N° de minute : 30 COUR D’APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 06 Avril 2017 Chambre sociale Numéro R.G. : 16/00003

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Décembre 2015 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :13/193)

Saisine de la cour : 11 Janvier 2016

APPELANTE

M^me L X

née le XXX à XXX

XXX

Représentée par la SELARL BRIANT, avocat au barreau de NOUMÉA

INTIMÉE

L’UNION DES SOCIETES MUTUALISTES DE NOUVELLE-CALEDONIE ( USM ) dite PHARMACIE MUTUALISTE, prise en la personne de son représentant légal

Siège social : 12 RP1 – Normandie – XXX – XXX

Représentée par la SELARL CALEXIS, avocat au barreau de NOUMEA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Février 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,

M. Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,

M. M N, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. M N.

Greffier lors des débats: M. O P

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M^me Cécile KNOCKAERT, adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l’article R 123-14 du code de l’organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Madame L X a été engagée par l’UNION DES SOCIETES MUTUALISTES DE NOUVELLE CALEDONIE (USM) à compter du 18 mai 2009 en qualité de pharmacienne gérante moyennant paiement d’un salaire de 601 302 FCFP.

Le 9 janvier 2013, Madame X était convoquée par les membres du conseil d’administration et le président du conseil d’administration qui lui indiquaient que la pharmacie USM voulait se séparer d’elle pour perte de confiance en lui proposant un départ négocié.

Le 10 janvier 2013, Madame X était placée en arrêt maladie jusqu’au premier février 2013.

Par courrier en date du premier février 2013 remis en mains propres, elle était convoquée à un entretien préalable fixé au 5 février 2013 au cours duquel elle était assistée par un salarié, M. Y.

Par courrier en date du 10 avril 2012, elle était licenciée pour faute grave.

Il lui était reproché les faits suivants:

— un manque de rigueur dans la gestion de la pharmacie, l’absence de propositions à la demande de la direction d’un plan d’action pour atteindre un objectif de 15 000 000 FCFP de chiffre d’affaires mensuel et de mise en place d’outils pour réaliser la mise en oeuvre du plan d’action proposé ayant entraîné une perte de confiance ;

— d’avoir perçu en cadeau une montre d’une valeur approximative de 3000 euros en contrepartie d’une commande doublée et d’une remise commerciale ramenée de 50 à 33% en février 2012 ;

— un écart de stock pour trois produits classés stupéfiants par rapport au stock théorique, arrêté au 15 janvier 2015 et de ne pas l’avoir signalé à la direction de l’USM et à l’inspection de pharmacies, ce qui constitue, pour le non respect de cette prescription, une infraction aux dispositions du code de la Santé publique ;

Il lui était remis son certificat de travail et son reçu pour solde de tout compte le 13 mars 2013 qu’elle dénonçait par l’intermédiaire de son conseil par courrier recommandé en date du 30 avril 2013. Elle informait la direction de l’USM qu’elle contestait son licenciement. Cette lettre revenait avec la mention « non réclamée ».

Selon requête enregistrée le 30 juillet 2013, complétée par des conclusions ultérieures M^me L X a fait convoquer devant le tribunal du travail l’UNION DES SOCIETES MUTUALISTES DE NOUVELLE CALEDONIE (USM) dite Pharmacie MUTUALISTE aux fins de dire qu’elle a fait l’objet d’un licenciement pour faute grave sans cause réelle et sérieuse et abusif et d’obtenir le paiement des sommes suivantes :

— Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 14 344 848 F CFP

— préavis : 2 689 659 F CFP – congés sur préavis : 268 966 F.CFP

— indemnité de licenciement : 672 415 F CFP

— dommages-intérêts pour rupture vexatoire: 1 600 000 F CFP

— rappel sur salaires pendant la mise à pied: 889 656 F CFP

— dommages-intérêts pour mise à pied conservatoire abusive : 896 553 F CFP

— remboursement des sommes indûment défalquées dans son son solde de tout compte : 61 620 F CFP.

Elle sollicitait en outre que soit prononcée l’exécution provisoire sur toutes les sommes allouées et le versement d’une somme de 250 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.

Par voie de conclusions en réponse l’UNION DES SOCIETES MUTUALISTES DE NOUVELLE CALEDONIE (USM) dite Pharmacie MUTUALISTE s’est opposée à l’ensemble des demandes.

Par jugement en date du 8 décembre 2015 le tribunal du travail de Nouméa a :

Dit que le licenciement pour faute grave de madame L X est justifié et non vexatoire.

Débouté Madame X de toutes ses demandes.

Condamné Madame Q à payer à l’USM la somme de 100 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.

Dit n’y avoir lieu à dépens.

Le jugement sus-évoqué a été notifié à M^me Q par lettre recommandée avec accusé réception présentée le 9 décembre 2015 avec la mention non réclamée.

Il a été notifié à l’Union des Sociétés Mutualistes de Nouvelle Calédonie (USM) dite Pharmacie MUTUALISTE par lettre recommandée avec accusé réception retirée le 15 décembre 2015.

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête déposée au greffe de la cour d’appel le 11 janvier 2016, M^me Q a diligenté un appel à l’encontre du jugement sus-évoqué.

M^me Q a déposé un mémoire ampliatif d’appel le 8 avril 2016 puis des conclusions récapitulatives et en réponse aux écritures de l’intimée le 27 septembre 2016 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l’appelante.

Elle fait principalement valoir les points suivants pour démontrer que son licenciement ne serait pas justifié.

Elle soutient en premier lieu qu’elle aurait parfaitement respecté les modalités du plan d’action mis en oeuvre à la demande de la direction en 2012 comme cela ressortirait des nombreux échanges de correspondance à l’époque.

Elle réaffirme que les écarts de stocks sur les produits stupéfiants, qui ont pu être constatés, ne lui sont pas directement imputables mais sont de la responsabilité des pharmaciens salariés qui passent les commandes et vendent les produits et auxquels elle avait demandé de faire des recherches sur ces écarts demeurées vaines.

Elle rappelle qu’elle a été convoquée le 9 janvier 2013 par des membres du conseil d’administration qui lui ont proposé un départ négocié sous certaines conditions avec un délai bref pour y répondre et qu’elle sera placée en arrêt maladie à compter du 10 janvier 2013 et ce jusqu’au 1^er février 2013, date à laquelle face à son refus elle était convoquée en vue d’un entretien préalable le 5 février 2013. Elle rédigeait un compte rendu de cet entretien préalable. Elle ajoute qu’elle recevra une lettre de licenciement par huissier le 26 février 2013.

Elle conteste la demande d’irrecevabilité de son appel en l’état du respect des dispositions des articles 641 et 642 du code de procédure civile.

Sur le fond, elle conteste la décision du tribunal d’écarter des débats le compte rendu de l’entretien préalable au motif qu’il a été co-signé par Monsieur Y qui l’assistait lors de l’entretien et qu’il est admis en droit qu’il peut être retenu comme élément de preuve. Elle souligne que ce document vient confirmer que la procédure de licenciement n’a été que la réponse immédiate à son refus d’accepter le départ négocié, une dernière fois évoqué lors de l’entretien. Elle stigmatise le fait que la direction lui proposait encore de négocier alors qu’elle avait connaissance des griefs qui seraient invoqués dans le cadre du licenciement. Or elle précise qu’un départ négocié exclurait nécessairement tout grief.

Elle invoque l’absence de cause réelle du licenciement et souligne qu’elle serait en réalité victime d’un complot pour mettre en place M^me Z.

Sur les trois griefs retenus à son encontre, à savoir la perte de confiance, l’octroi d’un cadeau commercial et les écarts de stocks, elle les conteste formellement. Sur le premier grief elle réaffirme qu’une perte de confiance ou un manque de rigueur ne peut être constitutif d’une faute.

Sur le deuxième grief, elle entend contester la valeur du cadeau invoquée par l’intimée qui ne serait pas démontrée. Elle souligne que M^me R C a manifestement subi des pressions de la part de la direction de la Pharmacie Mutualiste lors de la réunion du 20 février 2013, comme cela résulte de l’attestation rédigée par cette dernière versée aux débats en cause d’appel. Elle soutient que la direction était donc informée de la réalité de ce cadeau bien avant le 20 février et que la prescription a été écartée à tort par le tribunal.

Elle ajoute que la pratique du cadeau fournisseur est licite sous réserve de respecter certaines conditions parfaitement remplies en l’espèce. Elle stigmatise le fait que cette faute ne soit pas évoquée lors de l’entretien préalable alors qu’elle était connue de la part de la direction depuis à minima le 8 février 2013.

Sur le troisième grief relatif à l’état des stocks de produits stupéfiants, elle conteste fermement la position du tribunal qui a retenu la fiabilité des contrôles effectués par Monsieur A et M^me Z.

Elle rappelle qu’elle a bien été victime d’un complot ourdi par cette dernière et qu’elle n’a commis aucune faute au regard des dispositions législatives et réglementaires en particulier celles de l’article R 5132-36 du code de la santé publique qui prévoient notamment un inventaire annuel qui devait avoir lieu avant le 30 juin 2013. Elle souligne qu’elle avait remarqué et signalé les anomalies et que le travail de vérification entrepris n’a pas pu être mené à son terme en l’état de son licenciement immédiat.

Elle conteste formellement les éléments apportés par M^me S B, contrôleur, soulignant que les constats effectués deux mois après son départ ne lui sont pas opposables et que le contrôle effectué en juin 2012 n’avait provoqué aucune remarque particulière.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle confirme les demandes financières présentées devant le tribunal du travail.

M^me Q demande en conséquence à la cour d’appel de :

Dire et juger recevable et bien fondé l’appel interjeté à l’encontre du jugement rendu par le Tribunal du Travail de Nouméa le 8 décembre 2015 ;

En conséquence :

Au principal :

— Dire et juger que le licenciement pour faute grave du 26 février 2018 de Madame Q est sans cause réelle et sérieuse et abusif ;

En conséquence :

Condamner la Pharmacie mutualisite à lui payer :

— la somme de 672 415 F CFP au titre de l’indemnité de licenciement et subsidiairement à celle de 652 305 F CFP,

— la somme de 2 689 659 F CFP au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et subsidiairement celle de 2 249 217 F CFP, ainsi que la somme 268 966 F CFP au titre de l’indemnité compensatrice de congés-payés sur préavis et subsidiairement celle de 224 922 F CFP,

— la somme de 889 656 F CFP au titre du rappel de salaires lié à la mise à pied conservatoire non rémunérée,

— la somme de 896.553 F CFP à titre de dommages et intérêts pour mise à pied conservatoire abusive,

Condamner la Pharmacie mutualiste à rectifier le certificat de travail, le solde de tout compte, le dernier bulletin de paie de Madame L Q et à effectuer la régularisation correspondante auprès des organismes sociaux dans le mois suivant la signification du jugement à intervenir sous peine, passé ce délai, d’une astreinte de 5 000 F CFP par jour de retard,

Condamner la Pharmacie mutualiste à lui payer :

— la somme de 14 344 848 F CFP au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et subsidiairement celle de 11 995 824 FCFP,

— la somme de 1 600 000 FCFP a titre de dommages et intérêts distincts pour le préjudice moral subi,

Ordonner que les sommes produisent intérêts au taux légal avec anatocisme à compter de la requête introductive d’instance pour les créances salariales et du jugement à intervenir pour les créances indemnitaires,

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour jugerait que le licenciement a une cause réelle et sérieuse mais ne repose pas sur une faute grave :

Condamner la Pharmacie mutualiste à lui payer : -la somme de 672 415 F CFP au titre d’indemnité de licenciement et subsidiairement celle de 562 305 F CFP,

— la somme de 2 689 659 F CFP au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, et subsidiairement celle de 2 249 217 F CFP ainsi que la somme 268 966 F CFP au titre de l’indemnité compensatrice de congés-payés sur préavis et subsidiairement celle de 224 922 F CFP,

— la somme de 889 656 F CFP au titre du rappel de salaire lié à la mise à pied conservatoire non rémunérée,

— la somme de 896 553 F CFP à titre de dommages et intérêts pour mise à pied conservatoire abusive,

Condamner la Pharmacie mutualiste à rectifier le certificat de travail, le solde de tout compte, le dernier bulletin de paie de Madame L Q et à effectuer la régularisation correspondante auprés des organismes sociaux dans le mois suivant la signification du Jugement à intervenir sous peine, passé ce délai, d’une astreinte de 5 000 F CFP par jour de retard,

A titre encore plus subsidiaire :

Dire et juger le licenciement de Madame Q irrégulier.

En conséquence,

Condamner la Pharmacie mutualiste à lui payer :

— une somme de 896 553 F CFP et subsidiairement celle de 749 739 F CFP.

En tout état de cause :

Rappeler la moyenne du salaire de Madame L Q à hauteur de 896 553 F CFP,

Condamner la Pharmacie mutualiste à lui verser la somme de 500 000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie pour les frais irrépétibles de première instance et la somme de 500 000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie pour les frais irrépétibles engagés en appel..

**********

Par voie de conclusions en réponse déposées au greffe le 23 août 2016 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des moyens invoqués, l’Union des Sociétés Mutualistes de Nouvelle Calédonie (USM) dite Pharmacie mutualiste s’oppose à l’ensemble des demandes de M^me T et sollicite la confirmation du jugement déféré.

Elle invoque principalement les moyens suivants :

Sur la procédure :

Elle invoque l’irrecevabilité de l’appel considéré comme tardif.

Sur le fond:

Il n’est nullement démontré que son licenciement serait lié à son refus d’accepter la proposition de départ négocié. A contrario les éléments du dossier démontrent que le licenciement repose sur des fautes graves découvertes au cours de l’arrêt maladie de l’appelante, à savoir principalement des écarts de stocks concernant certains produits stupéfiants et l’acceptation d’un cadeau personnel dans le cadre d’une transaction commerciale avec un client de nature à nuire à l’employeur.

Elle rappelle qu’elle n’a été informée des anomalies sur les stocks de produits stupéfiants que le 21 janvier 2013 et que le courriel de M^me B est particulièrement édifiant et suffisant pour qualifier la gravité de la faute reprochée de ce chef.

Sur le grief relatif au cadeau commercial reçu, l’intimée confirme ses positions, souligne qu’elle ne l’a appris que le 8 février 2013 et que la gravité de la faute est amplement caractérisée par les déclarations de M^me C le 20 février 2013 au cours d’un entretien avec la direction de la mutuelle, confirmées par le témoignage de M. H U.

Enfin sur les erreurs récurrentes de gestion, l’intimée considère que l’insuffisance professionnelle retenue par le tribunal du travail constitue une faute grave en raison de la persistance volontaire de l’appelante dans son comportement malgré les avertissements répétés.

Elle demande en conséquence à la cour d’appel de :

Dire et juger Madame L X irrecevable comme forclose en son appel,

Sur le le fond,

Confirmer le jugement en l’ensemble de ses dispositions,

En conséquence,

Dire et juger que Madame L X a fait l’objet d’un licenciement fondé sur des faits graves,

En conséquence,

Débouter Madame L X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions les disant particulièrement mal fondées,

Subsidiairement,

Dire et juger que Madame L X a fait l’objet d’un licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

La débouter en ses demandes de dommages et intérêts,

A titre infiniment subsidiaire et si la cour dit et juge que le licenciement de Madame L X est abusif,

Dire que la moyenne des salaires à retenir est d’un montant de 765 130 F CFP,

Rapporter ses demandes de dommages et intérêts à de biens plus justes proportions,

En tout état de cause, Débouter Madame L X en ses demandes de dommages et intérêts pour mise a pied conservatoire abusive, ainsi qu’en ses demandes de dommages et intérêts pour préjudice moral,

Condamner Madame L X à payer à l’USM NC la somme de 500 000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I – Sur la procédure

Sur la recevabilité de l’appel.

En vertu des dispositions des articles 641 et 642 du code de procédure civile, tout délai expire le dernier jour à vingt quatre heures. Le délai qui expirerait normalement un samedi ou un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

En l’espèce le point de départ du délai part de la notification en date du 9 décembre 2015. Sachant que le 9 janvier 2016 était un samedi, le délai d’appel était donc prorogé jusqu’au 11 janvier 2016. L’appel diligenté le 11 janvier 2016 par M^me Q est donc recevable.

II – Sur le fond

I – sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le licenciement n’est légitime que s’il est fondé sur une cause réelle et sérieuse, ce qui nécessite la preuve de griefs matériellement vérifiables et objectifs qui sont suffisamment pertinents et rendent inéluctables la rupture du contrat de travail.

Le licenciement pour faute grave a nécessairement un caractère disciplinaire mais le licenciement peut être légitime même si la faute n’est pas qualifiée de grave. Il faut et il suffit qu’elle ne permette plus la poursuite de la relation de travail.

Le juge doit apprécier l’existence et la gravité de la faute et ce, même en cas d’aveu de la part du salarié.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige et doit énoncer de manière suffisamment précise les motifs invoqués par l’employeur. Il appartient à l’employeur, qui entend se prévaloir d’une faute grave, d’en rapporter la preuve. A défaut, le doute profite au salarié.

Il est admis en droit que l’employeur puisse dans sa lettre de licenciement invoquer des motifs personnels non disciplinaires et des motifs disciplinaires à condition qu’ils relèvent de faits distincts et que les règles de procédure relatives à chaque cause de licenciement soient respectées, la coexistence entre motif personnel et motif économique étant cependant irrecevable.

Il appartient à la juridiction d’examiner chacun des motifs et de ne retenir que celui qui est établi, précision étant apportée qu’elle est liée par la qualification retenue par l’employeur ou le motif invoqué (CASS 9 mai 2000,n°97-45.163).

En l’espèce la lettre de licenciement est rédigée ainsi : "Objet : Notification licenciement

XXX, le 26 février 2013

Madame,

' Nous regrettons de vous signifier que nous avons en définitive pris la décision de procéder à votre licenciement pour les raisons que nous vous avons exposées et détaillées lors de notre entretien du 05 février 2013 et que nous vous rappelons :

— Manque de rigueur dans la gestion de la pharmacie induisant une perte de confiance.

Nous vous avons demandé aux termes d’un courrier en date du 20 août 2012 faisant suite a différents échanges ainsi qu’à l’arrêté du bilan, de mettre en place un plan d’action de gestion plus rigoureux de la pharmacie. Nous vous avions ainsi invité dans le cadre de ce plan d°action à mettre en place des solutions opérationnelles, vous précisant qu’un bilan serait réalisé fin novembre 2012. Ces solutions à mettre en place portaient sur les stocks, sur l’optimisation des tâches confiées au personnel, ainsi que sur la proposition d’un plan d’action pour atteindre l’objectif d’un chiffre d’affaire mensuel de 15 000 000 F CFP en fin d’exercice sur les secteurs parapharmacie et produits conseils dans l’attente de vos propositions et de votre stratégie commerciale.

Les réponses que vous avez à l’époque apportées à ce plan d’action aux termes de votre correspondance en date du 04 septembre 2012 pouvaient nous laisser craindre que vous ne preniez pas en considération ce qui ne constituait pas des récriminations, mais la mise en place d’un plan d’action pour une gestion plus rigoureuse de la pharmacie dont vous êtes la gérante.

Nous avons ainsi pu constater que ce plan d’action n’était pas suivi et qu’aucune proposition satisfaisante ne nous avait été présentée pour tenter à tout le moins d’atteindre ces objectifs. Nous ne pouvons ainsi que déplorer et constater les situations suivantes qui perdurent, a savoir :

— De trop nombreuses tâches administratives sont toujours exercées par les pharmaciens assistants ;

— Vous vous refusez toujours à confier certaines tâches de gestion de la pharmacie à Madame D, secrétaire de direction, laquelle dispose de temps libre pour soulager les pharmaciens d’une partie de leurs tâches administratives et leur permettre ainsi de passer plus de temps à la vente ;

— Nous constatons toujours un manque de rigueur dans la gestion des stocks, et plus particulièrement que ceux-ci ne diminuent pas. Vous continuez également à passer manifestement trop de temps avec les représentants des fournisseurs ;

— Enfin, je ne vous cache pas que les propos que vous avez pu tenir à mon encontre comme à l’encontre de Messieurs E et F représentants de Mutuelles, membres de l’Union des Sociétés Mutualistes de Nouvelle Calédonie, évoquant en réunion le qualificatif désobligeant de « moulins à vent '', ce dont certes vous vous étiez excusée par la suite, ont quelque peu altéré la confiance que nous avions placée en vous lors de votre embauche ;

La situation constatée dans la pharmacie fin janvier 2013 sur le manque de rigueur de votre gestion, l’absence de propositions et l’absence de mise en place d’outils pour réaliser la mise en place du plan d’action proposé, ont fini d’atteindre la confiance qui avait été placée en vous ;

— Perception d’un «cadeau» en contrepartie d’une commande et d’une remise commerciale moins favorable au préjudice de l’employeur ; Nous avons récemment appris lors d’un entretien que nous avons pu avoir, en présence du Directeur, avec la représentante sur le territoire du laboratoire URGO qu’en contrepartie d’une commande doublée et d’une remise commerciale ramenée de 50% à 33% en février 2012, vous avez reçu une montre d’une valeur approximative d’un montant de 3.000 Euros ;

— Sur l’écart des stocks sur les produits stupéfiants et la non déclaration de cette situation tant à l’Union des Sociétés Mutualistes de NOUVELLE-CALÉDONIE qu’au AC inspecteur des pharmacies ;

Nous avons demandé durant votre absence à deux de vos collègues pharmaciens de procéder à un inventaire du stock des produits stupéfiants de la pharmacie par rapport au registre théorique arrêté au 15 janvier 2013. ll ressort de cet inventaire physique de produits stupéfiants de la pharmacie comparé au stock théorique consigné dans le registre spécifique les concernant 3 anomalies, et que font défaut 46 gélules d’actiskénan 10 mg, XXX, ainsi que 17 gélules de Rita//ne 20 mg LP. Vous nous avez indiqué lors de l’entretien préalable que l’un des pharmaciens de l’officine vous avait signalé en novembre 2012 un écart dans les stocks, mais que vous vous Iaissiez un peu de temps alors pour en trouver l’origine, vous contentant de mettre un mot un mois plus tard dans le registre spécial pour demander aux pharmaciens assistants de rechercher les causes de ces écarts. Vous nous avez indiqué alors que vous n’aviez pas pris le temps de signaler ces écarts à l’inspection des pharmacies ;

Or, vous n’êtes pas sans ignorer la réglementation en la matière qui aurait dû vous conduire sans délai à signaler cet écart d’inventaire tant à la Direction de l’Union des Sociétés Mutualistes de NOUVELLE-CALÉDONIE qu’au AC inspecteur ;

Vous n’êtes pas non plus sans ignorer que la réglementation encadre strictement le contrôle de ces produits en stock obligeant le AC Gérant, dès lors qu’il constate des écarts injustifiés de stock sur ces produits et substances stupéfiantes, à en aviser le AC inspecteur des pharmacies;

Vous n’avez pu que nous confirmer que vous ne nous aviez pas avisé de cette situation comme vous ne l’avez pas davantage signalée au AC inspecteur, le non respect de cette dernière prescription constituant une infraction aux dispositions du code de la santé publique. La gestion du stock de ces produits spécifiques exige une grande rigueur et la vérification en stock de ces produits sous votre responsabilité qui ne sont pas par ailleurs en grande quantité doit être réalisée régulièrement, ce qui pourrait permettre d’éviter des anomalies constatées qui n’ont pas été signalées. La gravité de ces faits rend impossible la poursuite du contrat de travail ;

Par conséquent et par la présente, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave".

L’employeur ayant qualifié les trois faits retenus de faute grave, il convient d’examiner si chacun des faits reprochés à la requérante est établi et constitue une faute grave justifiant le licenciement.

Il est admis en droit que la cause du licenciement doit être réelle, à savoir quelle doit reposer sur des éléments objectifs, dont l’existence est démontrée et qu’elle doit être exacte, à savoir que les faits invoqués sont la véritable cause du licenciement et ne dissimulent pas une autre cause inavouable.

En l’espèce le premier point de désaccord des parties porte sur les conditions dans lesquelles l’entretien préalable au licenciement s’est déroulé.

M^me Q soutient qu’au début de cet entretien le problème de son acceptation ou de son refus du départ négocié s’est posé et que ce serait uniquement à la suite de son refus que la procédure de licenciement a été déclenchée. Elle s’appuie principalement comme élément de preuve sur le compte rendu de cet entretien préalable. La Pharmacie Mutualiste soutient à contrario que cela n’a jamais été évoqué et conteste la portée du compte rendu invoqué par M^me Q.

Il n’est pas contesté que la décision de mise à pied et la convocation à l’entretien préalable ont été remises à M^me Q le 1^er février 2016 à 10 heures par M. G, soit le jour de son retour de congé maladie, ce qui n’est pas illégitime, dès lors que cette décision était motivée.

Sur la portée du compte rendu de l’entretien préalable, la cour relève, comme le premier juge, qu’il s’agit d’un document non contradictoire établi par M^me Q elle-même.

M^me Q a produit l’attestation rédigée par M. Y qui a assisté M^me Q au cours de l’entretien préalable au licenciement. Elle soutient qu’elle aurait été écartée à tort par le tribunal.

a cour relève qu’elle n’est pas conforme aux dispositions du code de procédure civile, n’étant pas accompagnée d’une pièce d’identité.

Il est effectivement admis en droit qu’aucun texte n’interdit à un conseiller ayant assisté le salarié lors de l’entretien préalable d’établir une attestation contenant la relation des faits auxquels il avait assisté ou qu’il avait personnellement constatés et qu’il appartient seulement au juge d’apprécier souverainement l’objectivité du témoignage ainsi rapporté par attestation.

Sur ce point le cour relève que M. Y n’était pas présent lors de l’entretien du 1^er février entre M^me Q et M. G. Il ne fait donc en réalité que confirmer la teneur des propos tenus par M^me Q à l’occasion de l’entretien préalable sur la manière dont il se serait déroulé.

Comme le tribunal l’a mentionné avec pertinence, la réalité des propos qui auraient été tenus par Monsieur G le 1^er février à savoir ' je m’en doutais donc nous avons fait un courrier ' ne repose que sur les seules déclarations de M^me Q.

La cour constate également que la proposition de départ négocié ne reposait que sur la perte de confiance de la part de son employeur par rapport au non respect des objectifs souhaités et non sur les griefs visés dans le cadre de la lettre de licenciement qui n’ont été à priori découverts qu’à l’occasion de sa période d’arrêt maladie.

Elle ne démontre pas en conséquence que la pharmacie mutualiste lui proposait un départ négocié alors qu’elle disposait déjà de griefs sérieux à son encontre et que la procédure de licenciement ne serait que la réponse à son refus de départ négocié.

L’existence d’un détournement de la procédure de l’entretien préalable n’est pas démontrée en l’espèce.

Sur le grief relatif au manque de rigueur dans la gestion de la pharmacie induisant une perte de confiance.

Il résulte de la lettre de licenciement que ce premier grief a été repris par l’employeur au titre des fautes graves. C’est donc à bon droit que le tribunal a analysé l’existence ou non de ce grief et de son caractère de gravité.

Sur l’existence de la faute, la cour partage l’analyse du tribunal sur le constat que M^me Q n’avait pas pris les mesures concrètes pour réduire notamment les écarts de stocks, alors que des efforts significatifs lui avaient été demandés à ce titre par la direction dans le cadre de la politique de rigueur. C’est également à bon droit que le tribunal a considéré que ce comportement relevait de l’insuffisance professionnelle à l’origine d’une perte de confiance de la part de l’employeur.

Il est admis en droit que le grief de perte de confiance n’est pas un motif disciplinaire.

C’est donc par des motifs pertinents que la cour adopte que le tribunal n’a pas retenu de faute grave de ce chef.

Sur le grief relatif aux stocks de produits stupéfiants.

Il n’est pas contesté que durant l’arrêt maladie de M^me Q la Direction de l’USM sollicitait deux pharmaciens afin que soit réalisé un état des stocks et en particulier un état des stocks des produits stupéfiants de la pharmacie du PONT DES FRANÇAIS.

Ainsi M. V A et Madame W Z constataient trois anomalies, à savoir que faisaient défaut les produits stupéfiants suivants :

— XXX,

— XXX,

— XXX.

Ils informaient le président de l’USM de cette situation par courrier du 21 janvier 2013.

Au delà de ce constat, la Pharmacie Mutualiste produit aux débats devant la cour le courriel établi par M^me B en date du 5 avril 2013.

Celle-ci déclare :

L’inspection de la pharmacie de la DASS de Nouvelle Calédonie certifie n’avoir reçu avant ce mail aucune déclaration de perte ou de vol de stupéfiants en provenance de la pharmacie mutualiste de Nouméa. J’ai remis le stock à plat avec l’aide de M^me Z, AC gérant. J’ai constaté que la gestion du registre comptable des stupéfiants était de mauvaise qualité depuis au moins 10 ans :

multiples ratures : si une rature de temps à autre peut-être compréhensible il n’est pas acceptable de constater que les ratures sont systématiques. Recours très fréquent au correcteur blanc ce qui est rigoureusement interdit car on ne peut revenir à la source de l’erreur. Confusion entre les dosages des médicaments. Remplissage fréquent au crayon à papier. Remplissage de parfois 3 chiffre sur une même case. Rajout de patients entre deux lignes ce qui est à proscrire. Pas de mention des inventaires et de leurs résultats … Cette mauvaise gestion et cette mauvaise tenue du registre entraîne une impossibilité de comprendre les sources d’erreur et une impossibilité de s’assurer qu’il n’y pas eu de vols ou de détournements … La gestion des stupéfiants est sous la responsabilité du AC gérant et ne peut être déléguée à un autre AC seulement si une fiche de poste datée et signée des deux parties le prévoit explicitement.

Il y a lieu ainsi de noter que contrairement à ce que soutient la requérante il lui est non seulement reproché le fait de ne pas avoir signalé l’écart des stocks de produits stupéfiants à l’inspecteur et à son employeur (premier grief) mais aussi le fait qu’il existe un écart des stocks important constaté le 15 janvier, l’une des principales causes de cet écart étant son manque de rigueur dans le suivi des produits stupéfiants (2^e grief).

Sur l’absence d’information. M^me Q n’a pas contesté la réalité d’écarts de stocks sur ces produits soutenant en avoir été informée dès le mois de novembre 2015 par une salariée de la pharmacie et avoir démarré des investigations de nature à résorber ces anomalies. Elle souligne que l’obligation d’inventaire est annuelle en vertu de la réglementation et que la date anniversaire tombait au mois de juin 2016. Elle conteste la portée du courriel de M^me B et de son contrôle effectué deux mois après son licenciement.

La cour relève que l’obligation d’inventaire est effectivement annuelle au regard des dispositions réglementaires applicables à savoir l’article R 5132-36 du code de la santé publique.

En vertu de ce texte le AC n’a l’obligation de prévenir le AC inspecteur de l’écart de stocks constaté qu’à l’issue de l’inventaire annuel.

Cet inventaire devait donc avoir lieu avant le 30 juin 2016. M^me Q n’avait donc aucune obligation d’information avant cette date à l’égard du AC inspecteur.

La cour constate que les textes ne prévoient pas d’obligation d’information à l’égard de la hiérarchie administrative interne dès lors que la responsabilité en la matière pèse principalement sur le AC responsable à savoir M^me Q.

La pharmacie Mutualiste soutient, qu’à défaut, il lui appartenait d’informer sa hiérarchie en temps réel de toute anomalie constatée en la matière, tel que cela résulterait de son contrat de travail.

Son statut de salarié lui imposait de rendre compte à son employeur de l’écart des stocks des produits stupéfiants, son contrat de travail prévoyant expressément « le salarié justifiera des écarts des stocks, l’approvisionnement et les commandes ».

Conformément à son contrat de travail, elle devait informer son employeur des écarts de stocks de produits stupéfiants dés qu’elle en a eu connaissance et des mesures prises pour y remédier, ce qu’elle ne conteste pas ne pas avoir fait.

M^me Q a donc commis une faute grave dans le cadre de son devoir d’information sachant que cela portait sur des produits particulièrement sensibles tels que les stupéfiants.

Sur le deuxième grief relatif à la mauvaise tenue du registre des stupéfiants depuis 2010.

La Pharmacie mutualiste invoque principalement les constatations effectuées par M^me B qui sont formellement contestées par M^me Q.

Cette dernière invoque le fait qu’un contrôle aurait été effectué par Monsieur AA H au mois de juin 2012 et qu’aucune anomalie n’aurait été constatée par ce dernier.

La réalité de ce contrôle a été contestée par la Pharmacie mutualiste.

L’appelante n’a pas été en mesure de produire des pièces sur l’existence et le contenu du contrôle, qui aurait été effectué en 2012 par Monsieur H.

La cour constate que, si effectivement le contrôle de M^me B a été effectué deux mois après son départ en l’absence de M^me Q, ce contrôle a bien porté sur la période 2010/2013 et a relevé de nombreuses anomalies au cours de l’ensemble de la période.

En outre M^me B, de par ses fonctions, ne peut être suspectée de collusion avec l’intimée. En conséquence la portée des constations effectuées n’est pas sérieusement contestée par M^me Q.

Il importe d’apprécier le caractère de gravité des anomalies de gestion constatées.

Le tribunal a sur ce point retenu la gravité considérant que la thèse du complot invoquée par M^me Q n’était pas démontrée et qu’elle n’a pas respecté ses obligations en la matière malgré les avertissements donnés sur le manque de rigueur dans la gestion des stocks.

La cour relève, comme le tribunal, que le rapport critiqué de M^me Z a été effectivement co-signé par un autre AC et qu’il importe peu que celle-ci ait été amenée à remplacer M^me Q pendant son arrêt maladie, aucun élément objectif sérieux ne venant confirmer sa thèse de complot à son encontre.

Il était légitime que Madame Z, qui connaissait parfaitement le fonctionnement de la pharmacie et avait de l’expérience, soit appelée à la remplacer en interne.

Par ailleurs, Madame X n’établit nullement, contrairement aux déclarations qu’elle a faites lors de l’entretien préalable, qu’elle gérait le stock avec rigueur et qu’elle avait demandé aux autres pharmaciens de chercher l’erreur constatée par Madame Z en novembre 2012.

Comme le tribunal l’a rappelé également, il appartenait à M^me Q, en sa qualité de gérante de la pharmacie et donc de responsable des stocks, de veiller à ce que les pharmaciens trouvent rapidement l’erreur constatée en novembre 2012 et non d’attendre plusieurs mois avant de s’en assurer et plus généralement de veiller à ce que le stock de produits stupéfiants soit géré et contrôlé regulièrement, afin de vérifier qu’aucun vol ou détournement n’avait été commis, ce qu’elle ne démontre pas avoir fait.

Enfin, il résulte des pièces produites au débat que Madame X avait été alertée plusieurs fois par son employeur du pourcentage anormalement élevé des écarts des stocks des produits en général sur le dernier inventaire de l’exercice 2011-2012 et notamment dans un courrier du 20 Août 2012 et de la nécessité de prendre des mesures pour réduire les stocks.

Cette mise en garde aurait dû l’inciter à être plus rigoureuse sur les stocks et plus particulièrement sur les stocks de produits stupéfiants qui requièrent une vigilance particulière, engageant sa responsabilité de pharmacienne gérante.

Les anomalies constatées en particulier sur l’utilisation du blanc sont particulièrement graves comme étant de nature à cacher d’éventuels vols des produits stupéfiants.

Ce deuxième grief retenu à l’encontre de M^me Q présente donc le caractère de gravité tel que le tribunal l’avait retenu avec pertinence dans sa décision qui sera confirmée de ce chef.

Sur le grief relatif à la réception d’un cadeau commercial

Sur la prescription

M^me Q soutient que cette faute serait prescrite ce qui est contesté par la Pharmacie Mutualiste.

En vertu des dispositions de l’article L132-6 du code du travail de Nouvelle Calédonie aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales. Il appartient à l’employeur d’apporter la preuve que les faits reprochés au salarié ont été portés à sa connaissance dans le délai de deux mois de prescription sauf à ce que le comportement fautif se soit poursuivi ou répété dans ce délai.

La Pharmacie Mutualiste soutient avoir eu connaissance de ces faits uniquement à la suite du signalement effectué à son président le 8 février 2013 par Monsieur V A AC assistant.

M^me Q soutient que son employeur en aurait connaissance antérieurement en raison de la facture du 14 décembre 2011 qui portait la mention ' action commerciale : O '.

Elle prétend que l’employeur, qui contrôlait l’ensemble des factures, aurait dû être surpris et lui demander des explications..

Sur ce point aucun élément sérieux ne permet de faire le lien entre cette mention et l’existence du cadeau commercial qui aurait été reçu par M^me Q comme le tribunal l’a indiqué avec pertinence.

L’appelante soutient que Monsieur H en aurait été informé dés le 14 décembre 2011 comme il l’aurait déclaré à M^me C.

Là encore, la cour constate, comme le tribunal, qu’il s’agit d’une simple allégation de l’appelante qui n’est confortée par aucune pièce du dossier.

La cour partage donc l’analyse du tribunal sur l’absence de prescription de ces faits invoqués.

Sur le fond

La Pharmacie mutualiste invoque à l’appui de l’existence de la faute grave alléguée plusieurs éléments de preuve, à savoir les déclarations effectuées par M^me R C au cours de la réunion qui s’est tenue le 20 février 2013, le mail confirmatif du 22 février 2013 et le témoignage de M. H.

M^me Q a contesté la force probante de ces éléments de preuve et a versé aux débats une attestation également établie par M^me C.

La Pharmacie mutualiste soutient que lors de l’entretien du 20 février 2013, donc postérieur au départ de M^me Q, M^me C, commerciale du laboratoire URGO, leur a confirmé qu’elle avait été amenée début 2012 à offrir à M^me Q en sa qualité de pharmacienne gérante de la pharmacie du XXX une montre d’une valeur de 3 000 euros en échange du doublement du volume traditionnel d’une commande de compresses stériles et d’un taux de remise moindre à savoir 33% au lieu de 50 %.

Elle invoque en outre le courriel de M^me C en date du 22 février 2013 libellé comme suit : 'Conformément aux directives de mon laboratoire URGO j’ai effectivement fait une proposition commerciale au responsable de la pharmacie mutualiste M^me Q. L’offre commerciale a été faite selon les modalités prévues par le laboratoire URGO'.

Elle invoque enfin l’attestation de Monsieur U H, qui avait assisté à l’entretien avec M^me C et qui relate les faits suivants :

'Je vous confirme par la présente que lors d’un entretien qui s’est déroulé il y a quelques temps entre certains administrateurs de l’union (M. G, M. F et M. E ) M^me AB C, représentante du laboratoire URGO et moi-même, celle-ci a tenu des propos relatifs aux pratiques commerciales de son entreprise à une certaine époque. En substance M^me AB C nous a confirmé qu’en contre partie d’une commande doublée et d’une remise commerciale ramenée de 50 à 33 % au mois de février 2012, M^me Q, pharmacienne gérante de l’officine du XXX, s’est vu remettre une montre d’une valeur de trois mille euros'.

M^me Q conteste fermement ces éléments comme en première instance soulignant que M. H était à l’époque directeur de l’Union des sociétés mutualistes de la Nouvelle Calédonie et donc partie prenante à la procédure et que son attestation n’était pas conforme au formalisme prévu par le code de procédure civile.

Le tribunal avait retenu cette attestation en relevant qu’il n’était plus salarié de l’entreprise.

La cour relève sur ce point que l’attestation ne comporte pas les mentions prévues par l’article 202 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie et que la pièce d’identité n’est pas jointe. Elle note également que Monsieur J indique dans ce document en date du 20 février 2013 qu’il est directeur de l’Union des sociétés mutualistes de la Nouvelle Calédonie.

En conséquence la cour écarte cette attestation des débats.

M^me Q verse en outre aux débats en cause d’appel une attestation rédigée par M^me C dont la teneur est la suivante :

« Je soussignée R C, née le 21.10.1970, gérante de la société Pharma.com et responsable de la distribution des produits Urgo sur la Nouvelle-Calédonie, atteste par la présente que j’ ai été convoquée à un RDV avec le directeur de la Pharmacie Mutualiste du XXX dans les locaux de la Mutuelle du Commerce où je me suis retrouvée un peu, comme face à un tribunal, entourée de cinq messieurs dirigeants des mutuelles du territoire, qui m’ont interrogée de façon assez musclée verbalement en essayant de me faire dire des choses que je n’ai jamais dites au sujet d’une remise et d’un cadeau promotionnel à M^me X.

Ces messieurs ont passé une heure a essayer de me faire dire des choses qu’ils avaient dans leur tête pour dénigrer le travail de M^me X ce que j’ai tout bonnement refusé. Je n’ai jamais fait aucune déclaration sur le montant d’un cadeau dont j’ignorais la valeur et ces messieurs K de me donner des montants en me disant: « Alors M^me C, c’était combien 1000, 2000 ou 3000 euros '', chose à laquelle j’ai répondu que je n’en savais rien et qu’ils arrêtent de vouloir me souffler des choses pour que je les approuve, alors que je n’en savais rien du tout et je leur ai proposé de se rapprocher du laboratoire, car c’est le laboratoire et uniquement lui qui décide et me donne les directives pour les remises commerciales et envoie les objets promotionnels''.

L’appelante soutient en conséquence que les précédentes déclarations de M^me C sont sérieusement sujettes à caution.

Sur ce point la cour relève que M^me C a confirmé dès le 22 février par courriel la teneur de ses déclarations du 20 février sur la réalité d’un cadeau effectué à titre commercial, même si elle ne donne pas de détail sur le cadeau lui-même.

Elle relève également que M^me Q n’a pas contesté le principe d’avoir reçu un cadeau se limitant à en contester la valeur, qui selon elle, serait minime, de l’ordre de quelques milliers de Francs et qu’il est établi qu’il y a bien eu un doublement de la commande de gazes avec une diminution de la remise de 50 à 33 %, élément objectif qui confirme l’existence d’un avantage commercial consenti.

Au regard de ces éléments la cour souligne, comme le tribunal du travail, qu’il ne s’agit pas d’une officine privée mais d’une pharmacie mutualiste dont l’objectif prioritaire est d’offrir aux adhérents les prix les plus bas.

Or la pratique tolérée par M^me Q consistant à accepter une réduction des remises est manifestement contraire à l’objectif recherché.

L’argumentation soutenue par l’appelante sur la régularité de ces pratiques commerciales n’est pas pertinente en l’espèce car elle ne concerne que des officines privées dont le AC est propriétaire, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Ce comportement, suffisamment démontré, constitue manifestement une faute grave de nature à rendre impossible le maintien de la relation de travail, comme le tribunal du travail l’a retenu à bon droit.

La cour considère en conséquence que le licenciement de M^me Q, qui repose sur deux fautes graves est justifié.

Le jugement sera donc confirmé à ce titre.

Sur le préjudice distinct.

Il est admis en droit qu’un licenciement ne doit pas être vexatoire et qu’à défaut l’employeur peut être condamné à payer au salarié des dommages et intérêts.

La cour relève comme le tribunal que la mise à pied conservatoire intervenue cinq jours après sa reprise du travail de l’appelante était parfaitement motivée et qu’il en est de même du licenciement.

L’appelante ne démontre pas les circonstances particulières de nature à justifier le caractère vexatoire invoqué.

Le jugement sera également confirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Sur la procédure

Déclare l’appel recevable.

Sur le fond

Confirme la décision du tribunal du travail déférée dans toutes ses dispositions.

Dit que M^me Q devra verser à l’intimée la somme de 200 000 F CFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie.

Dit que M^me Q supportera les dépens de la procédure.

Le greffier, Le président.