1/13 EXTRAIT DES MINUTES DU GREFFE

DE LA COUR D’APPEL

DE NOUMÉA (N.C.) N° de minute : 19/49

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 21 Novembre 2019

Chambre sociale

Numéro R.G.: N° RG 17/00049 – N° Portalis DBWF-V-B7B-NWM

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 04 Avril 2017 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :F 15/24)

Saisine de la cour: 19 Avril 2017

APPELANT

LA SARL BMS, prise en la personne de son représentant légal siège social […] Représentée par M^e Myriam Y de la SELARL LEXNEA, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ

La Caisse de Compensation des Prestations Familiales des Accidents du

Travail et de Prévoyance des Travailleurs de la Nouvelle-Calédonie et Dépendances, dite C.A.F.A.T, représentée par son Directeur en exercice le 21.11.19 Siège social : […] Représentée par M^e Laure CHATAIN de la SELARL CABINET D’AFFAIRES sexp CALEDONIEN, avocat au barreau de NOUMEA

Selail Lexnea

Selail CAC COMPOSITION DE LA COUR : sexpLRAR L’affaire a été débattue le 03 Octobre 2019, en audience publique, devant la cour Sari Brs composée de : CAF

у сорте M^me X-N O, Président de Chambre, président,
M^me X-Claude XIVECAS, Conseiller, BOS CA M^me Zouaouia MAGHERBI, Conseiller, TT qui en ont délibéré, sur le rapport de M^me X-N O.

Greffier lors des débats : M^me Guylaine BOSSION

Greffier lors de la mise à disposition : M^me B C

ARRÊT:

- contradictoire,

- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article

451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

- signé par M^me X-N O, président, et par M^me B C, greffier placé, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE

Par lettre recommandée envoyée le 2 août 2013, la Caisse de Compensation des Prestations Familiales et des Accidents du Travail dite CAFAT, a adressé à la SARL

BMS, entreprise assurant des prestations de nettoyage, un avis de vérification au regard de la règlementation régissant les cotisations sociales, invitant le dirigeant à présenter sous quinzaine, à réception de la présente, les éléments suivants :

"- Statuts de la société à jour

- Extraits K BIS récents

- Procès-verbaux d’assemblée générale de 2011 à 2012

- Comptabilité des salaires (livre de paie mensuel ou copies des bulletins de salaire)

- Contrats et justificatifs relatifs aux personnes qui travaillent ( et travaillaient) pour votre compte (salariés et sous-traitants)

- Déclaration fiscale de 2012 ( IS, DNS)

- Comptabilité générale (balances et grands livres détaillés journalièrement relative

à la période objet de la vérification, en l’occurrence depuis janvier 2012.)"

A l’appui de ce courrier, était annexé le rappel des dispositions des articles Lp16, Lp 21 de la loi de pays modifié n° 2001-016 du 11 janvier 2002 et des dispositions des articles 29-2, 29-3, 29-4, 29-6 de l’arrêté modifié n° 58-389/CG du 26 décembre

1958.

L’agent de contrôle de la CAFAT procédait à l’audition de 5 personnes déclarant travailler au sein de l’entreprise :

- le 8 octobre 2013, D E se présentant comme patenté le 9 octobre 2013, F Z se présentant comme patenté

- le 6 décembre 2013, G H se présentant comme salariée au poste de secrétaire

- le 5 décembre 2013, X-I A se présentant comme patentée

- le 5 décembre 2013, J K, se présentant comme le gérant, dirigeant de la société.

La SARL BMS transmettait les éléments sollicités couvrant la période du 1er trimestre 2012 au 2ème trimestre 2013 à savoir :

- statuts

- extrait K-Bis

- procès-verbaux d’assemblées générales

- livre de paie

- contrats de travail

- déclaration et comptabilité générale

Un avis de régularisation concernant la situation de l’employeur au regard de la législation régissant les cotisations sociales était notifié par la CAFAT à la

SARL BMS par courrier recommandé du 26 février 2014 au visa :

de l’arrêté modifié n° 58/389/CG du 26 décembre 1958.

- des dispositions des articles Lp 3, 5, 9, de la loi de pays modifiée n°2001-016 du 11 janvier 2002

des dispositions des articles Lp 11-2, Lp421-3 et Lp 421-4

portant sur : « la régularisation du compte employeur de la SARL BMS par l’affiliation au régime général des prestataires patentés au vu de leurs factures et audition des personnes selon le tableau récapitulatif ci-dessous ».

Suivait un tableau citant nominativement les 27 personnes auditionnées dont lesprestations étaient requalifiées en contrats de travail emportant "réintégration dans l’assiette des cotisations des rémunérations hors TSS qui leur ont été versées et comptabilisées dans les comptes 604 000 après les avoir majorées de la part salariale, soit une masse salariale de 16 891 176 F CFP pour la période du 1er trimestre 2012 au 2ème trimestre 2013 conduisant

à un rappel de cotisations de 6 978 968 F CFP."

Il était également appliqué une pénalité pour défaut de déclaration préalable

à l’embauche calculé pour les 27 salariés sur la base du SMIC en vigueur au jour de l’acte selon la formule suivante : 899,32 x 300 x 27= 7 284 492 F CFP outre les pénalités de retard décomptées à raison de 1,5% par mois ou fraction de mois de retard pour la période considérée.

La régularisation des prestations déclarées comme ayant été sous traitées à des patentés était motivée en ces termes :

"La société fait appel à des personnes extérieures patentées pour l’entretien de résidences soit ponctuellement en fin de chantier soit et de manière habituelle par l’intermédiaire des syndics de copropriété.

Le recrutement s’effectue par annonce et au vu d’un entretien de recrutement effectué par G H.

La répartition des lieux de travail est décidée par la secrétaire G

H.

Les tâches sont définies par la secrétaire G H.

Les prestations sont régulièrement contrôlées par la contrôleuse salariée de la soicété BMS, les prestataires étant amenés à revenir sur place pour corriger leurs prestations.

Les absences doivent être anticipées et la société prévenue à l’avance pour

pourvoir au remplacement du prestataire.

La rémunération des prestataires se fait selon un forfait au vu de factures établies par la secrétaire.

Les prestataires utilisent leur propre véhicule et matériel nécessaire à

l’entretien.

La prestation réalisée pour le compte de la SARL BMS représente pour chacun des prestataires 80% de leur chiffre d’affaires.

Lorsque le prestataire est submergé par une tâche il en réfère à la société pour que l’équipe de piquetage vienne l’aider.

Concernant l’entretien des résidences en fin de chantier la planification du travail est assuré par l’un des gérants de la société Tony ARCAS.

L’examen du compte 604 000« achats d’études et prestations »corroboré par l’examen des factures fournies fait ressortir que l’ensemble des prestataires exécutent leurs prestations dans les mêmes conditions détaillées ci-dessus confirmées par vous-même lors de notre entrevue.

La société n’emploie aucun salarié pour l’exécution de ces tâches d’entretien

d’immeuble. Seules sont déclarées à la caisse les personnes effectuant ponctuellement du piquetage. "

La CAFAT concluait : "l’ensemble des prestataires identifés dans le compte

604 000 se sont engagés à mettre leur activité professionnelle moyennant rémunération, sous la direction, le contrôle, l’autorité et le pouvoir de sanction de la SARL BMS. En effet ces personnes se soumettent aux horaires, à la discipline, aux consignes et au contrôle pour la réalisation de leur activité accomplie pour le compte et au profit de la SARL BMS."

Un délai de 15 jours était imparti à la SARL BMS pour répondre aux observations de la CAFAT avant mise en recouvrement.

Par une lettre du 3 mars 2014, la SARL BMS sollicitait de la CAFAT les copie des rapports d’audition établis.

Par un second courrier du 21 mars 2014 la SARL BMS contestait l’assiette de calcul prise en compte déterminée par le contrôleur sur la base des écritures du compte 60400 après majoration de la part salariale, au ^motif ^de

l’inopportunité de la référence à ce compte indiquant que ce compte :« contient des règlements de fournisseurs décalés certaines sommes décaissées correspondent à des paiements tardifs de prestations effectuées sur des périodes non visées par l’avis de régularisation » aboutissant à une différence globale d’assiette de 2 608 262 F CFP."

La SARL BMS contestait par ailleurs le bien fondé du redressement au regard de l’inexistence d’un lien de subordination entre la société et les prestataires de service.

La CAFAT répondait, par un courrier du 22 avril 2014, avoir procédé à la

révision de l’assiette du redressement par le retrait des deux premières écritures appraissant au compte 60400 correspondant à des prestations effectuées en 2011 et procédait à la régularisation d ela masse salariale pour la période du 1er trimestre 2012 au 2ème trimestre 2013 à hauteur de la somme de 16 585 118 F CFP soit 6 851 772 F CFP.

La CAFAT maintenait sa position sur le fondement du redressement.

Une mise en demeure de régler la somme de 15 592 124 F CFP, sur la base d’une créance en principal de 6 869 643 F CFP, augmenté de 1 437 989 F CFP au titre des majorations de retard et de 7 284 492 F CFP au titre des pénalités pour non respect des formalités de déclaration préalable à

l’embauche dite « DPAE » était notifié en la forme recommandée par la CAFAT

à la SARL BMS le 23 juin 2014.

La SARL BMS saisissait la Commission de Conciliation et de Recours

Gracieux le 22 août 2014, laquelle notifiait à la SARL BMS, par courrier du 12 janvier 2015, le rejet de la réclamation examinée lors de la session du 4 novembre 2014 au motif en substance que « les prestataires malgré leur statut de »travailleur indépendant« exerçaient leurs prestations dans des conditions similaires à celles d’un salarié. »

Une contrainte était délivrée 29 janvier 2015 sous le n° 0017/2015 CJR, reprenant le décompte exact des sommes visées dans la mise en demeure du

23 juin 2014, notifiée en la forme recommandée le 30 janvier 2015 à la SARL

BMS.

Selon requête enregistrée le 11 février 2015 modifiée et complétée par des conclusions postérieures, la société BMS a formé opposition à cette contrainte devant le tribunal du travail faisant valoir pour l’essentiel :

- que le redressement, objet de la containte est entaché de nullité au titre des fondements suivants :

*nullité pour date d’affiliation illicite au motif que l’affiliation au régime du régime général ne peut être retroactive ;

*nullité pour méconnaissance de la cause, de la nature et de l’étendue de l’obligation tenant au nombre de patentes redressées à la période de redressement et aux montants réclamés ;

*nullité pour défaut de mentions substantielles des décisions de la CAFAT portant sur l’absence de la mention "à peine d’irrecevabilité 11

dans la contrainte, à l’absence d’ identification précise de l’auteur de la décision administrative et à l’absence de mention quant à la faculté de se faire assister dans l’avis de contrôle et quant au mode de calcul des redressements;

*nullité pour auditions illicites des patentés au motif que seuls les salariés de l’entreprise pouvaient être entendus et que les personnes entendues l’ont été sous la forme d’un imprimé préétabli préalablement et orientées aprés avoir subi des pressions psychologiques du

contrôleur ;

- que la contrainte n’est pas fondée dès lors qu’elle a été rendue sur le fondement d’un avis de régularisation qui n’a pas de base légale ;

- que la CAFAT ne rapporte pas la preuve du lien de subordination entre elle et les personnes concernées par le redressement eu égard :

*à leur indépendance et à l’absence d’ordres et directives

*à l’absence de pouvoir de sanction de l’opposante et de contrôle de leur travail, les seules contraintes de forme ne pouvant s’analyser en un lien de subordination ;

*à leur liberté d’utilisation de son propre matériel

*à la liberté de leurs horaires de travail et du lieu de travail"

Elle sollicitait l’annulation de la contrainte et la condamnation de la CAFAT à verser à la société opposante la somme de 1. 500. 000 FCFP à titre de dommages-intérêts sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du code civil, estimant que la CAFAT a eu un comportement fautif lui ayant créé un préjudice moral et financier outre la somme de 700 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.

La CAFAT répliquait pour l’essentiel:

que l’exception de nullité quant à l’affiliation rétroactive n’est pas fondée, le principe de non-rétroactivité consacré par la Cour de

Cassation ne s’appliquant pas dans l’ordonnancement juridique néo calédonien;

que l’exception de nullité tenant à l’absence de la mention "à peine

d’irrecevabilité" devra aussi être rejetée, la contrainte, conforme à la mise en demeure, indiquant la date de l’établissement de la mise en demeure, le motif de l’envoi et les références de l’avis de régularisation ainsi que les périodes de la dette, le montant des cotisations, majorations et pénalités et les voies de recours possibles, respecte les dispositions de l’article des articles 6,7 de

l’alinéa 3 et suivants du décret N°57-246;

- que l’absence de nom et prénom de l’auteur de la contrainte ne porte pas préjudice à la société opposante alors qu’en tout état de cause le signataire de la mise en demeure et de la contrainte est parfaitement identifiable;

- que l’absence de mention relative à la faculté de se faire assister dans l’avis de contrôle ne peut étre opposée à la CAFAT, alors que la société opposante a été assistée pendant toute la procédure de redressement par un conseil et ne démontre pas avoir subi de préjudice ;

- que la loi du 12 avril 2000 qui prévoit de mentionner la possibilité pour le cotisant de se faire assister d’un conseil de son choix n’est pas applicable en

Calédonie et est donc inopposable à la CAFAT;

- que l’avis de régularisation notifiée à la société opposante mentionnait toutes les informations

- que la contrainte ne saurait étre frappée de nullité du fait que l’agent de contrôle ait entendu les personnes concernées par le redressement, alors que le texte local ne précise pas que seuls les salariés peuvent étre entendus et qu’une interprétation restrictive du texte local ne permettrait pas à l’agent de faire son travail de contrôle lors de l’emploi de faux patentés;

- qu’aucun texte local ne réglemente les modalités d’audition des personnes concernées par le redressement, de même que la jurisprudence citée par la société opposante ne s’applique pas en

l’espèce ;

que seules les personnes qui ont accepté de se présenter devant le contrôleur ont été entendues ;

- qu’aucune pression exercée sur ces personnes n’est établie alors qu’elles ont confirmé leurs déclarations devant la présidente du tribunal

- que le redressement est bien fondé au motif qu’ il résulte des constatations de l’agent de contrôle (documents comptables ,contrats des salariés et patentes,auditions) que toutes les personnes redressées exerçaient toutes leur mission de nettoyage et d’entretien des résidences et immeubles résidentiels, aprés avoir été recrutés par annonce et travaillaient sous l’autorité d’un employeur qui leur donnait des directives et pouvait sanctionner leurs manquements

La CAFAT concluait à la validité de la contrainte et au rejet de la demande de dommages-intérêts sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du Code civil en soutenant qu’elle avait respecté toutes ses obligations légales en matière de contrôle.

Elle sollicitait le rejet de l’opposition et le versement d’une somme de 250 000

F.CFP au titre des frais irrépétibles.

Devant le tribunal de première instance et ainsi qu’il est dit dans le jugement qui cite le courrier de Maitre Y en date du 14septembre 2015, toutes les personnes concernées par le redressement n’ont pu être convoquées en intervention forcée dans la procédure.

Seules Mesdames F Z et X-I A, ont été appelées en la cause et ont comparu.

Le jugement entrepris, prononcé le 4 avril 2017 a statué en ces termes :

"VALIDE la contrainte n° 1712015 émise le 29 janvier 2015 par la CAISSE DE

COMPENSATION DES PRESTATIONS FAMILIALES, DES ACCIDENTS DU

TRAVAIL ET DE PREVOYANCE DES TRAVAILLEURS à l’encontre de la société BMS, pour avoir paiement de la somme de 15.592.124 FCFP au titre des cotisations dues pour la période du premier trimestre 2012 au deuxième

trimestre 2013, des majorations de retard et pénalités ;

CONDAMNE la société BMS à payer à la CAFAT la somme de CENT

CINQUANTE MILLE (150.000) FCFP au titre des frais irrépètibles ;

DEBOUTE les parties de leurs autres demandes ;

DIT n’y avoir lieu à dépens."

PROCEDURE D’APPEL

La SARL BMS a interjeté appel selon déclaration déposée au greffe le 19 avril 2017, complétées par des conclusions récapitulatives et responsives déposées au greffe le 29 mars 2019, auxquelles il a été fait expressément référence à l’audience et selon lesquelles elle demande à la cour de :

clarer l’appel recevable;

Infirmer le jugement du Tribunal du travail en toutes ses dispositions ;

En conséquence :

A TITRE PRINCIPAL

Déclarer recevable et bien fondée l’opposition à contrainte;

Prononcer l’annulation pleine et entière de la contrainte n° 0017/2015/CJR du

29 janvier

2015 francs CFP ;

Condamner la CAFAT à verser à la SARL BMS une somme de 1 500 000 F

CFP à ttire de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil;

À TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, SI PAR EXTRAORDINAIRE I’ANNULATION PLEINE ET ENTIÈRE DE LA CONTRAINTE N° 0011/2015/

CLE DU 29 1ANVIER 2015 N'[…]

Constater l’absence d’intention de la société BMS de ne pas respecter les textes applicables ;

Constater l’absence de bien fondé des majorations de retard prévues par la contrainte n° 0017/2015/CR du 29 janvier 21015 pour un montant de

1.457.989 francs CFP; Constater l’absence de bien fondé des pénalités pour défaut de DPAE prévue

par la contrainte n°00 7 /2015/CJR du 29 janvier 21015 pour un montant de

7.284.492 francs

CFP;

En conséquence,

Condamner la Société BMS à verser à la CAPAT uniquement la somme de

6.869.643 francs CFP au titre du rappel des cotisations sociales;

EN TOUT ETAT DE CAUSE

Condamner la CAFAT à verser à la société BMS la somme de 700.000 francs

CFP au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi

qu’aux entiers dépens.

La CAFAT a déposé au greffe le 12 février 2019 des conclusions récapitualtives et responsives n°2, auxquelles il a été fait expressément référence à l’audience, par lesquelles elle sollicite la confirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris ainsi que la condamnation de la SARL BMS à régler à la CAFAT une somme de 250 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.

L’affaire était fixée pour être plaidée à l’audience du 3 octobre 2019.

SUR QUOI,

LA COUR :

SUR LA NULLITE DU REDRESSEMENT

La SARL BMS invoque au soutien de sa demande de nullité du cinq moyens tenant à l’illicéité des dates d’affiliation, à la méconnaissance de la cause, de la nature et de l’étendue du redressement, à l’absence de mentions substantielles dans la décision de la CAFAT, à l’illicéité des auditions et à

l’absence de preuves du fait de l’irrégularité de la méthode de calcul retenue.

Selon la société appelante, chacun de ces moyens, pris isolément, est de nature à justifier l’annulation du redressement.

1- Sur l’exception de nullité tiré de l’irrégularité de la méthode de contrôle

La SARL BMS expose que la CAFAT a requalifié en contrat de travail les prestations de 27 patentés à partir de l’audition de seulement 5 personnes, dont le gérant de la société et deux salariées ; qu’il s’en déduit que la CAFAT

a procédé par une méthode dite de l’échantillonnage ou extrapolation, laquelle

n’est prévue par aucun texte applicable en Nouvelle-Calédonie ; que l’organisme social qui ne conteste pas ne pas avoir procédé à l’audition des 27 prestataires régularisés ne peut s’affranchir de cette obligation en invoquant les vérifications comptables effectuées parallèlement, notamment sur le compte 60400 lequel concerne l’achat d’études et de prestations de services ; qu’en tout état de cause si la CAFAT entendait recourir à une telle méthode elle était tenue de specter la procédure prévue par les dispositions de

l’article R 243-59-2 du code de la sécurité sociale.

La CAFAT oppose qu’il est inexact de soutenir que l’organisme ne s’est appuyé que sur les seules auditions des « faux patentés » qui ont bien voulu répondre à sa convocation car le vérificateur disposait également de nombreux documents communiqués par le gérant : statuts, PVd’assemblées générales, bulletins de paie, contrats, comptabilité, déclarations fiscales, compte 60400 ; que l’organisme a communiqué les auditions à l’employeur qui a pu faire convoquer par le tribunal toutes les personnes entendues soit deux personnes ; que les conditions d’exercice de l’activité des patentés caractérisent bien la réalité d’une activité salariée qui doit être assujettie au régime général ; que les deux procès-verbaux d’audition de Mesdames Z et A, recueillis par un agent agrée et assermenté, font foi jusqu’à preuve du contraire et qu’en l’espèce la situation des patentés de la société BMS est parfaitement claire : les vingt sept patentés doivent être requalifiés en salariés puisqu’il est constant que la société a fait appel à des personnes extérieures patentées pour d’une part l’entretien de résidences finies d’être bâties et,

d’autre part, l’entretien des immeubles résidentiels ; que tous ont été recrutés par petite annonce, après avoir passé un entretien d’embauche, qu’ils travaillent sous l’autorité d’un employeur ayant le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de ses subordonnées ; que l’audition de l’employeur J K a permis d’établir que le contrôle de la réalisation des prestations est effectué par la contrôleuse de la société BMS sur la base des consignes répercutées par la secrétaire G par téléphone ; que des sanctions peuvent être prononcées en conséquence du non respect des directives par le terme mis à la collaboration ; que la rémunération des « prestataires » intervient sous forme

d’un forfait calculé unilatéralement par la société BMS ; qu’en cas d’absence pour congés il est demandé aux « prestataires » de prévenir plusieurs mois à

l’avance afin que la société puisse recruter des remplaçants patentés pour effectuer les mêmes tâches ; que les travailleurs sont régulièrement convoqués à des réunions de recadrage sur les horaires, consignes et

l’anticipation des départs en congé ; qu’aucun risque économique n’est assumé par les prestataires dont les rémunérations ne sont pas liés aux encaissements clients effectués par la SARL BMS; que le tribunal a ainsi exactement retenu que le lien de subordination s’apprécie pendant l’exécution de la prestation pour valider tant dans son principe que dans son montant la contrainte n° 17/2015.

Sur ce,

Selon les dispositions de Lp 16 alinéa 4 de la loi de pays 2001-016 du 11 janvier 2002 :

« Celui qui a recours aux services d’une personne physique immatriculée au répertoire d’identification des entreprises pour l’exercice d’une activité indépendante, dans des conditions qui permettent d’établir l’existence d’un contrat de travail, est tenu au payement des cotisations et contributions dues à la caisse au titre de la période d’activité correspondant à l’exécution de ce contrat dans la limite des prescriptions applicables à ces cotisations et contributions. »

Il résulte de ces dispositions qu’il appartient à l’organisme de contrôle de rapporter la preuve des conditions dans lesquelles la prestation de travail

est fournie aux fins de caractériser la réalité d’un lien de subordination entre le travailleur et le donneur d’ouvrage ( Cass. Soc; 10 juin 2008, Bull.2008, V n°127) et ce, à partir de critères objectifs, liés à l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, ayant le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (Soc., 13 novembre 1996, Bull. 1996, V, n° 386, pourvoi n°

94-13.187).

La jurisprudence retient également que la seule volonté des parties est impuissante à soustraire un travailleur au statut social qui découle nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail (Ass. plén., 4 mars 1983, Bull. 1983, Ass. plén., n° 3, pourvois n° 81-11.647 et 81-15.290) et que l’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée

l’activité professionnelle (Soc., 17 avril 1991, Bull. 1991, V, n° 200, pourvoi n° 88-40.121).

En l’espèce, la CAFAT fonde l’affiliation au régime général des prestataires patentés selon l’avis de régularisation transmis le 26 février 2014 à la SARL

BMS ainsi qu’il est dit en page 4/5 de l’avis : « au vu de leurs factures et audition des personnes selon le tableau récapitulatif ci-dessous » or la cour constate que le tableau récapitulatif mentionne les numéros d’assurés, dates de naissance, noms et prénoms, dates d’embauche et de rupture de 27 prestataires dont il est constant que seulement trois ont été effectivement auditionnés par la contrôleuse à savoir :

- D M

- F Z

- X-I A

A titre préliminaire il convient d’observer que le redressement est fondé sur la mention inexacte selon laquelle toutes les personnes affiliées au régime général dans le cadre de la régularisation de cotisations sociales ont été entendues alors que seulement trois auditions ont été menées par la contrôleuse de l’organisme dans le cadre de la procédure précontentieuse.

Cette référence explicite de la CAFAT dans l’avis de régularisation à l’audition des personnes dont la relation de travail a été requalifiée, vaut présomption manifeste d’une reconnaissance implicite de l’organisme quant à la nécessité de fonder son contrôle sur l’examen concret des conditions de la relation de travail de toutes les personnes mises en cause, avec la société contrôlée.

A cet égard, la cour observe que les échanges avec ces trois personnes recrutées en qualité de prestataires sous traitants, corroborés par l’audition du chef d’entreprise J K et de la secrétaire chargée du recrutement,

G H, ont permis d’établir que la société BMS recrute d’une part dans le cadre de contrats à durée déterminé, des personnes chargées de l’entretien des résidences et des bureaux et, d’autre part, dans le cadre de contrats dits de sous traitance, des patentés auxquels sont confiés des tâches ponctuelles de piquetage et déchetterie sur les fins de chantiers.

Il apparaît donc qu’en fondant le redressement sur l’examen de la situation de trois prestataires recrutés en tant que patentés sous traitants, sur 27 prestataires mis en cause, examen corroboré seulement par l’analyse de la comptabilité et en particulier du poste 604 des états financiers, « achats de prestations de service », la CAFAT a limité les opérations de vérification à un échantillon de 3 salariés dont la représentativité sur l’ensemble du personnel de la société n’est aucunement établi et s’est livrée à une extrapolation des résultats que la loi locale n’autorise pas.

En effet, la CAFAT était tenue, en vertu des dispositions de l’article Lp 16 alinéa 4 de la loi de pays 2001-016 du 11 janvier 2002, de procéder à l’examen exhaustif des chefs de redressement potentiel sur la totalité des employés de

l’entreprise contrôlée, au vu de l’analyse concrète des conditions de la relation de travail entre chacune des personnes objet du contrôle et la société en cause.

Selon la jurisprudence, le recours à une méthode de calcul illicite entraîne

l’annulation de la totalité du redressement (Cass. Civ. 2ème 4 décembre 2008 n° 08-10.665 et Cass. Civ. 2ème 15 mars 2018 17-11.891.)

Il convient par conséquent de réformer le jugement et de prononcer

l’annulation du redressement objet de la contrainte n° 0017/ 2015/CJR du 29 janvier 2015;

SUR LA DEMANDE DE DOMMAGES ET INTERETS

La SARL BMSfait valoir qu’elle a subi un préjudice moral lié au fait qu’elle a été mise en cause dans son honnêteté, que le gérant a vécu avec un sentiment permanent d’anxiété depuis le redressement au regard du risque de mise en liquidation judiciaire de la société compte tenu de l’impossibilité financière de régler les sommes régularisées, préjudice directement lié à la faute de la CAFAT.

La CAFAT oppose que la société appelante échoue à rapporter la preuve

d’une quelconque faute qui lui soit imputable.

Sur ce,

En vertu des dispositions de l’article 1382 du code civil de Nouvelle-Calédonie : « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. »

En l’espèce la SARL BMS ne rapporte pas la preuve du dommage qu’elle invoque lié à la mise en cause de sa probité, laquelle ne saurait s’évincer de la seule mise en oeuvre d’une procédure de redressement en matière sociale, et au préjudice d’anxiété subi par le gérant, qui n’est établi par aucune pièce.

La SARL BMS sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts.

[…]

La CAFAT sera condamnée à régler à la SARL BMS la somme de 250 000 F

CFP au titre des frais irrépétibles de première instance et celle de 250 000 F

FCFP au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

REFORME le jugement entrepris :

STATUANT A NOUVEAU :

ANNULE le redressement objet de la contrainte n° 17/2015 émise le 29 janvier

2015 par la CAISSE DE COMPENSATION DES PRESTATIONS FAMILIALES

DES ACCIDENTS DU TRAVAIL ET DE PREVOYANCE DES TRAVAILLEURS

à l’encontre de la SARL BMS, pour paiement de la somme de 15 592 124 BF CFP au titre des cotisations dues pour la période du 1er trimestre 2012 au deuxième trimestre 2013, des majorations de retard et pénalités ;

CONDAMNE la CAISSE DE COMPENSATION DES PRESTATIONS

FAMILIALES DES ACCIDENTS DU TRAVAIL ET DE PREVOYANCE DES

TRAVAILLEURS à régler à la SARL BMS les sommes de :

- 250 000 F CFP au titre des frais irrépétibles de première instance

- 250 000 F FCFP au titre des frais irrépétibles d’appel

CONDAMNE CAISSE DE COMPENSATION DES PRESTATIONS

FAMILIALES DES ACCIDENTS DU TRAVAIL ET DE PREVOYANCE DES

TRAVAILLEURS aux entiers dépens.

Le Président, Le Greffier, Pour expédition conforme

m Le Greffier en chef

M

#4

NOUN