N° de minute : 2024/16

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 30 Mai 2024

Chambre sociale

N° RG 23/00009 – N° Portalis DBWF-V-B7H-TYE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Février 2023 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :20/88)

Saisine de la cour : 14 Mars 2023

APPELANT

S.A.R.L. LA SOLOGNE, représentée par son gérant en exercice

Siège social : [Adresse 1]

Représentée par M^e Noémie KOZLOWSKI, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ

Mme [F] [W]

née le 26 Mars 1975 à [Localité 3]

demeurant [Adresse 2]

Représentée par M^e Virginie BOITEAU membre de la SELARL VIRGINIE BOITEAU, avocat au barreau de NOUMEA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 Mars 2024, en audience publique, devant la cour composée de Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président, M. François BILLON, Conseiller, Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseillère, qui en ont délibéré, sur le rapport de M. François BILLON.

Greffier lors des débats : M^me Isabelle VALLEE

Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

30/05/2024 : Copie revêtue de la forme exécutoire : – M^e KOZLOWSKI ;

Expéditions : – M^e BOITEAU ; SARL LA SOLOGNE , Mme [W] (LR/AR)

— Copie CA ; Copie TT

ARRÊT

contradictoire,

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 16 mai 2024 date à laquelle le délibéré a été prorogé au 30 mai 2024 , les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

La SARL La SOLOGNE exerce une activité de pizzeria sous l’enseigne 'TOP PIZZA du 6ème KM’ (pièce n° 1 req) grâce au concours de 8 salariés à temps plein.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 7 mars 2011, Mme [F] [W] a été recrutée par ladite société en qualité de responsable de ventes, catégorie IV, à compter du même jour moyennant un salaire brut de 169 000 F CFP pour le premier mois puis une somme forfaitaire nette mensuelle de 200 000 F CFP à compter du second mois pour 169 heures mensuelles (accord professionnel de travail des hôtels, bar, restaurant et autres établissements similaires) (pièce n°2 req).

Par courrier en date du 6 octobre 2018 remis le 23 octobre 2018, son employeur, M. [V], lui a notifié un avertissement lui reprochant d’avoir offert des pizzas gratuites à des membres de sa famille (pièce n°4 req).

Mme [W] a été placée en arrêt maladie à compter du 1er mars 2019 prolongée jusqu’au 5 avril 2019 inclus (pièce n°5 req).

Le 16 mai 2019, M. [V] a déposé plainte pour abus de confiance contre Mme [W] lui reprochant d’avoir accordé illégalement des pizzas gratuites correspondant à 28 factures pour un montant de 137 875 F CFP à des clients sans son accord (pièce n°19 déf.).

Selon lettre datée du 27 août 2019 adressée en recommandée avec accusé de réception reçue le 4 septembre, l’employeur a constaté l’absence injustifiée de la salariée depuis le 15 juillet 2019 (pièce n°12 req.).

Par acte d’huissier du 17 mai 2019 complété par des conclusions ultérieures, Mme [W] a fait assigner son employeur devant le tribunal du travail de Nouméa statuant en référé aux fins de le voir condamner, à titre provisionnel, à lui verser l’ensemble des primes de fin d’année non payées depuis 2014 (pièce n° 6 req).

' Par ordonnance de référé du 20 septembre 2019, le juge a condamné la SARL SOLOGNE à verser à la salariée à titre provisionnel la somme de 1 085 000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour non versement de la prime annuelle, dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la présente ordonnance et a débouté la requérante de sa demande relative au remboursement de la prime d’assiduité en relevant une contestation sérieuse ( pièce n° 6 req). Aucun appel n’a été formé à l’encontre de cette décision.

Mme [W], par courrier du 25 septembre 2019 adressé en recommandé avec accusé de réception non réclamé par son employeur, a pris acte de la rupture de son contrat de travail (pièce n°11 req).

Le 26 décembre 2019, l’employeur a établi un certificat de travail au bénéfice de Mme [W] (pièce n°17 req), laquelle a été destinataire le 4 février 2020 de son solde de tout compte (pièce n°18 req).

' Mme [W], par requête introductive d’instance enregistrée le 13 mai 2020 complétée par des conclusions en réplique déposées le 1er décembre 2021, a fait convoquer devant le tribunal du travail la SARL LA SOLOGNE essentiellement aux fins de prendre acte de la rupture abusive du contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur et en conséquence de juger que cette rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de faire condamner son employeur au paiement de diverses sommes.

' La SARL LA SOLOGNE, par conclusions déposées le 7 mai 2021, a conclu essentiellement au débouté des différentes demandes de la salariée et a formé des demandes reconventionnelles tendant à la condamnation de Mme [W] pour non respect du préavis et au remboursement d’un trop perçu au titre de la prime d’assiduité.

' Par jugement du 10 février 2023, le tribunal du travail de Nouméa a statué ainsi :

DIT que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

FIXE à la somme de 377 232 F CFP la moyenne des trois derniers salaires de Mme [F] [W] ;

CONDAMNE LA SARL LA SOLOGNE à règler à Mme [F] [W] les sommes suivantes :

—  754 469 F CFP au titre de l’indemnité compensatoire de préavis ;

—  75 446 F CFP au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis ;

—  301 788 F CFP au titre de l’indemnité légale ;

—  3 017 856 F CFP au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  200 000 F CFP au titre de son préjudice moral ;

DIT que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure de payer en ce qui concerne les créances salariales et à compter du présent jugement pour la créance indemnitaire ;

CONDAMNE Mme [F] [W] à restituer à la SARL LA SOLOGNE la somme de 1 340 073 F CFP perçue indûment au titre du trop perçu de la prime conventionnelle d’assiduité ;

ORDONNE la compensation entre les sommes dues par chacune des parties ;

ORDONNE la remise à Mme [F] [W] de son certificat de travail et ses bulletins de salaires rectifiés dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la présente décision ;

ORDONNE la régularisation de la situation de Mme [F] [W] auprès des organismes sociaux CAFAT (Caisse de compensation des prestations familiales, des accidents de travail et de prévoyance des travailleurs de Nouvelle-Calédonie) et CRE ;

RAPPELLE que l’exécution provisoire est de droit dans les conditions prévues par l’article 886-2 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

ORDONNE l’exécution provisoire de la présente décision à hauteur de 50% des sommes octroyées à titre de dommages-intérêts ;

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;

CONDAMNE LA SARL LA SOLOGNE à régler à Mme [F] [W] la somme de 150 000 F CFP au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ;

CONDAMNE LA SARL LA SOLOGNE aux dépens.

PROCÉDURE D’APPEL

La SARL LA SOLOGNE, par requête enregistrée au greffe le 10 mars 2022, a interjeté appel de la décision.

Par son mémoire ampliatif d’appel enregistré le 16 juin 2023, l’employeur fait valoir, pour l’essentiel :

— que c’est à partir du moment où Mme [W] a rencontré des difficultés personnelles que son comportement professionnel s’est malheureusement dégradé ;

— qu’ainsi, Mme [W] donnait gratuitement des pizzas à ses proches et s’approvisionnait pour ses besoins personnels dans les réserves de la pizzeria, conduisant son employeur à lui demander des comptes sans que cela puisse être assimilé à un harcèlement moral ;

— que l’employeur n’avait aucunement l’intention de se séparer de sa salariée en dépit de son arrêt maladie du 1er mars 2019 et qu’il avait pris le soin, par différents messages (SMS) produits aux débats, de prendre de ses nouvelles, ainsi que des employés ont pu en témoigner ;

— que la Société entend rétablir la vérité de la situation concernant les fiches de paies volées par la salariée et les prétendus antécédents judiciaires qu’on impute à la direction de la Société ; qu’ainsi, Mme [W] a profité de l’absence des gérants pour soustraire frauduleusement les copies de fiches de paye auxquelles elle n’avait pas accès du fait de ses fonctions ; que la plainte concernant cette atteinte au secret des correspondances a été déposée par M. [T] et non par l’employeur étranger à cette action ;

— que les manquements, même avérés d’un employeur, ne peuvent fonder une prise d’acte de rupture que si le salarié a immédiatement considéré que cet écart rendait impossible la poursuite du contrat de travail ; que si le salarié poursuit normalement l’exécution de ce contrat, le manquement invoqué ne saurait servir de motif pour soutenir que la poursuite de son contrat de travail était impossible ; qu’ainsi Mme [W] ne justifie d’aucun manquement suffisamment grave ayant pu empêcher la poursuite de la relation contractuelle, l’employeur contestant ainsi qu’il suit les griefs qui lui sont faits :

1/ l’employeur a scrupuleusement respecté la clause contractuelle en rétribuant mensuellement et systématiquement Mme [W] d’une rémunération forfaitaire nette supérieure à 200 000 F CFP ; qu’au surplus, l’absence de toute contestation pendant huit années continues portant sur le niveau de cette rémunération démontre de façon incontestable que ce grief, au demeurant infondé, ne rendait pas impossible la poursuite du contrat de travail ;

2/ l’employeur n’a jamais entendu frauder les droits de Mme [W] en matière de primes, nonobstant la condamnation en référé du 20 septembre 2019 ; qu’ainsi, si la société reconnait ne pas avoir fait d’écrit s’agissant de l’attribution des primes, elle indique qu’elle justifiait bien de règles précises et constantes pour la détermination et le versement de la gratification annuelle conventionnelle ; que la juridiction sociale des référés a sanctionné le simple fait que l’employeur n’avait pas établi des règles suffisamment précises et communiquées préalablement aux salariés ; qu’au surplus, la jurisprudence retient qu’une telle prime constitue un grief suffisamment grave pour fonder une prise d’acte de rupture que si la prime constitue un montant important de la rémunération, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, cette prime ne constituant qu’un pourcentage bien inférieur à 10% du salaire ; qu’enfin les modalités de détermination et de versement de la prime de fin d’année n’avaient pas évolué depuis la prise de fonction dans l’entreprise en 2011 de Mme [W] de sorte que la rupture du contrat de travail en 2019 n’a aucun lien avec ces primes ; que les dispositions du premier juge ayant retenu ce grief devront être ainsi infirmées ;

3/ l’employeur n’a commis aucune faute concernant la non-remise des attestations de perte de salaire, Mme [W] n’était plus indemnisée et ne prenant même plus soin d’expliquer les raisons de son absence en communiquant au surplus tardivement ses arrêts de maladie en violation de ses obligations règlementaires de remise des justificatifs d’absence sous 48 heures ;

4/ le vol de la fiche de paie de M. [T] que Mme [W] a utilisée dans le cadre de sa procédure en référé, relève d’une plainte de M. [T] pour atteinte au secret des correspondances et non de l’employeur ; que l’accusation de vol de marchandises consistant en la dilapidation de pizzas ne l’a été aucunement pour nuire à Mme [W] mais pour préserver la société de nouveaux écarts ; qu’un simple rappel à l’ordre par courriel du 6 octobre 2018 avait été préalablement fait à la salariée, soit près d’un an avant sa prise d’acte ; que l’employeur n’a jamais fait montre de la moindre intention calomnieuse à l’encontre de sa salariée mais a toujours agi raisonnablement sur la base d’éléments concrets ; que la décision entreprise qui a retenu ce grief devra ainsi être réformée ;

5/ enfin, le grief relatif à la discrimination salariale n’est aucunement établi, en l’absence de toute preuve d’une inégalité de traitement commise à l’encontre de la salariée.

' En conséquence, la SARL LA SOLOGNE demande à la cour de statuer ainsi qu’il suit :

DECLARER recevable l’appel formé par la SARL LA SOLOGNE à l’encontre du jugement n°23-07 (n° RG : F 20/00088) rendu en date du 10 février 2023 par le tribunal du travail de Nouméa et signifié avec commandement de payer à la demande Mme [F] [W] le 06 mars 2023 ;

CONFIRMER le jugement en ce qu’il a condamné Mme [F] [W] à restituer à la SARL LA SOLOGNE la somme de 1 340 073 F CFP perçue indûment au titre du trop-perçu de la prime conventionnelle d’assiduité,

INFIRMER le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ;

Et, statuant à nouveau,

JUGER que l’ensemble des éléments allégués pour justifier la prise d’acte de rupture ne constituent pas une faute grave justifiant une rupture aux torts de l’employeur ;

JUGER que la prise d’acte de rupture produit en conséquence les effets d’une démission ;

En conséquence,

DEBOUTER Mme [F] [W] de l’intégralité de ses demandes ;

CONDAMNER Mme [F] [W] à payer à la société la somme de 1 131 696 F CFP, au titre de l’indemnité de préavis du délai congé non exécuté par la salariée ;

CONDAMNER Mme [F] [W] au versement de la somme de 250 000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie.

****************************

Mme [W], par mémoire en réplique portant appel incident enregistré au RPVA le 2 février 2024, fait valoir, pour l’essentiel :

— qu’elle souhaite la confirmation du jugement en ce qu’il a jugé que la rupture de son contrat de travail était intervenue aux torts de l’employeur et s’analysait en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu’elle forme un appel incident en ce qu’elle a été condamnée à rembourser la somme de 1 340 073 F CFP au titre de primes d’assiduité indûment perçues ;

— que la prise d’acte résulte des griefs suivants formés contre son employeur :

1/ le non versement du salaire contractuellement prévu qui devait être de 220 000 F CFP compte-tenu des heures supplémentaires et non de 200 000 F CFP, la clause précisant ce dernier montant étant mal rédigée, l’employeur n’ayant pas mentionné précisément le nombre d’heures supplémentaires englobées dans ce salaire mensuel net et ne pouvant inclure les primes prévues par la convention collective ;

2/ le non versement des primes de fin d’année qui a été caractérisé par le juge des référés dans une ordonnance définitive du 20 septembre 2019 ayant condamné l’employeur au versement d’une somme de 1 085 000 F CFP ; que cette somme traduit par elle-même que le manquement était important ;

3/ la non remise des attestations de perte de salaire en dépit de la remise par Mme [W] des justificatifs de ses arrêts maladie dans les délais légaux et des courriers en recommandé avec accusé de réception des 28 juin 2019, 4 juillet 2019 et 10 août 2019 et d’un courriel adressé à son employeur expliquant que la personne chargée de remettre les arrêts de travail avait constaté l’absence du gérant pour lui remettre en mains propres ; qu’une telle attitude de l’employeur a privé Mme [W] de la perception d’indemnités journalières versées par la CAFAT ;

4/ que les accusations de vol de marchandises, d’escroquerie et d’atteinte au secret des correspondances sont fausses ;

4-1 : la plainte du 16 mai 2019 de M. [V] pour escroquerie et abus de confiance est intervenue 3 jours après avoir reçu l’assignation en référé pour le paiement des primes de fin d’année et près d’un an après l’avertissement du 6 octobre 2018 pour le même motif (vol de pizzas) ; que les seules pizzas remises gratuitement aux clients proviennent de système de points mis en place par des cartes de fidélité ;

4-2 : la plainte pénale déposée le 11 juin 2019 par M. [T] pour violation du secret des correspondances au motif que sa fiche de paie avait été produite dans le cadre de l’instance en référés de Mme [W], a été classée sans suite, l’employeur omettant de rappeler que dans le cadre d’un précédent litige l’ayant opposé à un autre employé, il a avait produit l’ensemble des bulletins de paie des salariés ;

4-3 : le grief formé par l’employeur selon lequel Mme [W] aurait été surprise en train de voler des marchandises emballées dans la chambre froide est sans fondement ;

5/ la discrimination salariale est établie, son salaire de base n’ayant jamais été augmenté alors que d’autres salariés réceptionnistes ayant une qualification et un niveau de responsabilité moindres, avaient des rémunérations plus importantes.

' En conséquence, Mme [W] demande à la cour de statuer ainsi qu’il suit :

Confirmer le jugement du 10 février 2023 du tribunal du travail en ce qu’il a dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Mme [F] [W] aux torts exclusifs de son employeur était justifiée.

Confirmer ledit jugement en ce que le tribunal du travail a déclaré que la prise d’acte produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a condamné la SARL LA SOLOGNE à verser à la salariée :

—  754 469 F CFP au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  75 446 F CFP au titre des congés payés sur préavis,

—  301 788 F CFP au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Fixer le salaire mensuel brut de référence de Mme [W] à la somme de 377 232 F CFP.

Infirmer le jugement du 10 février 2023 pour le surplus.

Condamner en conséquence la SARL LA SOLOGNE à verser à Mme [W] les sommes suivantes :

—  5 658 480 F CFP à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 500 000 F CFP au tire de son préjudice moral,

—  1 000 000 F CFP compte-tenu de la discrimination opérée.

Ordonner à la SARL LA SOLOGNE de remettre à la requérante un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et des bulletins de salaire conformes à la période travaillée.

Dire et juger que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir pour les créances indemnitaires et à compter de la requête introductive pour les créances salariales.

Condamner la SARL LA SOLOGNE à régulariser la situation de la salariée auprès la CAFAT et de la CRE.

Débouter la SARL LA SOLOGNE de sa demande de remboursement de primes indûment perçues.

Débouter la SARL LA SOLOGNE de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

Condamner la SARL LA SOLOGNE à rembourser à Mme [W] les sommes de 400 000 F CFP au titre des frais irrépétibles engagés et aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de la SELARL Virginie BOITEAU, avocat aux offres de droit.

MOTIFS DE LA DÉCISION

De la portée juridique de la prise d’acte

Attendu que la prise d’acte est un mode de rupture du contrat par lequel le salarié met un terme à son contrat de travail en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur ; lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche a son employeur, cette rupture produit Ies effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si Ies faits invoqués la justifiaient, soit d’une démission dans le cas contraire ; qu’en l’absence de faits suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur, dont un salarié a pris acte, cette rupture produit Ies effets d’une démission ;

Attendu que l’écrit par lequel un salarié prend acte de la rupture de son contrat en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas Ies limites du litige ; que, dès Iors, le juge est tenu d’examiner Ies manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne Ies a pas mentionnés dans cet écrit (Cassation Sociale, 29 juin 2005), à condition toutefois que ces faits soient antérieurs à la prise d’acte ; qu’il appartient au demandeur de rapporter la preuve de la réalité des faits invoqués ;

Attendu qu’en l’espèce, Mme [W], par courrier adressé en recommandé avec accusé de réception daté du 25 septembre 2019 adressé à son employeur, a pris acte de la rupture de son contrat de travail, en ces termes :

'Par la présente, je souhaite démissionner de mon poste de travail au sein de la SARL LA SOLOGNE compte tenu de votre attitude malveillante à mon égard. Cette démission motivée interviendra à compter de ce jour et pour les raisons que je vais vous expliquer ci-après.

En premier lieu, vous m’avez reproché dans le cadre d’un avertissement le 23 octobre 2018 d’avoir offert des gratuités (pizzas offertes à des collègues ou à des membres de ma famille).

Ce reproche faisant suite à un entretien où je vous expliquais ne pas comprendre pourquoi certains salariés moins qualifiés et avec moins d’ancienneté que moi étaient mieux rémunérés. J’ai contesté verbalement cette lettre d’avertissement et à partir de là, vous m’avez mené une vie impossible.

Vous avez tenté de vous immiscer dans ma vie privée et avez tout fait pour que je démissionne.

J’ai été mise en arrêt maladie à compter du 1er mars 2019 tant j’étais mal et jusqu’à ce jour.

Au mois de juin 2019, vous avez cessé de me remettre mes attestations de perte de salaires, me laissant sans revenus car j’avais osé réclamer mes primes de fin d’années auprès du Tribunal du Travail le 13 mai 2019.

Par la suite, j’ai constaté que dans les écritures de votre avocat, vous m’accusiez de vol et même d’escroquerie et que vous aviez déposé deux plaintes pénales le 16 mai 2019 contre moi.

J’ai été entendu par les services de police et j’ai bien sûr totalement contesté les faits dont vous m’accusiez.

J’ai été particulièrement touchée et outrée par les deux plaintes portées à mon encontre pour atteinte au secret des correspondances et vol de marchandises. Dans ces conditions, je ne souhaite plus continuer à travailler avec vous. L’ensemble de ces faits justifie aujourd’hui la rupture de mon contrat de travail aux torts de la SARL LA SOLOGNE.

Je vous remercie de laisser à ma disposition mon certificat de travail ainsi que mon reçu pour solde de tout compte.'

Attendu que Mme [W] invoque à l’encontre de son employeur différents griefs, qui ne sont pas tous visés dans sa prise d’acte, mais qu’il convient cependant également d’analyser ;

' Le non versement du salaire contractuellement prévu.

Attendu que l’article V relatif à la rémunération de Mme [W] prévu au contrat de travail à durée indéterminée du 7 mars 2011, prévoit que :

'En contrepartie de l’accomplissement de ses fonctions, Mme [W] [F] percevra un salaire brut de 169 000 F CFP le premier mois puis à partir du deuxième mois un salaire forfaitaire net mensuel de 200 000 F CFP (deux cent mille francs).

La rémunération est calculé sur une base mensuelle de 169 heures effectués comme spécifié à 'article lll ci-dessus" ;

Attendu que Mme [W] a versé aux débats ses bulletins de paie de mars 2011 à novembre 2018 qui établissent qu’elle a bien perçu la somme prévue au contrat et que son employeur lui a toujours versé, dès le mois d’avril 2011, un salaire forfaitaire net mensuel supérieur à la somme de 200 000 F CFP ;

Attendu que Mme [W] n’est en conséquence pas fondée à soutenir que la clause relative au salaire était mal rédigée et que c’est en réalité un salaire de base de 220 000 F CFP qui aurait dû lui être versé en raison de ses heures supplémentaires et que les primes prévues par la convention collective (prime d’ancienneté, prime d’assiduité et gratification annuelle) ne devaient pas être retenues dans le calcul du salaire mensuel net ;

Attendu qu’en outre, force est de constater que le manquement que Mme [W] dénoncé ne l’avait pas empêché de poursuivre pendant 8 années son contrat de travail et qu’ils ne sauraient en conséquence servir de motif pour soutenir que la poursuite de son contrat de travail était impossible, les manquements de l’employeur étaient pour la plupart anciens, faisant ainsi ressortir qu’ils n’avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail (Cass. Chambre sociale du 26 mars 2014 n° 12-23.634) ;

' Le versement de la prime de fin d’année.

Attendu qu’il est acquis aux débats que le non versement des primes de fin d’année a été relevé par le juge des référés dans une ordonnance définitive du 20 septembre 2019 qui a condamné l’employeur au versement d’une somme de 1 085 000 F CFP au motif que :

'le fait que certains salariés percevaient 10 000 F CFP et d’autres 20 000 F CFP n’est pas suffisant pour justifier des modalités précises d’attribution de cette prime ; de même, le fait que la requérante ait bénéficié d’une prime d’un montant de 64 596 F CFP en décembre 2016 n’établit nullement que cette prime ou une partie de celle-ci correspondait à la prime de fin d’année; (…) ; en l’absence d’accord ou de rapporter la preuve de règles d’usage constantes fixant les modalités précises du montant et du versement de cette prime, la salariée est fondée à soutenir que l’exécution déloyale de l’accord conventionnel l’a privée d’une prime de fin d’année conforme aux voeux des cocontractants, ce qui a entraîné un préjudice pour elle que l’on peut fixer à un mois de salaire pour une année au prorata du temps de présence dans l’entreprise’ ;

Attendu que si l’entreprise a reconnu ne pas avoir versé de prime de fin d’année en 2014 et en 2015, elle a en revanche versé une prime en 2016 certes analysée par le juge des référés comme ne se rattachant pas nécessairement à une prime de fin d’année, puis une prime de fin d’année en 2017 et en 2018 ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que la juridiction sociale des référés a sanctionné le fait que l’employeur n’avait pas établi de règles suffisamment précises et communiquées préalablement aux salariés ; que l’employeur est fondé à relever que sur la base de la rémunération annuelle totale nette de Mme [W], le montant de la prime ne représentait que 2% de la rémunération globale, et pas plus de 6% sur la base du mois de salaire moyen retenu par le juge de référé (217 000 F CFP) ; qu’en tout état de cause, ce montant ne représentait pas une partie importante de la rémunération de la salariée comme l’exige la jurisprudence (Cass. Soc., 15 sept. 2015, n° 14-10.416) et contrairement aux affirmations du premier juge ; qu’en outre, les modalités de détermination et de versement de la prime de fin d’année n’avaient pas évolué depuis la prise de fonction de Mme [W] dans l’entreprise en 2011, de sorte que le préjudice consacré par le juge des référés ne pouvait en conséquence servir de motif pour soutenir que la poursuite du contrat de travail était impossible, les manquements anciens de l’employeur n’ayant pas empêché la poursuite du contrat de travail ;

Attendu qu’ainsi le grief tenant au versement de la prime de fin d’année ne peut être retenu pour justifier la prise d’acte par la salariée ;

' La non remise des attestations de perte de salaire.

Attendu que Mme [W] reproche à son employeur d’avoir cessé, à compter du mois de juin 2019, de lui remettre ses attestations de perte de salaire, la laissant sans revenus, soulignant que cette attitude était concomitante à l’assignation de son employeur du 17 mai 2019 en référé pour le versement de ses primes de fin d’année ; que l’employeur soutient essentiellement que les justificatifs des arrêts de maladie lui ont été souvent communiqués au-delà du délai de 48 heures prévu par la Convention collective ce qui avait pour effet que Mme [W] était en absence injustifiée laquelle n’ouvrait pas droit à indemnisation par la CAFAT et qu’il n’avait par conséquent pas à produire d’attestations de perte de salaire, ce d’autant plus qu’à compter du mois de juin 2019, la salariée ayant été absente depuis plus de 90 jours, celle-ci n’avait plus droit à être indemnisée selon l’article 28 de la Convention collective qui lui était applicable ;

Attendu que le premier juge a justement analysé les faits, par une motivation que la Cour se réapproprie, en constatant que la preuve que les justificatifs d’arrêt de maladie avaient été communiqués dans le délai de 48 h conformément à la convention collective n’était pas rapportée et que les certificats médicaux des arrêts de travail et les LRAR versés à l’appui de ses prétentions étaient illisibles et inexploitables ; que ce grief ne peut donc être retenu ;

' Les fausses accusations de vol de marchandises (pizzas), d’escroquerie et d’atteinte au secret des correspondances (fiche de paie).

' Attendu que s’agissant de la gratuité des pizzas remises à certains clients et du vol de marchandises dans la chambre froide, force est de constater que ce reproche avait fait l’objet, dès le mois d’octobre 2018, d’un simple avertissement de l’employeur mentionnant la reconnaissance des faits par la salariée suite à une 'discussion du 24 septembre 2018", avertissement destiné selon l’employeur au non renouvellement des faits constatés 'pour la première fois depuis 7 ans que nous travaillons ensemble’ ; que ce grief de la salariée pour expliquer sa prise d’acte le 25 septembre 2019, soit près d’un an après la date de l’avertissement, ne peut être retenu pour expliquer le contrat de travail ne pouvait perdurer ;

' Attendu par ailleurs qu’il résulte des éléments versés au débat, que Mme [W] a fait l’objet d’une plainte pénale déposée le 16 mai 2019 par son employeur pour des faits d’abus de confiance et d’atteinte au secret ou suppression d’une correspondance adressée à un tiers et qu’elle justifie sa prise d’acte en relevant qu’aucunes poursuites pénales n’ont été diligentées contre elle, ce qui traduirait l’intention malveillante de son employeur ;

Attendu cependant qu’il ne peut être reproché à l’employeur, qui disposait d’éIéments matériels sérieux, d’avoir déposé plainte pour des faits tenant :

— à de nombreuses annulations non autorisées d’un montant total de 137 875 FCFP correspondant à 28 factures établies par Mme [W] dans le cadre de sa fonction de responsable de vente précisant qu’elle avait reconnu les faits en les minimisant,

— à des anomalies signalées par la cuisinière tenant au vol de tranches de jambons emballées et entreposées dans la chambre froide,

— à un vol de la bobine des toilettes de 400 m,

— à la production en justice de bulletins de salaire des employés de la pizzeria qui étaient sous enveloppes non cachetées et que Mme [W] aurait dû remettre en mains propres ;

Attendu qu’ainsi, cette plainte ne peut servir de fondement à la prise d’acte de Mme [W] pour justifier la faute de l’employeur lequel a justement estimé utile de préserver la société de nouveaux écarts de sa salariée qu’il avait déjà dû sanctionner par un précédent avertissement l’année précédente ; que le jugement entrepris sera ainsi réformé ;

' Attendu que s’agissant du vol de la fiche de paie de M. [T], une plainte pénale pour violation du secret des correspondances a été formée par celui-ci et non par l’employeur ; qu’au surplus Mme [W] est fondée à relever que l’employeur, dans le cadre d’un précédent litige l’ayant opposé à un autre employé, avait produit l’ensemble des bulletins de paie des salariés ; que ce grief, en tout état de cause, ne peut être imputé à l’employeur pour justifier la prise d’acte de sa salariée pour mettre fin à leurs relations contractuelles ;

' De la discrimination salariale

Attendu que Mme [W] soutient que LA SARL LA SOLOGNE l’a volontairement discriminée en la rémunérant moins bien que certaines de ses collègues dont l’ancienneté et le niveau étaient moindres et produit pour asseoir sa démonstration un tableau récapitulatif des salaires de salariés de la Société, ses bulletins de salaires et ceux d’autres salariés (pièces n°24,3 et 25 req), grief que l’employeur conteste ;

Attendu qu’il résulte des articles du code du travail de Nouvelle-Calédonie pour l’essentiel consacrés à la discrimination salariale que :

'Tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes’ (Article Lp. 141-1) ;

'Sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.'; (Article Lp. 141-3) ;

'Les disparités de rémunération entre les établissements d’une même entreprise ne peuvent pas, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, être fondées sur l’appartenance des salariés de ces établissements à l’un ou l’autre sexe.' (Article Lp. 141-4) ;

'En cas de litige relatif à l’application du présent chapitre, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier l’inégalité de rémunération invoquée.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.' (Article Lp. 141-7) ;

Attendu que la jurisprudence a ainsi pu affirmer que :

— s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal, salaire égal’ de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence. En l’espèce, la cour d’appel qui a constaté que l’employeur rapportait la preuve d’éléments objectifs tenant à la nature des fonctions exercées, au rang hiérarchique, au niveau de formation et à l’expérience professionnelle des autres salariés auxquels le salarié se comparait, a pu décider que ces éléments pertinents justifiaient la différence de traitement (Cass. Soc., 12 mars 2008, n° 06-40999) ;

— une plus longue expérience professionnelle dans le service et la volonté de l’employeur de maintenir la rémunération que le salarié percevait avant son embauche définitive, constituent des raisons objectives de différence de traitement entre deux salariés effectuant le même travail, dans le même service, et avec des responsabilités identiques (Cour d’appel de Nouméa, 29 novembre 2010, n° 09/522) ;

— l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération à tous les salariés pour autant que ces salariés soient placés dans une situation identique, la différence de traitement devant reposer sur des éléments objectifs et pertinents dont la preuve incombe à l’employeur (Cass.Soc., 21 janvier 2009 et 20 juin 2001) ;

— constituent des éléments objectifs et pertinents de nature à justifier des différences de salaires ou de rang hiérarchique : l’ancienneté, l’expérience et les diplômes (si ceux-ci sont en relation avec les exigences du poste), des fonctions différentes ou un niveau de responsabilité différent, l’existence d’un travail spécifique ou d’une contrainte supplémentaire ;

Attendu que pour justifier ses prétentions, Mme [W] admet, ainsi que l’a relevé le premier juge, que si les fonctions de M. [T], cuisinier, étaient différentes de siennes, en revanche d’autres employés recrutés après elle en qualité de réceptionniste, ont de salaires plus élevés (Mme [K], Mme [Z] et M. [B]) ;

Attendu cependant, ainsi que le premier juge a déjà pu également le relever, que M. [K] a été recrutée en qualité 'd’extra’ ce qui signifie qu’il ne travaille que le week-end , soit de façon temporaire, ce qui constitue une sujétion particulière d’autant plus qu’il ne bénéficie pas des mêmes modes de rémunération (pas de primes allouées), M. [B] étant pour sa part recruté qu’à temps partiel (130 heures) ; qu’enfin, Mme [Z] (253 500 F CFP) perçoit une rémunération totale inférieure à celle de Mme [W] ; que plus généralement, la SARL LA SOLOGNE soutient, sans être démentie, que Mme [W] dont le salaire brut s’élevait à 349 822 F CFP était mieux rémunérée que ses collègues, ainsi que le livre de paie du mois de janvier 2019 produit l’établit ;

Attendu en conséquence, que Mme [W], qui ne rapporte pas la preuve d’une discrimination salariale, ne saurait soutenir que ce grief, par ailleurs ancien, justifiait sa prise d’acte intervenue en septembre 2019 ;

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Attendu qu’il résulte de ces éléments pris en leur ensemble, que la prise d’acte de Mme [W], en l’absence de faits suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur, produira Ies effets d’une démission ; qu’en conséquence, Mme [W] sera déboutée de ses différentes demandes indemnitaires tenant au licenciement sans cause réelle et sérieuse et le jugement querellé ainsi infirmé ;

Des demandes reconventionnelles formées par l’employeur

' De l’indemnité compensatrice de préavis

Attendu que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail qui n’est pas justifiée produit les effets d’une démission, le salarié qui n’a pas effectué son préavis doit à l’employeur le montant de l’indemnité compensatrice de préavis (Cass. Soc. 08 juin 2011, n° 09-43208) soit en l’espèce la somme de 754 469 F CFP (377 232 x 2) correspondant à deux mois de salaire, conformément aux dispositions de l’article 87 de l’Accord interprofessionnel territorial (AIT) du 27 juillet 1994 modifié, Mme [W] ayant 'une ancienneté comprise entre deux ans et dix ans’ ;

' Du trop perçu par la salariée au titre des primes d’assiduité

Attendu que le premier juge a retenu la somme de 1 340 073 F CFP au titre des primes d’assiduité versées à Mme [W] par erreur au titre des cinq dernières années (2015-2019) compte-tenu d’un logiciel de paie défaillant et d’un changement de prestataire de paie ; que Mme [W] soutient que les sommes versées à ce titre lui étaient bien dues s’agissant d’une récompense discrétionnaire prenant en compte le sérieux de son travail et l’efficacité de son travail ;

Attendu qu’il résulte des articles 1235, 1315 et 1376 du Code civil dans sa version applicable à la Nouvelle-Calédonie que :

' 'Tout paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition.

La répétition n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées.' (Art. 1235) ;

' 'Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.' (Art.1315) ;

'' Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s’oblige à le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu.' (Art. 1376) ;

Attendu que la jurisprudence a ainsi pu affirmer que :

— c’est au demandeur en restitution des sommes qu’il prétend avoir indûment payées qu’il incombe de prouver le caractère indû du paiement Cass. Soc 13 mai 1986 n° 85-10494, 20 octobre 1998, n° 96-41698, Civ 1, 16 novembre 2004 n° 01-17182);

— l’erreur commise lors du versement de l’indû ne fait pas obstacle à l’exercice par son auteur de l’action en répétition (Cass, Soc., 22 octobre 2008 n° 07-42367) ;

— 'Pour débouter l’employeur de son action en répétition de l’indu, la cour d’appel retient qu’il n’est nullement établi que l’employeur ait été tenu dans l’ignorance du paiement de la prime d’ancienneté, en sorte qu’il convient de considérer que celle-ci constituait une gratification qui ne saurait être sujette à répétition ; qu’en se déterminant ainsi, sans caractériser une intention libérale de l’employeur et alors que le paiement effectué en connaissance de cause ne fait pas obstacle à l’exercice, par son auteur, de l’action en répétition de l’indu, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés’ (Cass.Soc., 14 mars 2018 n° 16-13916 ;

Attendu enfin, que l’article 21 de la convention collective applicable à Mme [W] prévoit au titre de la 'prime d’assiduité mensuelle’ que les "les agents des catégories l a VI, hormis les agents rémunérés au forfait, qui compteront 6 mois d’ancienneté minimum, percevront une prime d’assiduité de 3 900 FCFP par mois à compter du 1er janvier 2017. Cette prime payable à échéance du mois considéré est supprimée pour toute absence à l’exception des absences pour repos compensateurs et congés payés’ ;

Attendu que la SARL LA SOLOGNE affirme qu’elle n’a jamais entendu allouer à la salariée une prime d’assiduité plus élevée que ce que prévoyait la Convention collective ;

Attendu que Mme [W] fait valoir que l’article 21 de la convention collective impose un minimum pour une prime d’assiduité sans cependant fixer de montant maximum ;

Attendu qu’il est établi par les pièces produites que certains mois figurent deux primes d’assiduité (juin 2017), d’autres mois mélangent les primes d’assiduité et d’efficacité (mars 2017), les mois de janvier 2016 à juin 2016 et de janvier 2017 à juin 2017 mentionnant une prime d’assiduité et rentabilité ; qu’en outre, l’employeur n’a jamais demandé le remboursement du trop perçu depuis 2015 ; qu’enfin, l’employeur dans un courrier du 6 octobre 2018, rappelle dans sa notification de l’avertissement sanctionnant la salariée qu’il l’a 'considérablement augmenté en début d’année’ ce qui s’est traduit en réalité par la prime d’assiduité et que l’employeur ne saurait soutenir une augmentation puis en demander le remboursement au titre de l’indû, selon le principe de l’Estoppel qui interdit à une partie de se contredire lorsqu’elle a pris une position contraire antérieurement ;

Attendu qu’il résulte de ces éléments pris en leur ensemble, que l’employeur qui au surplus ne démontre pas qu’il ait exigé de ses autres salariés le remboursement d’un trop perçu qui les aurait nécessairement affectés si un défaut du logiciel était la cause, ne saurait exiger de Mme [W] un quelconque remboursement au titre de l’indû ; que la décision entreprise sera ainsi infirmée ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt déposé au greffe,

Déclare les appels recevables,

Infirme la décision entreprise, et :

Statuant à nouveau :

Dit que l’ensemble des éléments allégués par Mme [W] pour justifier la prise d’acte de rupture ne constituent pas une faute grave justifiant une rupture aux torts de l’employeur ;

En conséquence,

Dit que la prise d’acte de rupture produit les effets d’une démission ;

Dit que Mme [F] [W] devra verser à la SARL LA SOLOGNE la somme de 754 469 F CFP au titre de l’indemnité de préavis non exécuté ;

Rejette la demande formée par la SARL LA SOLOGNE au titre du trop perçu (1 340 073 F CFP) par Mme [F] [W] ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ;

Laisse à la charge de chaque partie le montant des ses frais irrépétibles et la charge de ses dépens pour l’entière procédure.

Le greffier, Le président.