ARRÊT N°

R.G. : N° RG 18/00718 – N° Portalis DBVH-V-B7C-G4XD

TLM/DO

TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE NIMES

19 avril 2017

RG:21200877

Z

C/

CPAM DU GARD

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 30 JUIN 2020

APPELANT :

Monsieur A Z

[…]

[…]

représenté par M^e Christine TOURNIER BARNIER de la SCP TOURNIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

CPAM DU GARD

[…]

[…]

représentée par M. X Y en vertu d’un pouvoir spécial

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller faisant fonction de président,

Madame Evelyne A, Conseillère,

Monsieur Lionel MATHIEU, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 10 Mars 2020, où l’affaire a été mise en délibéré au 05 Mai 2020 et prorogé ce jour ;

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller faisant fonction de président, publiquement, le 30 Juin 2020, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le docteur A Z a fait l’objet d’une procédure de contrôle de son activité par le service médical à l’issue de laquelle la Caisse primaire d’assurance maladie lui a notifié, le 03 avril 2012, une décision d’indu en application de l’article L. 133-4 du code de la sécurité sociale d’un montant de 29 935.85 euros, puis, le 04 avril 2012, un préjudice évalué à la somme de 91 884.62 euros au visa de l’article 1382 du code civil.

Après avoir vainement contesté l’indu devant la commission de recours amiable, M. Z a formé un recours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale du Gard, juridiction que la caisse a saisi par ailleurs aux fins d’entendre condamner ce praticien au paiement de la somme de 91 884.62 euros en réparation du préjudice qu’elle indique avoir subi au titre de prestations indûment versées.

Parallèlement, des poursuites disciplinaires ont été engagées contre le docteur Z sur la base des conclusions de ce contrôle à l’issue desquelles, la Section des assurances sociales de l’Ordre National des Médecins lui a infligé le 17 mars 2016 une interdiction du droit de donner des soins aux assurés sociaux pendant trois mois, dont un mois assorti du sursis.

Tenant compte de l’analyse à laquelle cette juridiction disciplinaire a procédé, en écartant certains des griefs formulés contre le médecin, la Caisse primaire d’assurance maladie a, en cours d’instance, réduit ses réclamations aux sommes de 8 471.33 euros au titre de l’indu et de 54 335.61 euros au titre de son préjudice.

Instance référencée RG 17/719 :

Par jugement en date du 19 avril 2017, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du Gard, après avoir rejeté les moyens tirés de l’irrégularité du contrôle et de la procédure de remboursement de l’indu, a:

— dit bien fondé la demande en remboursement d’un indu,

— infirmé partiellement la décision de la commission de recours amiable en date du 19 septembre 2012,

— condamné M. Z à payer à la Caisse primaire d’assurance maladie du Gard la somme de 8 471.33 euros,

— débouté M. Z de sa demande de dommages et intérêts contre la Caisse primaire d’assurance maladie.

— laissé les dépens à la charge de M. Z.

Suivant déclaration en date du 22 mai 2016, M. Z a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 06 mai précédent.

Enregistrée sous le n° RG 17/2028, radiée par ordonnance du 22 décembre 2017 en l’absence de diligences des parties, puis réinscrite à la demande de l’appelant, le 23 février 2018, sous le n° RG 18/719, l’affaire a été appelée à l’audience du 10 mars 2020.

' Reprenant oralement ses conclusions écrites déposées à l’audience, l’appelant demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, et, à titre principal d’annuler la procédure en recouvrement d’indu engagée à son encontre et la décision de la commission de recours amiable avec toutes les conséquences en résultant. À titre subsidiaire, M. Z lui demande d’annuler les décisions de la Caisse primaire d’assurance maladie en recouvrement de l’indu et, à titre reconventionnel, vu les dépenses utiles et nécessaires faites par lui en procédant à l’opération de ses patients, de dire et juger que la Caisse primaire d’assurance maladie n’a pas respecté son devoir de vérification de la conformité des demandes de remboursement, de dire que la caisse s’il devait restituer ce qu’il a reçu serait coupable d’une négligence fautive, et que la réclamation de la caisse portant sur des montants importants lui causerait un préjudice résultant de l’obligation qui lui est faite de rembourser des prestations réalisées avec des frais utiles et nécessaires et de condamner la caisse à réparer le préjudice en résultant à hauteur du montant réclamé de sorte que son préjudice soit compensé d’avec celui de la caisse. Enfin, l’appelant sollicite la condamnation de la Caisse primaire d’assurance maladie à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

' aux termes de ses conclusions déposées à l’audience par son représentant, la Caisse primaire d’assurance maladie demande à la cour de juger qu’elle a fait une juste application des textes en vigueur, de confirmer purement et simplement la décision entreprise et de condamner M. Z à lui régler la somme de 8 471.33 euros outre 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Instance référencée RG 17/718 :

Par jugement en date du 19 avril 2017, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du Gard, après avoir rejeté les moyens tirés de l’irrégularité du contrôle et de la procédure de remboursement de l’indu, a :

— dit bien fondé la demande en réparation du préjudice subi par la Caisse primaire d’assurance maladie, fixé ce préjudice à la somme de 54 335.61 euros et condamné M. Z au paiement de cette somme,

— débouté M. Z de sa demande de dommages et intérêts contre la Caisse primaire d’assurance maladie.

— laissé les dépens à la charge de M. Z

Suivant déclaration en date du 22 mai 2016, M. Z a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 06 mai précédent.

Enregistrée sous le n° RG 17/2029, radiée par ordonnance du 22 décembre 2017 en l’absence de diligences des parties, puis réinscrite à la demande de l’appelant, le 23 février 2018, sous le n° RG

18/718, l’affaire a été appelée à l’audience du 10 mars 2020.

' Reprenant oralement ses conclusions écrites déposées à l’audience, l’appelant demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, et, à titre principal, vu que la CPAM vise exclusivement l’article 1382 du code civil, fondement des principes généraux de la responsabilité civile, de juger de l’incompétence de la juridiction des affaires de sécurité sociale pour connaître de la seule action en dommages et intérêts de la Caisse primaire d’assurance maladie et de juger que l’action en dommages et intérêts engagée par la caisse, qui ne justifie pas de la régularité et du bien fondé de son action principale en répétition de 'prestations indûment versées’ est en toute hypothèse irrecevable, à titre subsidiaire constatant que la procédure applicable n’a pas été respectée, de juger que la procédure est irrégulière et emporte l’irrégularité de la procédure subséquente. À titre infiniment subsidiaire, l’appelant demande à la cour de juger que la CPAM n’a pas procédé à la démonstration nécessaire pour établir sa responsabilité civile, qu’il n’a pas commis de faute au sens de l’article 1382 du code civil, et qu’il n’a pas contribué au préjudice de la sécurité sociale et de débouter en conséquence la Caisse primaire d’assurance maladie de ses demandes. À titre reconventionnel, M. Z sollicite de la cour de juger que la Caisse primaire d’assurance maladie n’a pas respecté son devoir de vérification de la conformité des demandes de remboursement, de dire que la caisse si sa faute était avérée, serait également coupable d’une négligence fautive, et que la réclamation de la caisse portant sur des montants importants lui causerait un préjudice résultant de l’obligation qui lui est faite de verser des sommes prétendument constituées au bénéfice des assurés, et de condamner la caisse à réparer le préjudice en résultant à hauteur du montant réclamé à lui seul, de sorte que son préjudice soit compensé d’avec celui de la caisse. Il sollicite également la condamnation de la caisse à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

' aux termes de ses conclusions déposées à l’audience par son représentant, la Caisse primaire d’assurance maladie demande à la cour de juger qu’elle a fait une juste application des textes en vigueur, de confirmer purement et simplement la décision entreprise et de condamner M. Z à lui régler la somme de 54 335.61 euros outre 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

L’intérêt d’une bonne administration de la justice commande de prononcer la jonction de ces deux instances, le préjudice invoqué par la caisse dans le dossier RG17/718 reposant pour l’essentiel sur le constat d’un indu, objet de l’instance RG17/719.

I – Sur la compétence :

C’est à tort que M. Z soulève l’incompétence de la juridiction de sécurité sociale au motif que la Caisse primaire d’assurance maladie agit sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du code civil.

En effet, il est de droit qu’une action en dommages et intérêts formée à l’occasion d’un litige né de l’application des législations et réglementations de sécurité sociale relève bien de la compétence du tribunal des affaires de sécurité sociale.

Or, tel est le cas en l’espèce, dans la mesure où l’action engagée par la caisse est fondée sur l’existence d’une faute reprochée à un médecin en matière de cotation d’actes, de facturation d’actes de chirurgie esthétique, de non respect de la procédure d’entente préalable et des conditions de prise en charge et de dépassement d’honoraires chez des bénéficiaires de la CMU, ayant conduit, selon la

caisse intimée, cette dernière a exposé des frais qu’elle n’aurait pas dû en principe engagés si le médecin avait respecté les dispositions du code de la sécurité sociale.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a écarté l’exception d’incompétence.

II – sur la demande d’annulation de la procédure suivie :

M. Z fait grief à la caisse d’avoir manqué à ses obligations et au principe du contradictoire en s’abstenant de l’aviser de la liste des patients qu’elle se proposait d’entendre et d’examiner dans le cadre du contrôle de son activité, au mépris des prescriptions édictées par l’article R. 315-1-1 du code de la sécurité sociale.

La Caisse primaire d’assurance maladie objecte avoir bien avisé M. Z, par lettre en date du 26 mai 2011, de la possibilité d’entendre certains patients, invoquant une erreur de frappe, le temps de conjugaison du verbe devant être lu au futur et non au conditionnel ('je serai’ et non 'je serais conduit à entendre et à examiner certains de vos patients'), et qu’en toute hypothèse, l’origine du contrôle qui visait la suspicion de la prise en charge indue d’actes de chirurgie esthétique par l’assurance maladie dont le résultat a démontré le caractère frauduleux ne l’obligeait pas à informer le praticien de santé de la convocation de ses patients.

L’article L. 315-1 du code de la sécurité sociale dispose que :

« I.-Le contrôle médical porte sur tous les éléments d’ordre médical qui commandent l’attribution et le service de l’ensemble des prestations de l’assurance maladie, maternité et invalidité ainsi que des prestations prises en charge en application des articles L. 251-2 et L. 254-1 du code de l’action sociale et des familles.

II.-Le service du contrôle médical constate les abus en matière de soins, de prescription d’arrêt de travail et d’application de la tarification des actes et autres prestations.

[…]

III.-Le service du contrôle médical procède à l’analyse, sur le plan médical, de l’activité des établissements de santé mentionnés aux articles L. 162-29 et L. 162-29-1 […].

IV.-Il procède également à l’analyse, sur le plan médical, de l’activité des professionnels de santé dispensant des soins aux bénéficiaires de l’assurance maladie, de l’aide médicale de l’Etat ou de la prise en charge des soins urgents mentionnée à l’article L. 254-1 du code de l’action sociale et des familles, notamment au regard des règles définies par les conventions qui régissent leurs relations avec les organismes d’assurance maladie ou, en ce qui concerne les médecins, du règlement mentionné à l’article L. 162-14-2. La procédure d’analyse de l’activité se déroule dans le respect des droits de la défense selon des conditions définies par décret.

Par l’ensemble des actions mentionnées au présent article, le service du contrôle médical concourt, dans les conditions prévues aux articles L. 183-1, L. 211-2-1 et au 5° de l’article L. 221-1, à la gestion du risque assurée par les caisses d’assurance maladie.

[…]

V.-Les praticiens-conseils du service du contrôle médical et les personnes placées sous leur autorité n’ont accès aux données de santé à caractère personnel que si elles sont strictement nécessaires à l’exercice de leur mission, dans le respect du secret médical. »

L’article R. 315-1-1 du même code énonce que :

« Lorsque le service du contrôle médical procède à l’analyse de l’activité d’un professionnel de santé en application du IV de l’article L. 315-1, il peut se faire communiquer, dans le cadre de cette mission, l’ensemble des documents, actes, prescriptions et éléments relatifs à cette activité.

Dans le respect des règles de la déontologie médicale, il peut consulter les dossiers médicaux des patients ayant fait l’objet de soins dispensés par le professionnel concerné au cours de la période couverte par l’analyse.

Il peut, en tant que de besoin, entendre et examiner ces patients. Il en informe au préalable le professionnel, sauf lorsque l’analyse a pour but de démontrer l’existence d’une fraude telle que définie à l’article R. 147-11, […]. »

Au sens de l’article R. 147-11, dans sa rédaction applicable au jour du contrôle,

« Sont qualifiés de fraude, pour l’application de l’article L. 162-1-14, les faits commis dans le but d’obtenir ou de faire obtenir un avantage ou le bénéfice d’une prestation injustifiée au préjudice d’un organisme d’assurance maladie ou, s’agissant de la protection complémentaire en matière de santé, de l’aide au paiement d’une assurance complémentaire de santé ou de l’aide médicale de l’Etat, d’un organisme mentionné à l’article L. 861-4 ou de l’Etat, y compris dans l’un des cas prévus aux sections précédentes, lorsque aura été constatée l’une des circonstances suivantes :

1° L’établissement ou l’usage de faux, la notion de faux appliquée au présent chapitre étant caractérisée par toute altération de la vérité sur toute pièce justificative, ordonnance, feuille de soins ou autre support de facturation, attestation ou certificat, sous forme écrite ou électronique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de permettre l’obtention de l’avantage ou de la prestation en cause ;

2° La falsification, notamment par surcharge, la duplication, le prêt ou l’emprunt d’un ou plusieurs documents originairement sincères ou enfin l’utilisation de documents volés de même nature ;

[…]

Est également constitutive d’une fraude au sens de la présente section la facturation répétée d’actes ou prestations non réalisés, de produits ou matériels non délivrés. »

En l’espèce, la Caisse primaire d’assurance maladie a informé le praticien concerné, par lettre du 26 mai 2011, de l’engagement du contrôle de son activité dans les termes suivants :

« Conformément à ses missions, le service du contrôle médical peut procéder à l’analyse sur le plan médical de l’activité des professionnels de santé dispensant des soins aux bénéficiaires de l’assurance maladie en application de l’article L. 315-1 du code de la sécurité sociale.

Dans ce cadre, je vous informe que je suis amené à réaliser une analyse de votre activité professionnelle qui portera sur tous les éléments d’ordre médical et réglementaire qui commandent l’attribution et le service de l’ensemble des prestations prises en charge par l’assurance maladie.

À ce titre et selon l’article R. 315-1-1 du code de la sécurité sociale, je serais conduit à entendre et à examiner certains de vos patients et à consulter leurs dossiers médicaux, dans le respect des règles déontologiques. Je me permettrai de vous solliciter si un complément d’information s’avérait nécessaire.

L’ensemble de l’analyse, qu’il y ait ou non constatation de non respect des dispositions législatives, réglementaires ou conventionnelles, sera réalisé dans le respect de la charte d’engagements de l’assurance maladie pour les contrôles contentieux menés par son service […] ».

Suivant correspondance en date du 15 novembre 2011, la caisse a avisé M. Z avoir constaté sur la période du 01/01/2008 au 30/06/2011, des faits de cotation d’actes non réalisés, de facturation d’actes de chirurgie esthétique, de non respect de la procédure d’entente préalable et des conditions de prise en charge et de dépassement d’honoraires chez des bénéficiaires de la CMU', constituant un non respect des dispositions législatives, réglementaires ou conventionnelles.

Le rapport de synthèse annexé à la proposition des suites du service médical adressée le 13 mars 2012 au directeur de la CPAM vise :

— la cotation d’actes facturés non réalisés pour les dossiers n°1, 3 à 34, 36 à 54, la facturation 'de manière répétée d’actes qu’il n’a pas exécutés dans l’intention d’obtenir un avantage matériel indu', faisant 'supporter des remboursements indus à l’assurance maladie pour augmenter ses honoraires', qualifiée de 'fraude aux dépens de l’assurance maladie' ;

— la facturation d’actes ne relevant pas d’une prise en charge par l’assurance maladie, en facturant 'des actes de chirurgie esthétique, non pris en charge par l’assurance maladie, en utilisant un code CCAM dont l’indication de prise en charge est à but thérapeutique', qualifiée de 'fraude aux dépens de l’assurance maladie',

— le non respect de la CCAM, en réalisant des actes sans respecter la procédure d’entente préalable pour les dossiers n°4 et 61 à 65, en facturant des actes en dehors des conditions de prise en charge pour les dossiers n°66 à 71 caractérisant un non respect des dispositions de l’article R. 4127-24 Du code de la santé publique et en réalisant un acte (référencé n°2) malgré le refus du service médical, avis défavorable confirmé par expertise.

— le non respect des textes conventionnels au titre des dossiers n° 55, 56 et 57, en sollicitant des dépassements d’honoraires chez des patientes bénéficiaires de la CMU.

Alors que M. Z verse aux débats la correspondance que lui a adressé l’une de ses patientes, se plaignant du fait qu’elle avait été convoquée par la CPAM, et sa convocation en date du 22 juillet 2011, la CPAM ne conteste pas que le service médical a procédé dans le cadre de ce contrôle à des auditions et/ou examen parmi les patients du docteur Z.

Il est constant que le médecin n’a pas été informé, au préalable, de l’identité des patients que le service médical a entendus et/ou examinés dans le cadre de ce contrôle, la lettre en date du 26 mai l’avisant simplement du fait que le service médical 'serait conduit à entendre et à examiner certains de vos patients et à consulter leurs dossiers médicaux, dans le respect des règles déontologiques', sans autre précision, ne satisfaisant pas au principe fixé par l’article R. 315-1-1. La première objection élevée par la Caisse primaire d’assurance maladie relativement à l’erreur de frappe dont serait affectée son courrier d’information du 22 mai 2011 est dépourvue de portée.

En revanche, et s’agissant du second moyen objecté par la caisse intimée, il n’est pas utilement contesté par l’appelant que le contrôle de son activité s’est inscrit, ainsi que le plaide la caisse primaire, dans le cadre d’un plan d’action national relatif à la suspicion de la prise en charge indue d’actes de chirurgie esthétique par l’assurance maladie et que l’attention du service du contrôle médical avait été attirée sur la pratique de l’intéressé sur des demandes d’entente préalable, et donc dans un contexte de recherche d’actes frauduleux autorisant, par exception au principe édicté par l’article R. 315-1-1, la CPAM à ne pas informer préalablement le médecin de l’identité de ses patients qui seraient entendus ou examinés.

Il ressort de l’analyse de fond qui suit que, pour partie, les actes litigieux objectivés sont frauduleux au sens de l’article R 147-11.

Compte tenu de ces derniers éléments, la demande formée par M. Z tendant à voir

prononcer la nullité du contrôle d’activité a été justement écartée par les premiers juges.

III – sur l’irrégularité de la procédure en remboursement de l’indu :

M. Z plaide l’irrégularité de la notification de l’indu en date du 03 avril 2012, en ce qu’il ne mentionne pas la cause, la nature et le montant des versements indus, prétendant que le 'tableau qui lui a été adressé sans aucune explication l’a été non pas dans le cadre de la notification de l’indu, mais dans celle du préjudice allégué (notification du 04/04), reproche à la caisse de ne pas avoir répondu aux observations qu’il lui a transmises le 30 avril, et de lui avoir adressé une décision de rejet le 06 juin 2012, l’avisant de ce qu’elle maintenait l’intégralité des sommes réclamées sans répondre à ses observations ni exposer les raisons de leur rejet, au lieu de lui adresser une mise en demeure qui ne lui sera notifiée que le 21 août 2012, et soutient enfin l’irrégularité de cette dernière.

La Caisse primaire d’assurance maladie du Gard réplique avoir parfaitement satisfait à ses obligations en la matière.

Selon les dispositions de l’article L. 133-4 du code de la sécurité sociale,

« En cas d’inobservation des règles de tarification ou de facturation :

1° Des actes, prestations et produits figurant sur les listes mentionnées aux articles L. 162-1-7, L. 162-17, L. 165-1, L. 162-22-7 ou relevant des dispositions des articles L. 162-22-1 et L. 162-22-6 ;

2° Des frais de transports mentionnés à l’article L. 321-1,

l’organisme de prise en charge recouvre l’indu correspondant auprès du professionnel ou de l’établissement à l’origine du non-respect de ces règles et ce, que le paiement ait été effectué à l’assuré, à un autre professionnel de santé ou à un établissement.

Il en est de même en cas de facturation en vue du remboursement, par les organismes d’assurance maladie, d’un acte non effectué ou de prestations et produits non délivrés.

[…]

L’action en recouvrement, qui se prescrit par trois ans, sauf en cas de fraude, à compter de la date de paiement de la somme indue, s’ouvre par l’envoi au professionnel ou à l’établissement d’une notification de payer le montant réclamé ou de produire, le cas échéant, leurs observations.

En cas de rejet total ou partiel des observations de l’intéressé, le directeur de l’organisme d’assurance maladie adresse, par lettre recommandée, une mise en demeure à l’intéressé de payer dans le délai d’un mois. La mise en demeure ne peut concerner que des sommes portées sur la notification.

Lorsque la mise en demeure reste sans effet, le directeur de l’organisme peut délivrer une contrainte qui, à défaut d’opposition du débiteur devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, comporte tous les effets d’un jugement et confère notamment le bénéfice de l’hypothèque judiciaire. Une majoration de 10 % est applicable aux sommes réclamées qui n’ont pas été réglées aux dates d’exigibilité mentionnées dans la mise en demeure. Cette majoration peut faire l’objet d’une remise.

Un décret en Conseil d’Etat définit les modalités d’application des trois alinéas qui précèdent. »

En l’espèce, la Caisse primaire d’assurance maladie établit que :

— M. Z a été informé du résultat de l’analyse du service médical par correspondance en date du 15 novembre 2011, à laquelle étaient joints les tableaux des anomalies relevées pour chaque patient, le médecin étant invité à utiliser ce document, sur lequel était précisé, dossier par dossier, la date des faits litigieux, les constatations opérées par le service médical (exemple pour le dossier n°1 ' facturation d’un acte codé GAMA 007 correspondant à une septoplastie nasale alors que d’après le compte-rendu opératoire et d’après le patient il n’ y a pas eu d’intervention chirurgicale sur le nez. Sur le CRO est mentionné : ablation de carcinomes baso cellulaires. L’acte facturé ne correspond pas à l’acte réalisé'), et à présenter ses remarques sur l’emplacement dédié à cet effet. L’appelant fournit du reste ce document complété de ses observations.

— par lettre du 18 novembre 2011, le service médical de la CPAM a notifié à M. Z les griefs retenus et lui a proposé un entretien avec le médecin conseil du service de contrôle, entretien qui a eu lieu le 05 janvier 2012 en présence du conseil médical de l’appelant ;

— le compte-rendu de cet entretien a été retourné par M. Z le 19 janvier 2012 avec ses observations ; il en ressort que le praticien, assisté de son conseil médical, a limité ses observations sur l’irrégularité du contrôle et n’a pas présenté d’observations de fond devant ses confrères du contrôle médical ;

— après que le service médical ai transmis au directeur de la CPAM ses conclusions définitives, en date du 13 mars 2012, la Caisse primaire d’assurance maladie a notifié au docteur Z :

' le 28 mars 2012 les suites contentieuses retenues en conclusion de l’analyse d’activité, à savoir la saisine de la section des assurances sociales de la chambre disciplinaire du conseil de l’ordre des médecins, le recouvrement de l’indu et la réparation du préjudice subi par l’assurance maladie en application de l’article 1382 du code civil.

' le 03 avril 2012, l’indu pour un montant de 29 935.85 euros, la correspondance renvoyant expressément à une annexe jointe, intitulée 'relevé des actes de chirurgie indus', qui détaille patient par patient, le numéro de sécurité sociale de ce dernier, la date d’intervention, le code de l’acte, le code du destinataire du règlement, le numéro de la facture, la date et le montant du paiement, le total de ces montants correspondant bien à celui réclamé à titre d’indu au professionnel de santé ;

' le 04 avril 2012, la notification du préjudice pour un montant de 91 884.62 euros, cet acte renvoyant expressément aux 'tableaux récapitulatifs joints en annexe’ qui détaillent par dossiers les différents postes de préjudice allégués par la caisse (frais d’hospitalisation, indemnités journalières, etc) ;

' le 06 juin 2012, et après avoir reçu le 30 avril les observations de M. Z , le maintien de sa réclamation,

' le 21 août 2012, la mise en demeure de procéder au paiement de la somme de 29 935.85 euros aux motifs qu’après étude de vos observations, 'certains actes cotés et facturés ne correspondent pas aux actes mentionnés sur les comptes rendus opératoires et aux constatations faites lors de la convocation des patients, l’utilisation d’un code CCAM dont l’indication de prise en charge est à but thérapeutique pour la facturation d’actes de chirurgie esthétique non pris en charge par l’assurance maladie est illicite, certains actes ont été facturés alors que le service médical avait émis un avis défavorable à la demande d’accord préalable. De plus cet avis défavorable avait été confirmé par expertise'.

Par ailleurs, et suivant décision en date du 19 septembre 2012, la commission de recours amiable de la caisse, entre-temps saisie par M. Z, a rejeté le recours formé par ce dernier.

M. Z prétend que la notification de l’indu en date du 03 avril 2012 ne comportait aucune annexe. Alors que cet acte renvoie expressément 'au tableau récapitulatif détaillant ces anomalies ci-joint', M. Z n’a nullement contesté dans ses observations en réponse du 30 avril 2011 disposer du document litigieux.

L’argumentation soulevée par l’appelant selon laquelle la notification de l’indu ne comportait pas d’annexe sera écartée. Cette pièce jointe, intitulée 'relevé des actes de chirurgie indus', auquel se réfère la notification de l’indu, détaille patient par patient, le numéro de sécurité sociale de ce dernier, la date d’intervention, le code de l’acte, le code du destinataire du règlement, le numéro de la facture, la date et le montant du paiement, le total de ces montants correspondant bien à celui réclamé à titre d’indu au professionnel de santé.

Il s’ensuit que la notification de l’indu, qui détaillait la cause, la nature et le montant des versements indus, est parfaitement régulier.

À réception des observations du professionnel, la caisse a pu légitimement avisé l’intéressé, sans avoir à s’expliquer davantage qu’elle maintenait le montant de sa réclamation.

La mise en demeure du 21 août 2012 notifiée à M. Z conformément aux dispositions de l’article L. 133-4 du code de la sécurité sociale, qui fait expressément référence aux éléments contenus dans la notification de l’indu du 03 avril 2012 satisfait aux exigences légales et informe M. Z de la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que les dates des versements indus donnant lieu à recouvrement. En se référant ainsi à la notification de l’indu et au tableau ('relevé des actes de chirurgie indus')qui lui était joint, la CPAM a satisfait à l’exigence légale de préciser la cause, la nature, le montant et les dates des versements indus.

La notification tardive de la mise en demeure n’a pas préjudicié aux droits et intérêts du praticien qui a pu régulièrement saisir la commission de recours amiable de la caisse puis contester devant le tribunal des affaires de sécurité sociale l’indu notifié.

Il suit de ce qui précède que la caisse a parfaitement respecté le principe du contradictoire et la procédure de notification de l’indu. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a écarté le moyen fondé sur la prétendue irrégularité de la procédure suivie.

IV – sur l’indu :

Conformément aux dispositions de l’article L. 133-4 du code de la sécurité sociale, en cas d’inobservation des règles de tarification ou de facturation des actes et prestations, l’organisme de prise en charge recouvre l’indu correspondant auprès du professionnel à l’origine du non-respect de ces règles, que celui-ci résulte d’une simple erreur ou d’une faute délibérée.

Prenant en compte l’analyse à laquelle la section des assurances sociales de l’ordre national des médecins a procédé dans sa décision rendue le 17 mars 2016, dont M. Z ne prétend pas, ni ne justifie a fortiori, qu’elle ne présenterait pas de caractère définitif, la caisse a abandonné plusieurs griefs écartés par cette formation disciplinaire, à savoir :

a) en ce qui concerne le fait d’avoir facturé, en vue de leur remboursement, diverses interventions concernant notamment la chirurgie de l’abdomen, la chirurgie mammaire et la reprise de cicatrices alors que ces actes avaient une visée esthétique, sur les 35 griefs retenus par le service médical, vingt-neuf griefs sont abandonnés par la caisse intimée, à savoir ceux visant les patients référencés n° 3, 5, 7, 12, 13, 21, 22, 29, 30, 32, 33, 34, 37, 6, 8, 9, 10, 14, 17, 23, 24, 25, 27, 28, 11, 15, 26, 31 et 36.

b) en ce qui concerne le grief d’avoir facturé d’autres actes à visée esthétique, la caisse abandonne sa réclamation concernant le patient n°58,

c) sur le fait de ne pas avoir respecté la procédure de l’entente préalable, la caisse abandonne sa réclamation concernant les patients n°65, 67, 69, 70 et 71.

En définitive, la caisse sollicite la condamnation de M. Z à lui payer la somme de 8 471.33 euros à titre d’indu portant sur les griefs suivants :

— le fait d’avoir facturé, en vue de leur remboursement, diverses interventions à visée esthétique visant les patients n° 1, 4, 16, 18, 19 et 20.

— celui d’avoir réalisé des dermolipectomies avec repositionnement de l’ombilic, actes soumis à la procédure de l’entente préalable selon la CCAM, et les avoir facturées avec la cotation LMMA009 correspondant à une cure de hernie de la paroi abdominale antérieure sans prothèse, pour se soustraire à cette procédure, dans les dossiers des patients n° 38 à 54,

— le fait d’avoir facturé un acte à visée esthétique concernant le dossier de la patiente n°59, pour laquelle il a réalisé une réduction mammaire sans justifier que l’exérèse était d’une masse d’un poids supérieur à 300 grammes,

— le fait de ne pas avoir respecté la procédure de l’entente préalable et les conditions de prise en charge alors qu’une telle procédure était obligatoire pour les patients n°61, 63 et 64, ainsi que pour le patient n°2 pour lequel la demande d’entente préalable avait été refusée,

— le dépassement d’honoraires, concernant les trois patients n°55, 56 et 57.

Il convient de reprendre chacun de ces chefs d’indu :

— s’agissant des patients n°38 à 54 :

Le service médical avait mentionné sur les fiches individuelles d’anomalies :

Facturation d’acte codé LMMA 009 qui correspond à la CCAM à : 'cure de hernie de la paroi abdominale antérieure après l’âge de 16 ans sans pose de prothèse par abord direct'.

Sur le compte-rendu opératoire, est mentionné : cure de diastasis des muscles droits.

À la lecture du CRO on constate qu’une dermolipectomie a été réalisée',

M. Z avait présenté les observations suivantes :

'l’intervention correspond à la réparation de séquelles musculaires de grossesse sur la paroi abdominale.

La dermolipectomie associée est prévue par la nomenclature'.

Il résulte de la lecture de la fiche d’acte abrégée de la classification commune des actes médicaux qu’il communique (pièce n° 38) que le code LMMA009 correspond effectivement à l’acte décrit par la CPAM (cure de hernie de la paroi abdominale antérieure), lequel n’est pas soumis à entente préalable, et que figure sous la rubrique 'associations’ la procédure QBFA001 correspondant à 'la dermolipectomie abdominale avec transposition de l’ombilic et fermeture de diastasis', dont M. Z ne conteste pas qu’il est soumis à entente.

En toute hypothèse, le grief est constant dans chacun de ces dossiers : M. Z n’a pas facturé l’acte qu’il a réalisé.

Il objecte de manière parfaitement inopérante que la Caisse primaire d’assurance maladie ne peut se prévaloir d’un indu sans indiquer les références de la nomenclature et justifier d’une différence dans le montant de la prise en charge, alors même que les indus reposent dans ces dossiers sur la

facturation d’actes ne correspondant pas à ceux pratiqués, observation faite que la section des assurances sociales du conseil national de l’ordre des médecins a retenu dans sa décision qu’il avait pratiqué ainsi 'afin de se soustraire à cette procédure'.

Il s’ensuit que les indus de ces chefs sont parfaitement caractérisés.

— s’agissant des dossiers, 61, 63 et 64 :

Le service médical avait mentionné sur les fiches individuelles d’anomalies pour la patiente n°61 :

'facturation d’acte codé QBFA 012 qui correspond à la CCAM à : 'une dermolipectomie abdominale’ soumis à entente préalable.

Sur le compte-rendu opératoire est mentionné : 'cure de diastasis des droits'.

La procédure d’entente préalable n’a pas été respectée',

M. Z a concédé une erreur de facturation, le code exact figurant sur le CRO […]' .

Il en va de même pour la patiente n°63, pour laquelle l’appelant invoque une erreur de facturation (acte réalisé QEMA013, acte facturé QEAM004).

Pour la patiente n°64, le service médical avait relevé que la facturation d’acte codé QEKA 002 (changement d’implant mammaire’ sans capsulectomie soumis à entente préalable), ne correspondait pas aux indications du CRO (retouche de reconstruction/ablation de l’implant et mise en place d’un nouvel implant) et relevait que la procédure d’entente n’avait pas été respectée,

M. Z avait répondu qu’il s’agissait d’une reconstruction après masectomie pour cancer du sein et que l’entente avait été réalisée et acceptée pour la reconstruction initiale.

Il ne soutient pas avoir présenté une demande d’entente préalable pour cette nouvelle intervention litigieuse.

Sur ces trois dossiers, 61, 63 et 64, M. Z se borne à objecter de manière inopérante que la caisse ne peut se prévaloir d’un indu sans indiquer les références de la nomenclature et justifier d’une différence dans le montant de la prise en charge, alors même que l’indu repose pour les deux premiers dossiers sur des erreurs de facturation et pour le 3° sur le non respect de la procédure d’entente préalable qui est objectivé.

Les indus de ces chefs sont parfaitement caractérisés.

— s’agissant du patient n°2 :

Le service médical avait mentionné sur les fiches individuelles d’anomalies :

'facturation d’un acte codé QZFA 014 alors que l’acte a été refusé par le service médical (refus confirmé par expertise).'

M. Z a simplement fait observer qu’il s’agissait d’une 'erreur de facturation'.

Dans ses conclusions, il objecte de manière parfaitement inopérante qu’il s’agit d’une erreur de facturation exempte de toute fraude, alors même que l’erreur de facturation alléguée par le professionnel justifie à elle seule l’indu, l’absence de fraude étant indifférente à l’action en paiement,

— il invoque également une simple erreur (matérielle) de facturation concernant le patient n°1, en ayant facturé GAMA 007 au lieu de GAFA 007, mais plaide l’absence de toute fraude.

Il ne peut requérir que la CPAM prenne en charge les soins prodigués (ablation de tumeurs cutanées malignes), alors même que l’erreur de facturation alléguée par le professionnel justifie à elle seule l’indu, l’absence de fraude étant indifférente à l’action en paiement,

— s’agissant de la patiente n°59, le service médical avait mentionné sur les fiches individuelles d’anomalies, deux points :

'facturation d’un acte codé JMMA 003 et d’un acte coté QEMA013. Sur le compte-rendu opératoire est mentionné : réduction mammaire avec cicatrice en T inversé et cure d’hypertrophie des petites lèvres. Il n’y avait pas de compte-rendu anatomo pathologique pour chacun de ces actes.

L’acte facturé JMMA 003 est non médicalement justifié tel que prévu dans ses indications à la CCAM.

L’acte QEMA 013 ne respecte pas les conditions de prise en charge de la CCAM (aucun volume glandulaire mentionné).'

M. Z a indiqué, d’une part, que le premier acte est codé JMFA 003, et non JMMA003 facturé […] et, d’autre part, que l’acte codé QEMA013 correspond à une réduction mammaire sur seins hypertrophiés (85D pour une taille de 1.59 m) responsable de dorsalgies invalidantes avec résection supérieure à 300gr par sein.

M. Z se contente d’indiquer dans ses écritures que l’acte facturé JMFA est remboursable sans entente préalable. Toutefois, il ressort de ses observations qu’il a commis une erreur dans sa facturation, laquelle justifie l’indu visant l’acte JMFA003. En ce qui concerne la réduction mammaire sans justifier de la masse de l’exérèse, le praticien ne présente aucune observation sur cette difficulté qui caractérise l’indu.

— en ce qui concerne le patient °4,

Le service médical avait mentionné sur les fiches individuelles d’anomalies :

'* Intervention du 05/05/2009 : facturation d’acte codé QZFA014 (dermolipectomie des membres) soumis à entente préalable. Sur le cro est mentionné : dermolipectomie des cuisses. Cet acte a été écarté par la Caisse primaire d’assurance maladie, la juridiction disciplinaire l’ayant considéré prescrit.

* 05/01/2010 : facturation d’acte codé QEMA 013 dont l’indication à la CCAM est l’hypertrophie mammaire caractérisée dont la résection prévue en préopératoire est d’au moins 300gr par sein opéré.

Sur le compte-rendu opératoire, il n’est pas mentionné de volume glandulaire mammaire enlevé et il n’y a pas d’anatomo pathologie.

Les conditions de prises en charge ne sont pas respectées.

* 17/11/2010 : facturation d’actes codés QZFA011 et QZMA001 (exérèse de lésion cutanée et réparation par lambeau).

Sur le compte-rendu opératoire il est mentionné : reprise de dermolipectomie abdominale. Il n’ a pas de compte-rendu anatomo pathologique.

L’acte facturé ne correspond pas à l’acte réalisé.

M. Z a objecté que l’acte de réduction mammaire comportait une résection supérieure à 300gr par coté; mais que l’histologie avait été perdue.

L’appelant plaide sans en justifier que la CPAM aurait déclaré dans son mémoire du 24 décembre 2015 soutenu dans le cadre de la procédure disciplinaire, exclure ce dossier de sa plainte.

Faute pour le praticien de justifier de la masse des exérèses mammaire, l’indu est caractérisé concernant le second acte en date du 04/01/2010.

En ce qui concerne l’acte du 17 novembre 2010, il a indiqué que l’acte correspondait à la réfection de cicatrice abdominale avec double plastie d’avancement correspond au codage.

Pour l’acte en date du 17 novembre 2010, il ressort des pièces qu’il communique que l’acte codé QZFA011 correspondant à l’ exérèse de lésion superficielle de la peau par excision d’une zone cutanée de 10 à 50 cm² ayant pour indication 'chirurgie carcinologique, traumatique, iatroigène, tatouage accidentel (post traumatique)', non soumis à la procédure d’entente préalable.

La juridiction disciplinaire a considéré que cet acte avait une visée esthétique.

Il ne résulte pas des observations du praticien que son intervention s’inscrivait dans les indications limitatives énumérées par la codification. Il s’ensuit que l’indu est caractérisé.

— S’agissant des dossiers N°16, 18, 19 et 20 :

Le service médical a relevé sur les fiches individuelles de ces anomalies la facturation d’actes cotés QZFA 011 et QZMA 001 correspondant à l’exérèse de lésion cutanée avec réparation par lambeau.

Visant les mentions du compte rendu opératoire, le service médical relevait qu’il n’y avait pas de compte-rendu anatomo pathologique et concluait au fait que l’acte facturé ne correspondait à l’acte réalisé.

Comme pour le dernier acte ci-avant examiné, alors que la juridiction disciplinaire a estimé que ces interventions avaient une visée esthétique, il ne résulte pas des observations du médecin affirmant que

la reprise de cicatrices répond à la définition de 'l’exérèse de lésion cutanée avec réparation par lambeau', sans s’expliquer sur les indications limitatives énumérées par la codification.

Les indus concernant ces patientes sont caractérisés.

En revanche, M. Z objecte que les patients 55, 56 et 57 ont simplement été informés de ce que certains actes étaient soumis à dépassement d’honoraires mais qu’aucun de ces actes ne leur a été facturé et affirme qu’ils ne se sont acquittés d’aucun paiement dès lorsqu’ils étaient effectivement bénéficiaires de la CMU.

En l’absence du moindre élément étayant ce dernier grief, et alors que la décision rendue au disciplinaire, qui n’a pas l’autorité de la chose jugée, ne suffit pas à le caractériser, ce chef de grief sera écarté.

En définitive, déduction faite des actes non retenus au titre de l’indu, à savoir les actes des patients n° 55, 56 et 57, l’indu justifié s’établit à la somme de 7 826.36 euros. Le jugement sera partiellement confirmé, le montant de l’indu étant porté à ce montant.

Il suit de ce qui précède qu’en l’état de l’altération de la vérité sur des supports de facturation ayant, à tout le moins, eu pour effet de permettre l’obtention d’un avantage, les faits ci-avant établis caractérisent une fraude au sens des dispositions de l’article R 147-11 du code de la sécurité sociale, de sorte que M. Z n’est pas fondé à reprocher à la caisse de ne lui avoir pas précisé préalablement l’identité des patients qu’elle souhaitait examiner ou interroger.

Tenant ce contexte de fraude au sens des dispositions de l’article R. 147-11 du code de la sécurité sociale, derechef, l’exception soulevée par le professionnel de santé tendant à voir prononcer la nullité du contrôle de l’activité n’est pas fondée.

V – sur le préjudice :

Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 54 335.61 euros, la Caisse primaire d’assurance maladie plaide que son préjudice correspond aux actes et soins remboursés par elle en rapport avec les actes de chirurgie qu’il a réalisés et qui ne devaient pas être pris en charge par l’assurance maladie, la conduisant à payer à tort des soins infirmiers prescrits par M. Z à hauteur de 827.15€, des frais pharmaceutiques prescrits par lui pour 989.59 €, des arrêts de travail également prescrits pour 5785.79€, et enfin des honoraires et frais d’hospitalisation pour 46 733.08€.

M. Z objecte que 'pour les cas soumis à entente préalable, le patient envoie lui-même ce document à la caisse ce qui a été systématiquement le cas puisqu’il respecte strictement toutes ces formalités, qu’il explique aux patients, l’absence de réponse dans les 15 jours valant acceptation. En l’absence de réponse de la Cpam, il doit considérer que l’accord est bien intervenu et il ne peut vérifier que le patient a bien accompli les diligences nécessaires à l’envoi de cette prise en charge'.

Toutefois, il est constant que la procédure d’entente préalable est initiée par le médecin spécialiste. Si la demande est effectivement adressée par le patient, il lui appartient, d’une part, de se conformer le jour de l’intervention, aux soins visés dans la demande qu’il a établie, d’autre part, de s’assurer de la suite réservée à la demande d’entente préalable par la Cpam. Concernant les dossiers dans lesquels il est relevé un non respect de la procédure, son objection est inopérante.

L’appelant ajoute que la caisse ne peut se prévaloir d’un préjudice sans justifier de la réalité de celui-ci, sans toutefois contester utilement les frais et débours que la caisse indique avoir exposés et dont elle fournit le détail dans le tableau joint à la notification du 04 avril 2012.

Il suit de ce qui précède que la Caisse primaire d’assurance maladie est partiellement bien fondée en son action en paiement de l’indu en raison de la facturation d’actes ne correspondant pas à ceux pratiqués et/ou de non respect de la procédure d’entente préalable.

En effet, au delà du coût des actes facturés par le praticien, la réalisation de soins non conformes à la facturation, afin de se soustraire à la procédure d’entente préalable, ou d’actes non conformes aux modalités fixées par l’entente a conduit la Caisse primaire d’assurance maladie à supporter également les frais et débours induits par ces actes indus, en termes de frais d’hospitalisation, de frais infirmiers, pharmaceutiques et enfin d’ indemnités journalières.

Observation faite qu’aucun frais ou débours ne lui est imputé au titre du dossier n°1 pour lequel il était invoqué une simple erreur matérielle sans incidence sur la prise en charge par l’assurance maladie, et déduction faite des frais afférents aux soins ci-avant écartés de l’indu (patients 55, 56 et 57), et au vu du décompte communiqué par la caisse, lequel détaille, patient par patient les différents frais supportés par l’assurance maladie, la Caisse primaire d’assurance maladie rapporte la preuve d’un préjudice en lien direct avec les faits établis à la charge de M. Z et un préjudice financier à hauteur d’une somme de 50 604.12 euros.

Sa réclamation indemnitaire sera accueillie à ce titre à hauteur de ce montant.

Le jugement sera réformé en ce sens.

VI – sur les demandes reconventionnelles :

Le docteur Z fait grief reconventionnellement à la Caisse primaire d’assurance maladie d’avoir manqué à son obligation de contrôler que les demandes de remboursement qui lui sont adressées remplissent les conditions d’indemnisation.

Toutefois, l’organisation de l’assurance maladie ne repose pas sur un contrôle a priori des dépenses de santé, mais sur un contrôle d’activité a posteriori dont M. Z a justement fait l’objet en l’occurrence, observation faite que pour une grande part l’indu finalement retenu repose sur une manoeuvre destinée à se soustraire aux contraintes de la procédure d’entente préalable.

Faute pour le docteur Z d’établir une quelconque faute de la CPAM, c’est à bon droit que les premiers juges ont débouté l’appelant de sa demande reconventionnelle. Ce dernier n’est pas en outre fondé à invoquer un préjudice qui ne saurait être caractérisé par le fait que l’appelant a bien accompli des actes médicaux pour les patients considérés, le médecin ne pouvant faire reproche à la caisse de ne pas poursuivre les assurés en remboursement des prestations prises en charge.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière de sécurité sociale, par mise à disposition au greffe,

Ordonne la jonction des dossiers inscrits au répertoire général sous les références RG 18/718 et 18/719 sous le N° RG 18/718.

Confirme les jugements entrepris sauf sur le montant de l’indu, qui s’établit à la somme de 7 826.36 euros et celui du préjudice qui est fixé à la somme de 50 604.12 euros .

Y ajoutant,

dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne M. Z aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur LE MONNYER, Président et par Madame OLLMANN, Greffière.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT