications au cours de l’entretien préalable auquel vous étiez convoqué n’ont pas permis de modifier notre analyse des faits.

Dans ces conditions, eu égard aux faits reprochés et à leur gravité, nous vous informons que nous sommes contraints de rompre notre collaboration. La date de présentation de cette lettre fixera la date à laquelle votre contrat de travail sera définitivement rompu. Nous vous demandons, par ailleurs, de nous restituer tous les fichiers et documents que vous pourriez détenir. Aussi, nous vous informons par la présente que nous levons la clause de non concurrence qui nous lie contractuellement'»

La faute grave se définit comme étant «'un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat'» .

Cette faute rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en 'uvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai bref dès après que l’employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu’aucune vérification approfondie n’est nécessaire.

La charge de la preuve repose sur l’employeur qui l’invoque.

En l’espèce la société «' produit à l’appui de son argumentation:

— un bon de commande avec la société E Z » intitulé « contrat client » 01/10/2014

— un avis de livraison-réception »

— un exemplaire dit «'société » de ce même bon de commande retourné le 31/ 01/2015

— un avenant au contrat du 13/01/ 2015

— les attestations de livraison de dix machines à la société «'E Z'» par la société DISTRITEC

— une fiche «'anomalie'»

— deux courriels du Service «'Assistante clients'» à destination de monsieur X

— une attestation de madame I J

— un courriel de la société Z 19/02/2015

— une attestation de monsieur G K, directeur commercial

L’examen de ces pièces révèle que :

' le 1^er octobre 2014 monsieur X a rempli un bon de commande avec la société «'E Z » intitulé portant sur la vente de huit machines

le document dit avis de livraison-réception » qui sert à l’élaboration du plan de financement du client porte la mention de huit machines

' le contrat dit «'société'» fait mention de deux machines supplémentaires sans mention en marge de signatures ou remarques du client

' l’avenant au contrat emporte la 'mise à disposition sans contrat de deux machines avec la mention «' ces deux machines sont mises à disposition à l’arrêt du contrat et ne seront donc pas réclamées'» ; le document porte la seule signature de monsieur X sans cachet ni timbre humide de la société «'ORBITE TOSHIBA'»

' l’anomalie est déclarée le 10/02/2015 par la société Z suite à une demande de facturation et porte mention : «'copieur repris depuis le 13/01/2015. commentaires : copieur repris par X. X'»

' le 10 février 2015 monsieur X a été interrogé à deux reprises pour explications concernant la reprise de matériel évoquée par le client et la discordance

' madame I J atteste «'je n’ai eu aucun retour de D X suite à mon mail du 10/02/2015 : «' petite modification, tu les as mis à disposition sans contrat lors de l’avenant signé le 13/01/2015. pourquoi le client dit que tu les as repris ''»

' le courrier électronique de la société Z est adressé dans le contexte d’une négociation commerciale et mentionne : «' Une remarque concernant le nombre de systèmes d’impressions au nombre de 8 effectivement comme vous le précisez ci-dessous : 2 Estudio332S sont alors à retirer du détail. En êtes vous d’accord ' Ci-joint les différents exemplaires de contrat en ma possession : contrat initial signé par Mr Z le 01/10/2014 = 8 copieurs ' Retour le 31/01/2014 du contrat signé par Toshiba = 10 copieurs- Avenant au contrat signé le 13/01/2015 = mise à disposition de 2 copieursES332S sans contrat (dont 1 repris) ' document original en votre possession pour signature'»

— monsieur G K atteste : «' fin janvier 2015 j’ai été alerté par mon directeur Administratif et Financier de notre difficulté à recouvrer notre créance chez notre client Z à Carpentras. J’ai pris aussitôt rendez-vous avec le responsable des achats Monsieur C de cette même société pour analyser la raison de ce non-paiement. Je me suis déplacé le 18 février dans les locaux de ladite société. En reprenant l’ensemble des éléments du dossier Monsieur C me remet une copie de l’original différent de celui que nous avions en notre possession. Monsieur X aurait falsifié la commande avant de la remettre à notre administration des ventes en rajoutant 2 ES 332 que la société C n’avait pas besoin. Monsieur C m’affirme que lors de la livraison il a contacté monsieur X pour l’anomalie du nombre de matériels livrés ( 10 au lieu de 8). Monsieur X ayant répondu qu’il s’agissait d’un cadeau. …'»

Il s’en déduit que :

' un bon de commande initial a été souscrit par monsieur X auprès de la société «'Z'» pour la fourniture de huit machines

' un bon de commande pour cette même société a été remis par monsieur X au Service commercial de la société «'ORBITE TOSHIBA'» avec un ajout de deux machines sans mention d’un ordre du client ou validation d’aval par une signature en marge

' une livraison effective des dix machines portées au bon de commande modifié au lieu des huit initialement commandées a été assurée à la société «'E Z'»

' un avenant de régularisation a été établi par monsieur X avec reprise de l’un des matériels surnuméraires, sans autorisation ni validation formelle de la société «'ORBITE TOSHIBA'»

' la reprise de l’un des matériels a été effectuée sur la seule initiative de monsieur X au mépris des règles usuelles

' interrogé sur les causes de l’anomalie signalée par la société cliente monsieur X s’est refusé à apporter des explications

' au vu de la situation la société «'E Z'» a validé un nouvel engagement à la mesure de ses besoins soit huit appareils.

Il est donc établi que :

' sans l’aval du client et de son employeur monsieur D X a procédé à une modification unilatérale d’un bon de commande en ajoutant deux matériels supplémentaires

' en l’état de la confusion entre le bon «'client'» et le bon «' société'» il a pris l’initiative d’établir quelques mois après un avenant au contrat initial sans accord ni validation formelle de son employeur aux fins de masquer la modification contractuelle

' afin de justifier la livraison de deux matériels non-commandés le salarié a évoqué auprès de la société -cliente une remise gratuite à titre de cadeau

' interrogé sur les causes de l’anomalie signalée par le client monsieur X est resté mutique.

Monsieur D X conteste toute forme de falsification et argue de l’absence de poursuites judiciaires à la suite de la plainte déposée par la société «'ORBITE TOSHIBA'» et produit le formulaire de notification d’un rappel à la loi opéré le 03 février 2016 à l’initiative de Monsieur le Procureur de la République de NÎMES.

Il est constant que « le rappel à la loi auquel procède le procureur de la République en application de l’article 41-1 du Code de procédure pénale est dépourvu de l’autorité de la chose jugée et n’emporte pas par lui-même preuve du fait imputé à un auteur et de sa culpabilité ».

Toutefois cette alternative à la poursuite devant une juridiction peut constituer un des éléments de démonstration de l’existence de la faute alléguée.

Il convient d’observer que monsieur X ne produit pas son audition recueillie au cours de l’enquête alors que l’alinéa 1 de l’article 41-1 du Code de Procédure Pénale réglementant le pouvoir du Procureur de la République en matière d’alternatives aux poursuites dispose que le rappel des obligations de la loi se fait à l’encontre de l’auteur des faits reprochés.

L’article en question dispose : «'S’il lui apparaît qu’une telle mesure est susceptible d’assurer la réparation du dommage causé à la victime, de mettre fin au trouble résultant de l’infraction ou de contribuer au reclassement de l’auteur des faits, le procureur de la République peut, préalablement à sa décision sur l’action publique, directement ou par l’intermédiaire d’un officier de police judiciaire, d’un délégué ou d’un médiateur du procureur de la République : 1° Procéder au rappel auprès de l’auteur des faits des obligations résultant de la loi'».

Il s’en déduit que le rappel à la loi :

' n’est possible que dans les hypothèses où le Procureur de la République considère qu’une infraction pénale a été commise, que son auteur est identifié et la culpabilité établie; s’il considère qu’aucune infraction n’a été commise, si les éléments constitutifs de l’infraction sont incertains ou si l’auteur n’est pas identifié, il est procédé à un classement sans suite

' est un préalable à la décision du parquet quant à la décision sur l’action publique

' si la personne mise en cause refuse l’alternative ou conteste l’infraction, le Procureur de la

République peut engager des poursuites sur le fondement de la prévention notifiée

' il s’agit de convoquer et de rappeler à l’auteur des faits des obligations résultant de la loi et de permettre une prise de conscience par l’auteur de l’infraction

En l’espèce le rappel à la loi notifiée par un Officier de Police Judiciaire e avise monsieur X : «'qu’il lui est reproché d’avoir à MONTEUX (Vaucluse) le 13/01/2015 en tout cas sur le territoire national et depuis temps n’emportant pas prescription altéré frauduleusement la vérité dans un écrit ayant pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques en l’espèce un bon de commande , au préjudice de la société Z, faits prévus par l’article 441-1 du Code Pénal'» et lui notifie «'a décidé de ne pas donner de suite judiciaire à la présente procédure à la condition qu’il ne commette pas une autre infraction dans un délai de 3 ans à qu’à défaut il sera poursuivi devant le Tribunal'»; monsieur X a déclaré : «' je prends acte de cette notification'» et l’a validée par sa signature.

Monsieur D X a donc reconnu la matérialité des faits reprochés et a accepté une mesure d’alternative aux poursuites sous condition : il ne peut donc raisonnablement alléguer d’un doute à son bénéfice.

Si la commission d’un fait fautif isolé peut justifier un licenciement, sans qu’il soit nécessaire qu’il ait donné lieu à un avertissement préalable et si un comportement fautif unique sans observations préalables peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement quelle que soit l’ancienneté dudit salarié, le fait, pour un salarié, de commettre une infraction pénale ne caractérise la faute grave que lorsque celle-ci a perturbé la bonne marche de l’entreprise à laquelle il appartenait.

Il est constant que la faute est appréciée avec d’autant plus de sévérité que le salarié bénéficie d’une ancienneté et qu’il est un proche collaborateur de l’employeur, ceci impliquant qu’il doit « donner l’exemple'» au sein de l’entreprise et que «'l’employeur ne soit pas tenu, pour éviter un renouvellement de la faute, à un contrôle permanent, contraire aux responsabilités du poste même confié au cadre ou responsable'».

En l’espèce:

' monsieur X occupait depuis sept ans une fonction d’attaché commercial et avait un statut de cadre – attaché commercial sénior à l’époque des faits

' le manquement délibéré à l’obligation de loyauté par la falsification d’un bon de commande et la création d’un avenant revêt une gravité particulière pour un salarié dont l’unique mission est de recueillir des commandes commerciales

le comportement du salarié était de nature à nuire à l’image commerciale de la société «'ORBITE ' TOSHIBA'»

' par son seul comportement le salarié a exposé la société «'ORBITE ' TOSHIBA'» à un risque de contentieux commercial notamment l’annulation de la commande à raison des modifications unilatérales ou encore pénal sous la qualification d’une tentative d’escroquerie au préjudice de la société «'E Z'» en l’état de l’exigence manifestée par l’employeur du paiement de dix machines au lieu des huit réellement commandées.

En conclusion il se déduit de l’ensemble que:

' la faute reprochée à monsieur D X est caractérisée et qu’en raison de sa gravité elle était de nature à rendre impossible le maintien de ce dernier dans l’entreprise même pendant la durée du préavis

' la période de mise à pied conservatoire est en conséquence justifiée.

En conséquence le jugement entrepris sera infirmé de ce chef

II ) SUR LES RAPPELS DE SALAIRE AU TITRE DU SOLDE DE TOUT COMPTE:

Monsieur X soutient que :

' l’employeur a effectué une « reprise d’avance / commission » d’un montant de 602,31 euros, ne correspondant pas à la régularisation de la prime de 100 perçue en trop et qu’il convient de condamner l’employeur à lui verser la somme de 502,31€

' Suite à son licenciement du 10 mars 2015, l’employeur communiquait au salarié ses documents de fin de contrat.

' dans un courrier du 17 mars 2015, l’employeur précisait devoir au salarié « un chèque d’un montant de 5 367,70 euros'» et qu’il a perçu un chèque d’un montant de seulement 2 597,47 euros, qui ne correspondait pas non plus au solde de tout compte.

' il convient de condamner l’employeur à verser au salarié la somme de 2770,23 euros à titre de rappel de salaire par rapport au chèque annoncé au salarié.

S’agissant la reprise d’avance de commission en l’état de la décision validant la faute grave, la compensation par une reprise de l’avance faite sur des commissions indues est justifiée.

S’agissant du solde de tout compte le chèque remis au salarié correspond très exactement au montant figurant dans le reçu pour solde de tout compte qui constitue le seul document de référence et non pas le courrier d’accompagnement qui contient manifestement une erreur de plume.

Le jugement entrepris a considéré que le salarié avait été rempli de ses droits et l’a débouté de cette prétention : il convient de le confirmer.

Le présent arrêt, infirmatif au titre du préavis et de la mise à pied conservatoire constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement entrepris et les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la signification valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution.

Aucune circonstance économique et d’équité ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile en cause d’appel et de première instance.

Partie perdante au sens de l’article 696 du Code de Procédure Civile monsieur D X supportera les entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR ,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions

ET STATUANT À NOUVEAU ET Y AJOUTANT:

DIT que le licenciement notifié à monsieur D X le 10 mars 2015 est fondé sur une faute

grave.

DÉBOUTE monsieur D X 'de l’ensemble de ses demandes

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile en instance d’appel et en première instance

DIT que le présent arrêt, infirmatif constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement entrepris et les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la signification valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution.

CONDAMNE monsieur D X 'aux entiers dépens

Arrêt signé par Monsieur LE GALLO, Président et par Madame OLLMANN, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,