COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/00563 – N° Portalis DBVP-V-B7C-ELZQ.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Laval, décision attaquée en date du 20 Juillet 2018, enregistrée sous le n° F 17/00064

ARRÊT DU 03 Décembre 2020

APPELANTE :

Société BRISARD (anciennement denommée BRISARD-CAPLA)

[…]

[…]

S.E.L.A.R.L. MJ SYNERGIE PRISE EN LA PERSONNE DE ME WALCZAK ET ME ELANCRY

[…]

[…]

représentée par M^e DONDANU, avocat substituant Maître Christophe LUCAS de la SCP SULTAN – PEDRON – LUCAS- DE LOGIVIERE, avocat postulant au barreau d’ANGERS et par Maître A.M. REGNIER, avocat plaidant au barreau LYON

INTIMES :

Monsieur A-B X

[…]

[…]

représenté par Maître Mathias JARRY, avocat postulant au barreau D’ANGERS et par Maître LE HER, avocat plaidant au barreau de BREST

AGS CGEA DE CHALONS SUR SAONE

La Pointe de la Colombière

[…]

[…]

représentée par Maître CREN, avocat au barreau d’ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Octobre 2020 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Z, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame Estelle GENET

Conseiller : Monsieur Yannick BRISQUET

Conseiller : Madame Marie-Christine Z

Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN

ARRÊT :

prononcé le 03 Décembre 2020, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Z, conseiller pour le président empêché, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE

La société Brisard (anciennement dénommée Brisard-Capla), qui appartenait au groupe CIM, était spécialisée dans la fabrication et l’injection du caoutchouc et des matières plastiques depuis plus de 40 ans. Elle réalisait à cet effet des moulages par injection plastique et caoutchouc pour différents types d’industrie et elle appliquait la convention collective nationale du caoutchouc.

Elle a embauché M. A-B X suivant contrat de travail à durée indéterminée, signé le 30 juillet 2015, en qualité de directeur de centre de profit, statut cadre, niveau 7, échelon 71, coefficient 660 de la convention collective précitée.

Le salarié percevait un salaire annuel brut de 96 000 euros payable en 12 mensualités, soit un salaire mensuel brut de 8000 euros.

Le contrat de travail, en son article 13, stipulait également une clause de non-concurrence.

M. X a démissionné de ses fonctions le 8 mars 2016 et a quitté définitivement la société le 8 avril suivant.

Il a ensuite retrouvé une activité professionnelle, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, au sein de la SA Tanguy Matériaux à Lannilis, en qualité de 'directeur technique et industriel', niveau 8, échelon C, coefficient 650 de la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction et ce, à compter du 18 avril 2016 avec une période d’essai de quatre mois expirant le 17 août 2016.

Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 19 août 2016, il a indiqué à la société Brisard qu’elle n’avait pas levé la clause de non- concurrence, lui réclamant alors le versement de

l’indemnité de non-concurrence telle que visée à l’article 13 de son contrat de travail.

Le 17 mai 2017, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Laval pour solliciter le versement de l’indemnité de non-concurrence et des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour le non-paiement de cette contrepartie financière, outre diverses autres sommes en particulier au titre de la nullité de la clause litigieuse.

Par jugement en date du 20 juillet 2018, le conseil a:

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. X à la somme de 8000 euros,

— dit que M. X exerce une activité non-concurrentielle à celle exercée par la société Brisard Capla, et dit qu’il a respecté la clause de non-concurrence,

— condamné la société Brisard Capla à payer à M. X les sommes suivantes:

—  48 000 euros au titre du paiement de l’indemnité de non-concurrence,

—  4 800 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 500 euros au titre de dommages et intérêts pour le non paiement de la clause de non-concurrence,

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que la clause de non-concurrence est entachée de nullité,

— débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts présentée à ce titre,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit sur les créances salariales, dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois que le conseil a fixée à 8000 euros et dit n’y avoir lieu de l’ordonner pour le surplus,

— dit qu’en application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les condamnations prononcées emportent intérêts aux taux légal à compter de la demande de réception de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et d’orientation, soit le 18 mai 2017 pour toutes les sommes de nature salariale, et à compter du prononcé du jugement pour toutes les autres sommes, et ordonné leur capitalisation,

— débouté la société Brisard Capla de ses demandes reconventionnelles,

— condamné la société Brisard Capla aux entiers dépens.

Par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d’appel le 17 août 2018, la société Brisard a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts au titre de la nullité de la clause de non-concurrence.

M. X, intimé, a constitué avocat le 7 septembre 2018, formant également appel incident.

Par ordonnance du 12 décembre 2018, le Premier président de la cour d’appel d’Angers a rejeté la demande présentée par la société Brisard tendant à obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire de droit de la décision du 20 juillet 2018 du conseil de prud’hommes de Laval.

Par jugement du 29 mai 2019, le tribunal de commerce de Lyon a placé la société Brisard en

redressement judiciaire, M^e Mayenet ayant été nommé en qualité d’administrateur judiciaire et M^e Walczak en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement du 17 septembre suivant, la société Brisard a été placée en liquidation judiciaire et la SELARL M. J Synergie, représentée par M^e Walczak et M^e Elancry, désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Par courrier en date du 15 janvier 2020, le CGEA de Chalon-sur-Saône, unité déconcentrée de l’Unedic, association agissant en qualité de gestionnaire de l’AGS, a déclaré intervenir volontairement à la présente audience.

L’affaire a été fixée initialement à l’audience du conseiller rapporteur du 8 juin 2020, audience annulée en raison de la situation d’urgence sanitaire.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 19 août 2020 et l’affaire a été fixée in fine à l’audience du 1^er octobre 2020.

Lors de cette audience, le conseil de M. X a sollicité oralement le rabat de l’ordonnance de clôture afin de produire une nouvelle pièce, demande à laquelle se sont opposés le liquidateur ainsi que le CGEA de Chalon-sur-Saône

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Brisard, appelante, et la SELARL M. J Synergie, représentée par M^e Walczak et M^e Elancry, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Brisard, intervenante volontaire, dans leurs dernières conclusions, régulièrement communiquées, adressées au greffe le 18 août 2020, ici expressément visées, demandent à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts au titre de la nullité de la clause de non-concurrence et, statuant à nouveau de :

— constater le comportement déloyal de M. X ;

— rejeter purement et simplement les demandes de M. X et constater leur caractère abusif ;

— si l’indemnisation au titre de la non-levée de la clause de non concurrence venait à être

confirmée, la réduire à 0 euro, à hauteur du préjudice subi en raison du comportement déloyal de M. X ;

— condamner M. X au versement de la somme de 16 000 euros au titre du préjudice subi au titre des deux mois de salaire versés par la société Brisard ;

— condamner M. X à la somme 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de leur appel, ils font valoir en substance que le salarié ne justifie pas de sa présence effective durant douze mois au sein de l’entreprise ni de l’envoi d’un quelconque écrit pour rappeler à l’employeur l’existence de la clause de non-concurrence, comme l’exigent le contrat de travail et l’article 16 b) 7. de la convention collective applicable.

Ils ajoutent que M. X n’a pas davantage respecté les conditions prévues par la clause contractuelle de non-concurrence relatives à l’obligation pour le salarié d’informer immédiatement l’employeur de sa nouvelle activité.

Dès lors, ils estiment que M. X doit être débouté de sa demande d’indemnité réclamée en

contrepartie du respect de la clause de non-concurrence et ce aussi, en raison de l’attitude empreinte de déloyauté du salarié, la procédure engagée étant au surplus abusive.

Enfin, ils affirment que le conseil de prud’hommes ne pouvait pas condamner l’employeur au paiement de l’indemnité prévue par une clause de non-concurrence dont il prononçait par ailleurs la nullité .

*

Le CGEA de Chalon sur Saône, unité déconcentrée de l’Unedic, association agissant en qualité de gestionnaire de l’AGS dans ses dernières conclusions, régulièrement communiquées, adressées au greffe le 18 août 2020, ici expressément visées, demande à la cour de débouter M. X de l’ensemble de ses demandes, au cas où une créance serait fixée à son profit dire qu’il ne la garantira que dans les limites et plafonds légaux et condamner le salarié à lui verser 1000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens.

Le CGEA-AGS fait valoir principalement que les demandes de condamnation présentées à l’encontre de la société Brisard, en cours de liquidation, mais aussi à son encontre solidairement avec la dite société, sont irrecevables.

Sur le fond, il relève que M. X est resté silencieux et s’est abstenu de respecter les obligations fixées par les termes de la clause contractuelle de sorte qu’il ne peut prétendre au paiement de la contrepartie financière.

Il ajoute que lors de sa démission pour 'raisons personnelles', le salarié n’a, à aucun moment, rappelé l’existence de la clause de non-concurrence à son employeur, en violation des dispositions conventionnelles.

Enfin, il soutient que la clause de non-concurrence n’est pas frappée de nullité et qu’en tout état de cause, le salarié ne justifie d’aucun préjudice.

*

M. A-B X, dans ses dernières conclusions, régulièrement communiquées, adressées au greffe le 17 août 2020, ici expressément visées, demande à la cour de :

A titre principal :

* confirmer le jugement en ce qu’il a :

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 8000 euros,

— dit qu’il exerce une activité non-concurrentielle à celle exercée par la société Brisard-Capla, et qu’il a respecté la clause de non-concurrence,

— condamné la société Brisard-Capa à lui payer les sommes suivantes :

* 48 000 euros au titre du paiement de l’indemnité de non-concurrence,

* 4800 euros au titre des congés payés y afférents,

— dit qu’en application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les condamnations prononcées emportent intérêts aux taux légal à compter de la demande de réception de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et d’orientation, soit le 18 mai 2017 pour toutes les

sommes de nature salariale et à compter du prononcé du jugement pour toutes les autres sommes et ordonné leur capitalisation,

— débouté la société Brisard-Capla de ses demandes reconventionnelles,

— condamné la société Brisard-Capla aux entiers dépens ;

Subsidiairement :

* confirmer le jugement du 20 juillet 2018 en ce qu’il a dit que la clause de non-concurrence est entachée de nullité,

* l’infirmer en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre de la nullité de la clause de non-concurrence et statuant à nouveau de condamner la société Brisard-Capla et le CGEA à lui verser la somme de 15 000 euros pour dommages et intérêts au titre de la nullité de la clause de non concurrence,

* il est demandé également à la cour d’infirmer partiellement le jugement en ce qu’il a :

— limité à 1500 euros la somme au titre de dommages et intérêts pour le non paiement de la clause de non-concurrence,

— limité à 1000 euros la somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

*et statuant à nouveau de condamner solidairement la société Brisard-Capla et le CGEA à verser à M. A-B X la somme de 12 000 euros pour dommages et intérêts du fait du non versement de l’indemnité de non-concurrence ;

En tout état de cause,

— vu la mise en liquidation judiciaire de la société Brisard, prise en la personne de la SELARL MJ Synergie, ès qualités de liquidateur, fixer sa créance aux sommes détaillées au dispositif de l’arrêt à intervenir ;

— dire et juger que les sommes dues par l’employeur seront communes, opposables et garanties par l’Unedic délégation AGS CGEA de Chalon-sur-Saône ;

— condamner la société Brisard-Capla à verser la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Brisard aux entiers dépens et dire qu’ils constitueront des frais privilégiés de procédure collective.

Au soutien de ses intérêts, M. X fait valoir en substance qu’il exerce une activité professionnelle non-concurrentielle à celle exercée au sein de la société Brisard et qu’il a donc respecté sa clause de non-concurrence. Il ajoute que le délai de douze mois dont fait état la société Brisard vise la durée d’application de la clause de non-concurrence et non l’ancienneté la déclenchant.

Il prétend que l’ensemble des conditions sont réunies pour l’application de cette clause, étant précisé d’une part, qu’il a dénoncé la dite clause auprès de son employeur par lettre du 24 mars 2016 et d’autre part, que la stipulation contractuelle obligeant le salarié à justifier mensuellement de sa situation auprès de l’employeur est nulle.

Subsidiairement, il soulève également la nullité de la clause de non-concurrence en raison de son absence de limitation dans l’espace.

Enfin, il considère que le moyen tenant à sa déloyauté tel que développé par les parties appelantes est déplacé.

***

MOTIFS DE LA DÉCISION

Liminairement, il convient de constater les interventions volontaires de la SELARL M. J Synergie représentée par M^e Walczak et M^e Elancry, ès qualités de liquidateur de la société Brisard, et du CGEA-AGS de Chalon- sur- Saône à la présente procédure.

- Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture et la production de pièce :

Selon l’article 802 du code de procédure civile, applicable en vertu de l’article 907 à la procédure ordinaire avec représentation obligatoire devant la cour d’appel, après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office.

En l’espèce, lors de l’audience du 1^er octobre 2020, le conseil de M. X a sollicité oralement la révocation de l’ordonnance de clôture afin de produire une nouvelle pièce qui serait l’avis de dépôt à la poste ainsi que son accusé de réception de la lettre recommandée adressée le 24 mars 2016, par laquelle le salarié rappelait à son employeur qu’il était contractuellement tenu par une clause de non-concurrence, lettre déjà produite contradictoirement (pièce 5 bis) et visée par conclusions du 17 août 2020.

Néanmoins, aucune demande écrite de révocation de cette ordonnance fondée sur une cause grave n’a été présentée en application de l’article 803 du code de procédure civile, le conseil de M. X se limitant au surplus à indiquer qu’il ne faisait que répondre au liquidateur ainsi qu’au CGEA-AGS contestant l’envoi d’une telle lettre. Cependant, il sera relevé que la pièce 5bis précitée avait été produite deux jours seulement avant la clôture de l’affaire, obligeant les parties appelantes à réagir et à conclure la veille de la clôture.

Il appartenait à M. X de produire la pièce litigieuse en son intégralité dans les délais requis.

En tout état de cause, ce seul élément ne saurait constituer une cause grave justifiant la révocation de l’ordonnance de clôture, nonobstant l’irrecevabilité d’une telle demande non formulée par écrit.

En conséquence, la demande de révocation de l’ordonnance de clôture sera rejetée et la pièce précitée produite tardivement sera écartée des débats comme irrecevable.

I- Sur la fin de non-recevoir soulevée par le CGEA-AGS de Chalon-sur-Saône-

L’article L.622-22 du code de commerce dispose que, sous réserve des dispositions de l’article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan nommé en application de l’article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.

L’article L.625-3 du même code prévoit que les instances en cours devant la juridiction prud’homale à la date du jugement d’ouverture de la sauvegarde sont poursuivies en présence du mandataire

judiciaire ou celui-ci dûment appelé. Le mandataire judiciaire informe dans les dix jours la juridiction saisie et les salariés parties à l’instance de l’ouverture de la procédure.

Ces dispositions sont applicables en cas de liquidation judiciaire.

Le CGEA-AGS de Chalon-sur-Saône soutient que les demandes du salarié sont irrecevables au motif qu’elles visent sa condamnation solidairement avec la société Brisard à lui verser la somme de 12 000 euros de dommages et intérêts du fait du non versement de l’indemnité de non-concurrence.

De fait, par jugement du 17 septembre 2019, la société Brisard a été placée en liquidation judiciaire, la SELARL M. J Synergie ayant été désignée ès qualités de liquidateur judiciaire.

Dès lors, l’instance judiciaire engagée contre la société Brisard ne peut tendre qu’à la fixation des créances au passif de la liquidation judiciaire, le mandataire dûment appelé, et non à la condamnation de l’employeur, seul ou solidairement avec le CGEA-AGS.

A la lecture du dispositif des conclusions de M. X, il est certain que ses demandes de condamnation solidaire du CGEA-AGS et de la société Brisard au paiement de certaines sommes sont irrecevables.

Néanmoins, le salarié sollicite de la cour, 'qu’en tout état de cause, vu la mise en liquidation judiciaire de la société Brisard, prise en la personne de la SELARL MJ Synergie, ès qualités de liquidateur, [elle] fixe [sa] créance aux sommes détaillées au dispositif de l’arrêt à intervenir', il demande également que la cour '[dise et juge] que les sommes dues par l’employeur seront communes, opposables et garanties par l’Unedic délégation AGS CGEA de Chalon-sur-Saône'.

Partant, cette dernière demande telle que formulée permet de conclure à la recevabilité des prétentions indemnitaires de M. X, la cour étant saisie in fine d’une demande de fixation des sommes réclamées au passif de la liquidation judiciaire de l’employeur et d’une demande de garantie du CGEA-AGS de Chalon-sur-Saône, unité déconcentrée de l’Unedic, association agissant en qualité de gestionnaire de l’AGS.

La fin de non-recevoir soulevée par le CGEA-AGS de Chalon-sur-Saône sera en conséquence rejetée.

II- Sur le fond

En application de l’article 561 du code de procédure civile, l’appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d’appel, avec toutes les questions de droit et de fait qu’il englobe.

En outre, il résulte des articles 4 et 5 du même code, que la cour d’appel tenue d’examiner les demandes dans l’ordre fixé par les parties ne peut examiner une demande subsidiaire avant la demande principale (Soc. 11 décembre 2013, pourvoi n°12-23.548 ; Ass Plen. 29 mai 2009).

En l’espèce, les parties appelantes sollicitent l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions, le critiquant en premier lieu, en ce qu’il a fait application de la clause de non-concurrence et en second lieu, en ce qu’il a déclaré nulle la dite clause pourtant appliquée, relevant la contradiction entre les deux demandes exclusives l’une de l’autre auxquelles le conseil de prud’hommes a néanmoins fait droit. Pour autant, elles n’ont pas entendu soulever l’irrecevabilité de la demande en nullité de la clause, alors qu’elles auraient pu opposer le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui qui constitue une fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile.

Devant la cour, M. X sollicite à titre principal la confirmation du jugement en ce qu’il lui alloue

principalement la somme de 48 000 euros en paiement de l’indemnité de non-concurrence outre les congés payés afférents, et subsidiairement la confirmation du jugement en ce qu’il a dit que la clause de non-concurrence est entachée de nullité, sollicitant aussi son infirmation en ce que les premiers juges l’ont débouté de sa demande de dommages et intérêts pour non paiement de la clause de non-concurrence et enfin, en tout état de cause, une somme de 12 000 euros pour dommages et intérêts du fait du non versement de l’indemnité de non-concurrence.

Toutefois, il convient de constater que dans la partie discussion de ses conclusions relative à l’examen de sa demande principale, M. X, en réponse aux parties appelantes sollicitant l’infirmation du jugement, excipe déjà du moyen tiré de la nullité de la clause de non-concurrence et ce, en sa seule stipulation imposant pour le salarié l’obligation mensuelle de justifier de sa situation auprès de son employeur et de l’informer immédiatement en cas de reprise d’une activité professionnelle en précisant la ou les activités exercées par son nouvel employeur.

Dès lors, sous cette réserve, la cour examinera le litige ainsi soumis dans l’ordre des prétentions qui lui sont présentées et tel que rappelé.

—  Sur la clause de non-concurrence et son application

L’article 13 du contrat de travail ayant lié M. X à la société Brisard stipulait une clause de non-concurrence ainsi libellée :

« En raison des hautes responsabilités du salarié et du niveau d’atteinte à la clientèle, au secret professionnel et au secret de fabrication de la société, le salarié s’engage à respecter la présente clause de non-concurrence.

Ainsi, il ne devra ' directement ou indirectement ' sans l’accord écrit préalable de la société pendant une durée de 12 mois après la rupture de son contrat de travail, se lancer, prendre part ou avoir un intérêt, que ce soit pour son compte ou pour celui d’un tiers, à titre de salarié, de mandataire ou de travailleur indépendant, dans aucune entreprise de la France entière, exerçant une activité concurrente de celle de la société ou de toute entité lui succédant.

Est considérée comme activité de la société : l’activité de fabrication (découpe, moulage et autres productions) et le négoce de joints d’étanchéité en caoutchouc et plastique pour les marchés de l’industrie automobile et acheminement de l’eau potable.

Est désignée comme activité concurrente : toute activité similaire, concurrente ou complémentaire à l’activité, ainsi que la détention directe ou indirecte d’une participation dans une entité exerçant une activité concurrente avec l’activité.

La société pourra choisir de renoncer à l’engagement de non-concurrence figurant au présent article ou de raccourcir sa période d’application et/ou sa portée jusqu’à l’expiration d’un délai de 15 jours calendaires à compter de la notification par l’une ou l’autre des parties de la rupture du contrat, ce que le salarié déclare expressément reconnaître et accepter.

Dans ce cas, la société ne versera aucune indemnité au salarié, ou le cas échéant, sera fondée à réduire cette indemnité proportionnellement.

Si la société ne relevait pas le salarié de son engagement de non-concurrence et sous réserve du respect de l’alinéa suivant, la société devra verser sur une base mensuelle et pendant toute la période d’application de la clause de non-concurrence une somme brute (avant précompte des cotisations sociales), équivalente à 50% du salaire mensuel brut de base du salarié, calculé sur la moyenne des douze derniers mois de salaire précédant la notification de la rupture du contrat, en cas de démission du salarié.

Afin de bénéficier du versement de cette indemnité, le salarié devra certifier mensuellement sur l’honneur qu’il s’est conformé à son engagement de non-concurrence, et par ailleurs informera immédiatement la société en cas de reprise d’une activité professionnelle en précisant la ou les activités exercées par son nouvel employeur.

Cette indemnité sera versée après la rupture du contrat de travail et seulement en cas de maintien de la présente clause. Les indemnités versées mensuellement jusqu’à ce jour viendront en déduction de l’indemnité globale à verser.

Si la société relève le salarié de son engagement de non-concurrence, ce dernier ne sera pas tenu de rembourser les indemnités mensuelles versées précédemment ».

a) Sur l’application de la clause contractuelle de non-concurrence au regard de l’ancienneté du salarié

Le mandataire liquidateur soutient que cette clause n’a pas vocation à s’appliquer puisque M. X ne bénéficiait pas d’une ancienneté d’un an au moins à son départ de la société. S’il est exact que M. X ne possédait qu’une ancienneté de 5 mois lors de la rupture du contrat de travail, toutefois, le libellé de la clause de non-concurrence précitée ne comporte aucune condition d’ancienneté pour son application. Les seules références à une période de 12 mois visent uniquement d’une part, la durée d’application de ladite clause ensuite de la fin de la relation de travail et d’autre part, les modalités de calcul de l’indemnité due en cas de démission du salarié ('équivalente à 50% du salaire mensuel brut de base du salarié, calculé sur la moyenne des douze derniers mois de salaire précédant la notification de la rupture du contrat, en cas de démission du salarié').

Toutefois, les clauses de non-concurrence étant d’interprétation stricte, il ne peut être déduit de ces seules stipulations, la condition d’ancienneté invoquée par le liquidateur, sauf à ajouter une condition supplémentaire à la mise en oeuvre de la clause non expressément prévue au contrat.

En conséquence, il sera considéré que la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de travail n’est subordonnée à aucune condition d’ancienneté ou de présence dans l’entreprise.

b) Sur l’exercice par le salarié d’une activité non-concurrentielle après la fin de la relation de travail

Dans le dispositif de ses écritures, le mandataire liquidateur sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a dit que M. X n’a pas exercé une activité concurrentielle à la sienne en s’engageant au sein de la société Tanguy Matériaux ; cependant, il n’articule aucun moyen, ni ne développe d’argument au soutien de cette demande de réformation.

De fait, il n’est pas démontré l’exercice direct ou indirect par M. X que ce soit pour son compte ou pour celui d’un tiers, à titre de salarié, de mandataire ou de travailleur indépendant, dans aucune entreprise de la France entière, d’une activité concurrente de celle de la société Brisard à savoir l’activité de fabrication (découpe, moulage et autres productions) et le négoce de joints d’étanchéité en caoutchouc et plastique pour les marchés de l’industrie automobile et acheminement de l’eau potable ou toute activité similaire, concurrente ou complémentaire ainsi que la détention directe ou indirecte d’une participation dans une entité exerçant une activité concurrente avec l’activité.

M. X, pour sa part, a produit un tableau comparatif des activités respectives des sociétés Brisard et Tanguy Matériaux justifiant l’absence de concurrence entre elles, au regard de leurs différences sur la base des éléments suivants : les conventions collectives nationales appliquées (caoutchouc / salariés du négoce des matériaux de construction) ; les produits fabriqués (articles en caoutchouc et plastique / béton, poutres en bois, mobilier extérieur en bois), les clientèles (équipementiers automobiles / artisans du bâtiment), l’absence de fournisseur commun, l’usage des

produits commercialisés (pièces pour automobiles / maison d’habitation, immeuble).

Les parties appelantes ne contestent pas cette analyse, de sorte qu’il doit être considéré, au vu de ces éléments, que M. X n’a pas exercé une activité concurrente à celle de la société Brisard en travaillant au service de la société Tanguy Matériaux.

c) Sur la contrepartie financière et la déloyauté de M. X

L’obligation au paiement de l’indemnité compensatrice de non-concurrence qui est liée à la cessation d’activité du salarié, au respect de la clause de non-concurrence et à l’absence de renonciation de l’employeur, ne peut être affectée par les circonstances de la rupture du contrat de travail.

La renonciation aux effets de la clause ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes qui manifestent sans équivoque la volonté de renoncer de l’employeur.

L’indemnité compensatrice de non-concurrence est due dès lors qu’il est constaté que l’employeur n’a pas libéré le salarié de l’obligation qui résulte de la clause, sans qu’il y ait lieu de rechercher l’existence d’un préjudice.

En effet, la contrepartie de la clause de non-concurrence, destinée à compenser le dommage résultant, après l’expiration des relations de travail, de la restriction apportée à l’activité du salarié naît avec l’existence même de la clause, de sorte que son versement ne peut être subordonné à une condition préalable qui aurait, en outre, pour conséquence de faire présumer le non-respect de la clause par le salarié à qui il appartiendrait de rapporter la preuve contraire alors que la charge de la preuve de la violation de la clause incombe à l’employeur qui s’en prévaut.

En l’espèce, si le mandataire liquidateur comme le CGEA-AGS ne contestent pas le fait que la société Brisard n’a pas versé la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, ils prétendent que M. X n’a pas respecté les conditions posées tant par la clause contractuelle de non-concurrence que la convention collective applicable en n’adressant aucun courrier de revendication au titre de la clause de non-concurrence dans les délais fixés par la convention collective, ni attestations sur l’honneur du respect de son engagement telles que prévues par le contrat. Ils soutiennent en outre, que le comportement taisant du salarié, ainsi que le révélerait la chronologie des faits, caractérise une déloyauté certaine de nature à le priver du bénéfice de l’indemnité ou à tout le moins d’en diminuer le montant.

Selon l’article 16 b) 7. de l’avenant ingénieurs et cadre de la convention collective nationale du caoutchouc du 6 mars 1953, lorsque le salarié dénonce le contrat de travail qui prévoit une clause de non-concurrence, il doit rappeler par écrit et d’une façon explicite à son employeur l’existence de la clause de non-concurrence. L’employeur a alors un délai de 3 semaines pour se décharger de l’indemnité prévue, en libérant le salarié par écrit de la clause d’interdiction. Dans ce cas, l’indemnité mensuelle prévue est payée pendant 3 mois à dater de l’expiration de la période de préavis.

Il n’est pas contesté que dans son courrier de démission remis en main propre contre décharge, daté du 8 mars 2016, M. X n’a pas fait mention de la clause de non-concurrence prévue par son contrat de travail, pas plus que de son engagement au sein d’une autre entreprise.

Il est tout aussi constant que la société Brisard n’a pas délié le salarié de son obligation de non-concurrence dans les 15 jours de la notification par le salarié de sa démission.

Enfin, M. X n’a pas avisé immédiatement son employeur de sa nouvelle activité et ne lui a pas plus certifié mensuellement sur l’honneur qu’il se conformait à son engagement de non-concurrence ainsi que l’exigeait la clause contractuelle de non-concurrence.

M. X, qui soutient avoir néanmoins rappelé à son employeur l’existence d’une clause de non-concurrence dans un courrier du 24 mars 2016, produit effectivement une missive datée du 24 mars 2016, dans laquelle il fait mention de la clause de non-concurrence prévue à l’article 13 de son contrat de travail, courrier que la société Brisard n’aurait jamais reçu selon son liquidateur.

Cependant, il sera observé préliminairement que la clause contractuelle de non-concurrence prévoit uniquement la possibilité pour la société de choisir de renoncer à l’engagement de non-concurrence ou de raccourcir sa période d’application et/ou sa portée jusqu’à l’expiration d’un délai de 15 jours calendaires à compter de la notification par l’une ou l’autre des parties de la rupture du contrat et ce donc, sans exiger préalablement un rappel écrit et formel de l’existence de la clause par le salarié tel qu’imposé conventionnellement.

Certes, il est de principe qu’une telle clause conventionnelle est directement applicable au salarié, même si elle n’est pas reprise expressément par son contrat de travail.

Toutefois, il sera noté, qu’au regard du principe de faveur, principe fondamental du droit du travail, la stipulation de la convention collective dont les parties appelantes soulèvent le non- respect par le salarié est sur ce point plus contraignante que la clause contractuelle.

Nonobstant, même à considérer que l’article 16 b) 7. de la convention s’applique au cas d’espèce, ce que ne mettent pas en doute les parties, il sera relevé que ce texte impose seulement au salarié de rappeler par écrit et d’une façon explicite à son employeur l’existence de la clause de non-concurrence, et non de procéder à un tel envoi par lettre recommandée avec accusé de réception. Or, M. X verse aux débats l’écrit exigé, et le seul fait que celui-ci ait produit tardivement cette pièce dans le cadre du présent litige ne peut suffire à conclure qu’il n’ aurait pas procédé à son envoi.

Enfin, et en tout état de cause, il sera rappelé que la contrepartie financière est due à l’ancien salarié dès lors qu’il respecte son obligation de ne pas concurrencer son ex-employeur et il est de principe que le versement de l’indemnité compensatrice ne peut être assorti d’aucune condition.

Aussi, de la même manière, force est de constater que la stipulation contractuelle subordonnant le versement au salarié de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence à la condition que l’intéressé certifie mensuellement sur l’honneur qu’il s’est conformé à son engagement de non-concurrence, et par ailleurs informe immédiatement la société en cas de reprise d’une activité professionnelle en précisant la ou les activités

exercées par son nouvel employeur, ajoute une condition préalable à l’obligation de l’employeur et ce, alors que cette obligation naît de l’existence même d’une clause de non-concurrence.

De plus, cette stipulation contractuelle a pour conséquence de faire présumer que la clause de non-concurrence n’est pas respectée jusqu’à ce que le salarié rapporte la preuve contraire.

Ainsi, comme le rappelle à raison M. X en page 11 de ses conclusions, cette stipulation est illicite.

Elle sera donc réputée non écrite, sans conséquence néanmoins sur les autres stipulations de la clause de non-concurrence dont il conviendra de faire alors application.

Par suite, compte tenu de la nullité entachant cette seule stipulation contractuelle, et peu important en conséquence que M. X n’ait pas informé immédiatement la société Brisard de l’exercice d’une autre activité professionnelle, ni procédé à l’envoi de l’attestation mensuelle relative au respect de son engagement, et même à retenir que M. X n’ait pas rappelé l’existence de la clause de non-concurrence qui les liait avant son courrier du 19 août 2016 ainsi que le soutient le liquidateur, il doit être constaté que la société Brisard n’a pas été déliée de son obligation de verser la contrepartie

financière de ladite clause, n’étant pas démontré que M. X n’en a pas respecté les termes en s’engageant dans une entreprise concurrente.

Enfin, l’attitude déloyale de M. X dénoncée par les parties appelantes et qui serait, selon elles, de nature à justifier la réduction voire la suppression de l’indemnité réclamée par le salarié, n’est pas caractérisée.

En effet, la chronologie rappelée selon laquelle M. X a signé son nouveau contrat de travail le 4 mars 2016, avant de démissionner le 8 mars suivant de la société Brisard pour la quitter définitivement le 8 avril – afin de prendre le temps d’achever ses dossiers en cours-, et ce, avant de débuter effectivement son nouveau travail le 18 avril 2016 ne révèle pas la déloyauté reprochée.

De plus, la société Tanguy Matériaux, pour laquelle le salarié a commencé à travailler à compter du 18 avril 2016, soit au terme de sa relation avec la société Brisard, est située dans le Finistère et n’exerce pas la même activité comme indiqué plus haut.

Enfin, de la même manière, la demande d’indemnisation de la clause litigieuse par le salarié à l’issue de sa période d’essai accomplie chez son nouvel employeur, ne constitue pas davantage un comportement déloyal.

Par suite, en l’absence de déloyauté établie à l’encontre de M. X, celui-ci doit percevoir la contrepartie de la clause de non-concurrence destinée à compenser le dommage résultant, après l’expiration des relations de travail, de la restriction apportée à l’activité du salarié.

Cette contrepartie naît avec l’existence même de la clause et M. X n’a pas à démontrer l’existence d’un autre préjudice.

En conséquence, en application des stipulations sus visées et en l’absence de contestation des parties appelantes formée subsidiairement concernant la rémunération à prendre en compte pour calculer l’indemnité litigieuse (salaire annuel brut de 96000 euros), il est dû à M. X la somme de 48 000 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence équivalente à 50% du salaire mensuel brut de base du salarié, calculé sur la moyenne des douze derniers mois de salaire précédant la notification de la rupture du contrat ce, sur la durée de l’exécution de la clause soit 12 mois), outre 4800 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement dont appel sera confirmé en son principe dans la détermination du montant de l’indemnité à laquelle M. X peut prétendre et ces sommes seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Brisard.

d) Sur les dommages et intérêts pour non versement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence

M. X ne démontre pas l’existence d’un préjudice distinct résultant du non-versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et qui n’aurait pas été réparé par l’allocation de l’indemnité dont la cour ordonne la fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société Brisard.

Dès lors, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts et le jugement dont appel infirmé de ce chef.

-Sur les dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence

M. X présente cette demande de dommages et intérêts au titre de la nullité de la clause de non-concurrence, alléguant l’illicéité du champ d’application de la clause étendu à 'la France entière',

reprenant également le caractère illicite de la stipulation subordonnant le paiement de l’indemnité à la rédaction mensuelle d’une attestation sur l’honneur et l’information immédiate d’une nouvelle activité telle qu’évoquée précédemment.

Toutefois, cette demande, formulée à titre subsidiaire au cas où 'la clause ne trouve pas à s’appliquer en faveur du salarié', sera rejetée à ce titre.

Au surplus, s’agissant de la justification mensuelle du respect de l’obligation de non-concurrence imposée par la clause, la cour a écarté cette stipulation réputée non écrite de sorte que M. X n’a pas eu à subir le préjudice qui aurait résulté de son application (non respectée par le salarié), à savoir la perte de chance de bénéficier de l’indemnité contractuellement prévue.

M. X ne justifie pas d’un autre préjudice subsistant et non réparé par l’allocation des sommes allouées.

Le jugement ayant déclaré que la clause de non-concurrence est entachée de nullité sans distinction sera infirmé. Mais, il sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

-Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive

Si en application de l’article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile et des dommages et intérêts, en l’espèce, il n’est pas démontré que M. X se soit rendu coupable d’abus dans son usage de son droit d’ester en justice, la cour faisant droit à ses demandes.

En conséquence, la SELARL M. J Synergie ès qualités de liquidateur de la société Brisard sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts et le jugement sera confirmé de ce chef.

-Sur la garantie du CGEA-AGS de Chalon-sur-Saône

Selon l’article L. 3253-8 du code du travail, l’assurance contre le risque de non-paiement des sommes dues en exécution du contrat de travail doit couvrir les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

Le CGEA-AGS de Chalon-sur-Saône doit couvrir l’ensemble des sommes dues au salarié à la date du jugement ayant prononcé le redressement judiciaire de la société Brisard soit le 29 mai 2019. Cette garantie s’étend aux sommes de nature salariale ou assimilée, comme en l’espèce s’agissant de l’indemnité allouée en exécution d’une clause de non-concurrence outre les congés payés afférents.

Cette garantie est due en l’absence de fonds disponibles, dans la limite des plafonds réglementaires et légaux.

-Sur les intérêts et leur capitalisation

En application de l’article L. 622-28

du code commerce, le jugement du 17 septembre 2019 prononçant la liquidation judiciaire arrête le cours des intérêts.

En conséquence, pour les sommes ayant le caractère de salaires, les seuls intérêts ayant couru à compter de la date à laquelle la demande a été portée à la connaissance de l’employeur, soit la date de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation (18 mai 2017) jusqu’à la liquidation judiciaire seront fixés au passif de la liquidation judiciaire.

Il en sera de même s’agissant de la capitalisation des intérêts qui pourra être ordonnée dans les conditions de l’article 1154 du code civil devenu 1343-2, et ce jusqu’au 17 septembre 2019 uniquement.

-Sur les dépens et frais irrépétibles

Le jugement dont appel sera confirmé s’agissant des dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Il est équitable d’allouer à M. X une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile de 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

Les dépens de la procédure d’appel resteront à la charge de la SELARL M. J Synergie ès qualités de liquidateur de la société Brisard.

Le CGEA-AGS de Chalon-sur-Saône et la SELARL M. J Synergie ès qualités de liquidateur de la société Brisard, seront déboutés de leur demande formée sur ce même fondement.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe,

CONSTATE les interventions volontaires de la SELARL M. J Synergie représentée par M^e Walczak et M^e Elancry, ès qualités de liquidateur de la société Brisard, et du CGEA-AGS de Chalon- sur- Saône à la présente procédure ;

REJETTE la demande de révocation de l’ordonnance de clôture ;

REJETTE la pièce produite par M. A-B X lors de l’audience de plaidoiries du 1^er octobre 2020 (avis de dépôt à la poste ainsi que son accusé de réception de la lettre en date du 24 mars 2016 que M. A-B X aurait adressée en recommandé à la SAS Brisard -pièce 5 bis-) ;

REJETTE la fin de non-recevoir soulevée par le CGEA-AGS de Chalon-sur-Saône ;

INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Laval le 20 juillet 2018 en ce qu’il a condamné la SAS Brisard au paiement de la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour non paiement de la clause de non-concurrence et a jugé nulle la clause de non-concurrence dans sa globalité ;

Statuant à nouveau de ces chefs,

DÉBOUTE M. A-B X de sa demande de dommages et intérêts pour non versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

CONSTATE que la clause de non-concurrence est réputée non écrite en sa seule stipulation prévoyant que la contrepartie financière sera versée à la condition que l’intéressé certifie mensuellement sur l’honneur qu’il s’est conformé à son engagement de non-concurrence, et par ailleurs informe immédiatement la société en cas de reprise d’une activité professionnelle en précisant la ou les activités exercées par son nouvel employeur;

DIT n’y avoir lieu à se prononcer sur la demande subsidiaire de M. A-B X relative à la nullité de la clause de non-concurrence, à l’exclusion de la stipulation précitée, et en particulier au

titre de son champ d’application géographique ;

CONFIRME le jugement déféré pour le surplus, sauf à fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Brisard, par substitution aux condamnations prononcées de ces chefs par les premiers juges, les créances de M. A-B X aux sommes suivantes :

—  48 000 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence;

—  4 800 euros au titre des congés payés afférents ;

—  1 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance ainsi qu’aux dépens de première instance ;

DIT que les intérêts ayant couru sur les sommes à caractère salarial à compter la date de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation (18 mai 2017) jusqu’à l’ouverture de la liquidation judiciaire seront fixés au passif de la liquidation judiciaire, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du code civil devenu 1343-2, et ce jusqu’au 17 septembre 2019 uniquement ;

Y ajoutant,

DÉCLARE la présente décision opposable à l’AGS et le CGEA de Chalon-sur-Saône, unité déconcentrée de l’Unedic, association agissant en qualité de gestionnaire de l’AGS, dans les limites et plafonds prévus par la loi ;

CONDAMNE la SELARL M. J Synergie ès qualités de liquidateur de la SAS Brisard à verser à M. A-B X la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles exposés à hauteur d’appel ;

DÉBOUTE la SELARL M. J Synergie ès qualités de liquidateur de la SAS Brisard de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

CONDAMNE la SELARL M. J Synergie ès qualités de liquidateur de la SAS Brisard aux entiers dépens de la procédure d’appel et dit que ces dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT empêché,

Viviane BODIN M-C. Z