PS/SB

Numéro 24/3815

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 12/12/2024

Dossier : N° RG 22/03251 – N° Portalis DBVV-V-B7G-IMJC

Nature affaire :

Demande de résiliation ou de résolution judiciaire du contat de travail formée par un salarié

Affaire :

[C] [D]

C/

SCI DE GALZAN

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 12 Décembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 29 Mai 2024, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame BARRERE, faisant fonction de Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Madame [C] [D]

née le 20 Juillet 1971 à [Localité 12]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 8]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro C64445-2022-000467 du 23/01/2023 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de [Localité 13])

Représentée par Maître LEMUET de la SELARL BALESPOUEY LEMUET TOUJAS-LEBOURGEOIS – BLTL, avocat au barreau de TARBES

INTIMEE :

SCI DE GALZAN prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 6]

[Localité 9]

Comparante en la personne de Madame [Y], gérante, assistée de Maître KLEIN de l’AARPI KLEIN AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de TARBES

sur appel de la décision

en date du 10 NOVEMBRE 2022

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE TARBES

RG numéro : 21/00022

EXPOSÉ du LITIGE

Mme [C] [D] a été embauchée, à compter du 17 août 2020, par la Sci De Galzan, selon contrat à durée indéterminée à temps partiel de 12 heures hebdomadaire, en qualité de gardien de nuit, statut employé, moyennant une rémunération nette de 30 € par nuit.

Par courrier du 11 décembre 2020, Mme [D] a sollicité une régularisation de son salaire en fonction du nombre d’heures effectivement travaillées à raison de 12 heures par nuit, le paiement de «'primes'» repas, son inscription auprès de la médecine du travail et la mise en 'uvre d’une couverture complémentaire santé collective.

Par courrier du 26 décembre 2020, l’employeur s’est opposé au paiement de chaque heure travaillée, considérant’bien-fondé le paiement d’un forfait de 30 € par nuit, ainsi qu’à celui d’indemnités de repas.

Le 12 février 2021, Mme [D] a saisi la juridiction prud’homale au fond notamment en paiement de rappels de salaires, d’indemnités de repas et d’indemnités de congés payés.

Le 10 novembre 2021, Mme [D] a pris acte de la rupture du contrat de travail.

Par jugement de départage du 10 novembre 2022, le conseil de prud’hommes de Tarbes a':

— débouté Mme [C] [D] de sa demande de condamnation financière au titre des rappels de salaires, rappels d’indemnités de congés payés,

— débouté Mme [C] [D] de sa demande au titre de l’inexécution contractuelle,

— débouté Mme [C] [D] de sa demande au titre des indemnités de repas,

— débouté Mme [C] [D] de sa demande de dommages et intérêts pour retard dans le passage de la visite médicale et fausse déclaration du poste occupé,

— débouté Mme [C] [D] de sa demande de résiliation judiciaire.

— constaté que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Mme [C] [D] en date du 10 novembre 2021 produit les effets d’une démission,

— condamné Mme [C] [D] à verser à la Sci De Galzan la somme de 300 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné Mme [C] [D] aux entiers dépens.

Le 5 décembre 2022, Mme [C] [D] a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions n° 2 adressées au greffe par voie électronique le 26 avril 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, Mme [C] [D] demande à la cour de':

— Accueillir Mme [C] [D], en son appel et l’y déclarant bien fondée,

— Réformer le jugement déféré,

— Débouter la Sci De Galzan de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

— Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la Sci De Galzan à effet du 10 novembre 2021, date de la prise d’acte, et dire que cette résiliation sera assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse et donnera lieu aux indemnités d’usage (indemnité de préavis et indemnité de licenciement),

— Condamner, en conséquence, la Sci De Galzan à payer à Mme [C] [D] la somme de 3.784 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner, en conséquence, la Sci De Galzan à payer à Mme [C] [D] la somme de 1.892,24 euros au titre de l’indemnité compensatrice préavis,

— Condamner, en conséquence, la Sci De Galzan à payer à Mme [C] [D] la somme de 189,22 euros au titre des congés payés sur préavis,

— Condamner la Sci De Galzan à payer à Mme [C] [D] la somme de 15.000,00 euros en réparation de son préjudice matériel et moral, au titre de la responsabilité contractuelle de l’employeur pour exécution déloyale du contrat de travail et divers manquements,

— Condamner la Sci De Galzan à payer à Mme [C] [D] la somme de 10.496,42 euros au titre des rappels de salaires,

— Condamner la Sci De Galzan à payer à Mme [C] [D] la somme de 1487,06 euros au titre des rappels d’indemnités de congés payés,

— Condamner la Sci De Galzan à remettre à Mme [C] [D] les bulletins de salaire rectifiés, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

— Condamner la Sci De Galzan à payer à la Selarl Balespouey Lemuet Toujas-Lebourgeois représentée par Maître Sabine Lemuet avocat de Mme [C] [D] la somme 3.000 euros en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991,

— Condamner la Sci De Galzan à payer à Mme [C] [D] la somme de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— La condamner aux entiers dépens.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 20 mars 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la Sci De Galzan demande à la cour de':

— Confirmer le jugement prud’homal en son intégralité, soit en ce qu’il a jugé :

. Déboute Mme [C] [D] de sa demande de condamnation financière au titre des rappels de salaires, rappels d’indemnités de congés payés,

. Déboute Mme [C] [D] de sa demande au titre de l’inexécution contractuelle,

. Déboute Mme [C] [D] de sa demande au titre des indemnités de repas,

. Déboute Mme [C] [D] de sa demande de dommages intérêts pour retard dans le passage de la visite médicale et fausse déclaration du poste occupe,

. Déboute Mme [C] [D] de sa demande de résiliation judicaire,

. Constate que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Mme [C] [D] en date du 10 novembre 2021 produit les effets d’une démission,

. Condamne Mme [C] [D] à verser à la Sci De Galzan la somme de 300 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

. Condamne Mme [C] [D] aux entiers dépens.

En cause d’appel

— Débouter Mme [D] de toutes ses autres demandes

— Condamner Mme [C] [D] à 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— La Condamner aux entiers dépens

L’ordonnance de clôture est intervenue le 29 avril 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il est à constater que Mme [D] a interjeté appel des dispositions du jugement la déboutant de ses demandes au titre des indemnités de repas, et de dommages et intérêts pour retard dans le passage de la visite médicale et fausse déclaration du poste occupé, mais ne formule aucune demande sur ces points.

I Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur la demande de rappel de salaire

Mme [D] demande le paiement d’un rappel de salaires en invoquant un temps de travail de 12 heures par garde, l’application des dispositions relatives au salaire minimum interprofessionnel de croissance, et des heures supplémentaires.

1° Sur le temps de travail effectif

La salariée fait valoir’que :

— à suivre le raisonnement de l’employeur, il n’y aurait pas de travail effectif';

— l’astreinte s’applique à un salarié qui n’est pas sur son lieu de travail’et sa mise en place suppose une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche';

— elle était sur son lieu de travail, devait répondre à la centrale d’appel sollicitée par les résidents, les assister en cas de difficultés et appeler les secours le cas échéant';

— suivant des arrêts de la cour de cassation, constitue du temps de travail le temps de surveillance d’enfants, la nuit, par des éducateurs depuis un logement de fonction (Soc 6/04/2021 10-16203), ainsi que le temps pendant lequel des agents d’EDF sont tenus de rester dans des locaux imposés par l’employeur à proximité immédiate de leur lieu de travail pour répondre sans délai à toute demande d’intervention (Soc 2 avril 2014 12-27482)';

— l’inspection du travail a considéré que chaque heure de garde de nuit est du temps de travail effectif et a prononcé une amende administrative pour non-respect du SMIC.

La SCI De Galzan relate qu’elle est propriétaire d’une maison mise en location et occupée par des personnes âgées de plus de 60 ans'; qu’il s’agit d’une nouvelle forme «'d’habitat partagé'», une colocation réunissant 9 personnes âgées, composée d’espaces communs (cuisine, salle à manger, salon) pour les repas et la vie collective et d’espaces privatives (chambre de 30 m2 et salle de bains). Des salariés, auxiliaires de vie, sont employés par les locataires et travaillent en journée et une présence de nuit est assurée par sécurité.

Elle rappelle la définition du temps de travail effectif, celle de l’astreinte et que, lors de l’astreinte, seul le temps d’intervention est du temps de temps de travail effectif, invoque un arrêt de la cour de cassation suivant lequel ne constitue pas du temps de travail effectif le temps pendant lequel un salarié est dans l’obligation d’occuper une chambre dans l’entreprise dans le cadre d’une permanence de nuit afin d’être en mesure d’intervenir rapidement (Soc 1er juillet 2020 18-21792) ainsi que des décisions de justice concernant des salariés effectuant des astreintes depuis un logement de fonction ou par téléphone et fait valoir qu’en l’espèce':

— le contrat ne prévoit pas un temps de travail effectif mais un temps de présence de nuit qui n’implique ni soins, ni changes, ni rondes, ni veille mais uniquement l’alerte des secours en cas d’accident d’un des locataires, et s’analyse juridiquement en une astreinte,

— deux salariées attestent qu’elles étaient libres de vaquer à leurs occupations personnelles, n’ont jamais reçu de directives de l’employeur, n’assurent pas de surveillance ou d’actes particuliers,

— la salariée ne justifie pas de temps d’intervention.

En application de l’article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Selon l’article L.3121-9 du code du travail, une période d’astreinte 's’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La période d’astreinte fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Les salariés concernés par des périodes d’astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.

Enfin, les articles L.3121-11 et L.3121-12 du code du travail prévoient :

— le premier, qu’une’convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut mettre en place les astreintes. En ce cas, cette convention ou cet accord fixe le mode d’organisation des astreintes, les modalités d’information et les délais de prévenance des salariés concernés ainsi que la compensation sous forme financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu.

— le second, qu’à défaut de convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou de convention ou accord de branche, le mode 'd’organisation des astreintes et leur compensation sont fixés par l’employeur, après avis du comité social et économique, et après information de l’agent de contrôle de l’inspection du travail. En ce cas, 'suivant les articles R.3121-2 et R.3121-3 du code du travail, l’employeur communique, par tout moyen conférant date certaine, aux salariés concernés, la programmation individuelle des périodes d’astreinte 'quinze jours à l’avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve qu’ils en soient avertis au moins un jour franc à l’avance. En fin de mois, il remet à chaque salarié intéressé un document récapitulant le nombre d’heures d’astreinte accomplies par celui-ci au cours du mois écoulé ainsi que la compensation correspondante.

En l’espèce, l’employeur ne fournit aucun élément relativement à l’organisation d’une colocation par des personnes âgées, et il est à constater, au vu des pièces produites (contrat de travail, SMS et courriers échangés entre la salariée et Mme [M] [Y] en sa qualité de gérante de la SCI De Galzan), que Mme [D] a été engagée par la SCI De Galzan et non par des locataires ou colocataires, et n’a eu de relation, relativement au contrat de travail et à son travail, qu’avec la gérante de cette société, ainsi propriétaire d’un bien immobilier qu’elle loue en baux de colocation à des personnes âgées avec à tout le moins un service la nuit. Dès lors, ne sont pas applicables les dispositions du code du travail relatives à l’emploi à domicile par un particulier employeur, lequel est défini par l’article L.7221-1 du code du travail, 'comme employant un ou plusieurs salariés à son domicile privé, au sens de l’article 226-4 du code pénal ou à proximité de celui-ci, sans poursuivre de but lucratif et afin de satisfaire des besoins relevant de sa vie personnelle, notamment familiale, à l’exclusion de ceux relevant de sa vie professionnelle.

Le contrat de travail mentionne':

— article 4 «'Emploi et qualification'» : «'La salariée est engagée en qualité de gardien de nuit, statut employé. Ses fonctions consisteront notamment à une présence de nuit de 20 h à 8 h et à porter secours aux locataires de la maison partagée pour le compte de l’entreprise. Un studio est mis à disposition afin de dormir. Les locaux sont équipés d’une centrale d’appel, les chambres des locataires de sonnette d’appel. Ces fonctions sont néanmoins données à titre indicatif et ne sont ni exhaustives ni définitives.'»

— article 5, «'lieu de travail'», «'à [Localité 11], [Adresse 2]'».

Le travail est donc défini comme une présence la nuit et à porter secours à des locataires lesquels peuvent appeler la salariée au moyen d’une sonnette reliée à une centrale d’appel, étant cependant observé que cette définition est précédée de l’adverbe «'notamment'» de nature à déterminer qu’elle n’est pas exhaustive.

Au vu d’un SMS de la gérante de la SCI De Galzan (pièce 13 de la salariée), indiquant à la salariée qu’à la suite de constats de vols de numéraire, de produits alimentaires et de somnifères, les somnifères, la morphine, ainsi que les effets personnels de valeur des «'résidents'» sont désormais conservés dans un coffre-fort, que la réserve de nourriture est fermée à clé et qu’elle a donné pour consigne aux familles «'des résidents'» de ne pas leur laisser de grosses sommes, il est à considérer que les occupants de l’immeuble exploité par la SCI De Galzan sont des personnes âgées en perte d’autonomie et qu’au moins l’un d’eux présentait une pathologie nécessitant un traitement opioïde.

De même, il est soutenu par l’employeur que les interventions éventuelles se limitent à appeler si nécessaire des services de secours, mais les besoins la nuit des personnes âgées en perte d’autonomie requièrent également une surveillance et des interventions autres que celles des services de secours et il est d’ailleurs établi par un SMS produit par la salariée (pièce 13) que, peu après son embauche, le 6 septembre 2020, sur directive de la gérante de la SCI De Galzan jointe par téléphone, la salariée a donné un médicament, à savoir du doliprane, à un résident qui devait être opéré le lendemain et qui l’avait sollicitée parce qu’il souffrait.

Il ne peut être accordé de crédit aux attestations établies les 15 avril 2021 et 19 novembre 2021 produites par l’employeur de Mme [F] [U] et Mme [H] [E], salariées occupant depuis août 2020 le même emploi que Mme [D], suivant lesquelles elles n’ont jamais été sollicitées par l’une des personnes âgées, étant observé qu’elles attestent par ailleurs de leurs mauvaises relations personnelles avec Mme [D], se plaignent de l’état dans lequel cette dernière laissait le studio et ont manifestement pris fait et cause pour l’employeur.

Il résulte de ces éléments que durant toute la durée de la garde de nuit, la salariée était sur le lieu de travail, en ce compris un studio dans lequel elle était autorisée à dormir, tenue de se tenir prête à assister des personnes âgées en perte d’autonomie et de les assister si besoin. Elle était donc à la disposition de l’employeur et tenue de se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles. Il s’agit là de temps de travail effectif.

Par ailleurs, il n’est fourni aucun élément relativement à la mise en 'uvre par l’employeur des dispositions du code du travail relatives aux astreintes.

Enfin, il n’est pas établi ni même soutenu que la salariée relève d’un régime d’équivalence, défini par l’article L.3121-13 comme un mode spécifique de détermination du temps de travail effectif et de sa rémunération pour des professions et des emplois déterminés comportant des périodes d’inaction.

Il résulte de ces éléments que le temps de travail effectif à considérer est de 12 heures par nuit de garde de 20 heures à 8 heures, et donc de 52 heures par mois (12 heures X 52 semaines / 12 mois).

2° Sur la rémunération

En application de l’article L.3231-1 du code du travail, un salarié majeur a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance, lequel s’est établi comme suit durant le contrat de travail':

—  10,15 € au 1er janvier 2020 (article 1 du décret n° 2019-1387 du 18 décembre 2019 portant relèvement du salaire minimum de croissance ;

—  10,25 € au 1er janvier 2021 (article 1 du décret n° 2020-1598 du 16 décembre 2020 portant relèvement du salaire minimum de croissance)';

—  10,48 € au 1er octobre 2021 (article 2 de l’arrêté du 27 septembre 2021 relatif au relèvement du salaire minimum de croissance).

La salariée aurait donc dû percevoir, pour un temps de travail de 12 heures par semaine, un salaire mensuel initialement de 527,80 € (10,[Immatriculation 3]), puis de 533 € (10,[Immatriculation 5]) à compter du 1er janvier 2021, et de 544,96 € (10,[Immatriculation 7]) à compter du 1er octobre 2021.

3 ° Sur les heures réalisées et la majoration des heures accomplies au-delà de l’horaire hebdomadaire de 12 heures

L’employeur soutient que la salariée n’a plus travaillé à compter du 24 septembre 2021, et produit':

— un échange de SMS avec la salariée (pièce 13) suivant lequel':

. le 24 septembre 2021, la salariée lui a fait connaître son indisponibilité pour le 27 septembre,

. il l’a avisée qu’elle travaillerait le 30 septembre 2021';

. le 30 septembre 2021, elle lui a indiqué «'Des problèmes familiaux et financiers ne me permettent pas d’être là ce soir'»';

. elle lui a ensuite indiqué ses disponibilités à compter du 1er octobre 2021, soit les 7, 8, 14 et 15';

— un courrier recommandé en date du 7 octobre 2021, réceptionné par la salariée le 10 octobre 2021, par lequel il a mis en demeure la salariée de justifier de ses absences les 30 septembre 2021 et 4 octobre 2021 et de reprendre le travail suivant le planning envoyé le 25 juillet 2021';

— une attestation de Mme [K] [N], qui indique qu’elle était auxiliaire de vie de service de 8 h à 20 h le 4 octobre 2021 et que Mme [D], qui travaillait à compter de 20 h, n’est pas venue et qu’il a fallu pourvoir à son remplacement';

— un mail adressé à la salariée portant communication de son planning «'pour les mois suivants'», d’après lequel la salariée aurait dû travailler le 27 septembre et le 4 octobre 2021.

Cependant, les bulletins de paie mentionnent la réalisation de 5 gardes en septembre 2021, 3 gardes en octobre 2021 et 2 gardes en novembre 2021 et font état d’une seule absence injustifiée en octobre 2021, de sorte qu’il est établi que la salariée a été absente un jour de travail en septembre 2021 et en octobre 2021, mais non qu’elle a cessé le travail à compter du 24 septembre 2021.

Suivant les bulletins de paie produits par la salariée et les plannings produits par la salariée et l’employeur, la salariée a effectué les gardes et donc les heures de travail suivantes':

— semaine du 17 au 23 août 2020': 4 gardes, soit 48 heures';

— semaine du 24 au 30 août 2020': 4 gardes, soit 48 heures';

— semaine du 31 août au 6 septembre 2020': 3 gardes, soit 36 heures';

— semaine du 7 au 13 septembre'2020 : 3 gardes, soit 36 heures';

— semaine du 14 au 20 septembre 2020': 4 gardes, soit 48 heures';

— semaine du 21 au 27 septembre 2020': 1 garde, soit 12 heures';

— semaine du 28 septembre au 4 octobre 2020': 5 gardes, soit 60 heures';

— semaine du 5 au 11 octobre 2020': 2 gardes, soit 24 heures';

— semaine du 12 au 18 octobre 2020': 3 gardes, soit 36 heures';

— semaine du 19 au 25 octobre 2020': 3 gardes, soit 36 heures';

— semaine du 26 octobre au 1er novembre'2020 : 3 gardes, soit 36 heures';

— semaine du 2 au 8 novembre 2020': 2 gardes, soit 24 heures';

— semaine du 9 au 15 novembre 2020': 4 gardes, soit 48 heures';

— semaine du 16 au 22 novembre 2020': 2 gardes, soit 24 heures';

— semaine du 23 au 29 novembre 2020': 4 gardes, soit 48 heures';

— semaine du 30 novembre au 6 décembre 2020': 3 gardes, soit 36 heures';

— semaine du 7 au 13 décembre 2020': 4 gardes, soit 48 heures';

— semaine du 14 au 20 décembre 2020': 3 gardes, soit 36 heures';

— semaine du 21 au 27 décembre 2020': 5 gardes, soit 60 heures';

— semaine du 28 décembre au 3 janvier 2021': 2 gardes, soit 24 heures';

— semaine du 4 au 10 janvier 2021': 1 garde, soit 12 heures';

— semaine du 11 au 17 janvier 2021': 1 garde, soit 12 heures';

— semaine du 18 au 24 janvier 2021': 1 garde, soit 12 heures';

— semaine du 25 au 31 janvier 2021': 1 garde, soit 12 heures';

— chacune des semaines suivantes’jusqu’en juillet 2021 : 1 garde, soit 12 heures,

— semaines d’août 2021, suivant le bulletin de salaire, la salariée a été en congés payés'; elle mentionne également avoir été en congés payés sur le décompte des heures travaillées qu’elle produit en pièce 16';

— en septembre 2021, 1 garde par semaine, hormis durant la dernière semaine où durant laquelle elle a été absente’sans justification ;

— en octobre 2021, 1 garde par semaine, hormis durant une semaine durant laquelle elle a été absente sans justification';

— en novembre 2021, 1 garde chacune des deux premières semaines, jusqu’à la prise d’acte du contrat de travail.

La salariée, dont le contrat de travail était à temps partiel, et qui ne demande plus la requalification de ce contrat en contrat de travail à temps complet, ne peut prétendre au paiement de majorations pour heures supplémentaires. En revanche, en application de l’article L.3123-29 du code du travail, elle peut prétendre au paiement de majorations pour heures complémentaires, au taux de 10 % pour chacune des heures accomplies dans la limite du dixième des heures prévues au contrat de travail et au taux de 25 % pour chacune des heures accomplies au-delà du dixième des heures prévues au contrat de travail.

La salariée aurait dû percevoir':

— en août 2020, pour 96 heures travaillées, dont 72 heures complémentaires, dont 5,2 heures majorée à 10 % et 66,8 heures majorées à 25 %, 1.433,52 €, soit [(52 X 10,15 €) + (5,[Immatriculation 4],16) + (66,[Immatriculation 10],69)]';

— en septembre 2020, pour 132 heures travaillées dont 84 heures complémentaires, dont 5,2 heures majorées à 10 % et 78,8 heures majorées à 25 %, 1.585,80 €, soit [(52 X 10,15 €) + (5,[Immatriculation 4],16) + (78,[Immatriculation 10],69)]';

— en octobre 2020, pour 156 heures travaillées, dont 108 heures complémentaires, dont 5,2 heures majorées à 10 % et 102,8 heures majorées à 25 %, 1.890,36 €, soit [(52 X 10,15 €) + (5,[Immatriculation 4],16) + (102,[Immatriculation 10],69)]';

— en novembre 2020, pour 180 heures travaillées, dont 120 heures complémentaires, dont 5,2 heures majorées à 10 % et 114,8 heures majorées à 25 %, 2.042,64 €, soit [(52 X 10,15 €) + (5,[Immatriculation 4],16) + (114,[Immatriculation 10],69)]';

— en décembre 2020, pour 180 heures travaillées, dont 132 heures complémentaires, dont 5,2 heures majorées à 10 % et 126,8 heures majorées à 25 %, 2.194,92 €, soit [(52 X 10,15 €) + (5,[Immatriculation 4],16) + (126,[Immatriculation 10],69)]';

— en janvier 2021, pour 72 heures travaillées dont 12 heures complémentaires, dont 5,2 heures majorées à 10 % et 6,8 heures majorées à 25 %, 678,70 €, soit [(52 X 10,25 €) + (5,[Immatriculation 4],27) + (6,[Immatriculation 10],81)]';

— de février à août 2021, 533 € par mois';

— en septembre 2021, 410 € (10,25 X 40)';

— en octobre 2021, 419,20 € (10,48 X 40) ;

— en novembre 2021, pour 2 gardes, soit 24 heures travaillées, 252,52 €.

Au total, la salariée aurait dû percevoir 14.638,66 €, soit 1.433,52 + 1.585,80 + 1.890,36 € + 2.042,64 € + 2.194,92 € + 678,70 € + (533 X 7) + 410 + 419,20 + 252,52.

Au vu des bulletins de paie, elle a perçu'4.374,26 €, soit

— août 2020 338,24 €

— septembre 2020 452,18 €

— octobre 2020 526,99 €

— novembre 2020 489,59 €

— décembre 2020 639,19 €

— janvier 2021 150,95 €

— février 2021 150,95 €

— mars 2021 169,78 €

— avril 2021 216,11 €

— mai 2021 215,13 €

— juin 2021 172,14 €

— juillet 2021 172,14 €

— août 2021 150,95 €

— septembre 2021 188,70 €

— octobre 2021 152,86 €

— novembre 2021 188,36 €

Il lui reste donc dû la somme de 10.264,40 € (14.638,66 ' 4.374,26) que la SCI De Galzan sera condamnée à lui payer.

Sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés

La salariée soutient qu’elle n’a pas été en mesure de prendre des congés de sorte qu’elle est fondée, en application de l’article L.3141-24 du code du travail, à solliciter le paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés égale à 10 % de la rémunération brute de 14 870,68 € qu’elle aurait dû percevoir.

L’employeur fait valoir que le fondement de la demande et son calcul ne sont pas précisés, que les congés payés s’acquièrent par du temps de travail mais que Mme [D] n’a comptabilisé aucun temps de travail effectif puisqu’elle n’a jamais prétendu intervenir pendant ses astreintes.

Il est établi que la salariée a bénéficié de congés payés puisque le bulletin de paie d’août 2021 mentionne 26 jours de congés pris et que, sur le décompte qu’elle produit en pièce 16, la salariée indique qu’elle a été en congés en août 2021. Elle ne fournit en outre aucun élément relativement au nombre de jours de congés acquis et non pris qui lui serait dû.

En revanche, en application de l’article L.3141-24 du code du travail, le rappel de salaire de 10.264,40 € ouvre droit à un rappel d’indemnité de congés payés y afférent d’un montant de 1.026,44 €, somme que la SCI De Galzan sera condamnée à payer à Mme [D].

Il sera en outre ordonné à la SCI De Galzan de remettre à Mme [D] des bulletins de salaire rectifiés. Il n’est pas justifié d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

En application de l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Mme [D] invoque les manquements suivants':

— un contrat de travail à temps partiel avec une durée de travail inférieure à 24 heures par semaine';

— le refus de régulariser un avenant au contrat afin d’augmenter la durée du travail alors que pendant 20 semaines consécutives, elle a effectué largement plus que les 48 heures de travail prévues au contrat';

— le non-respect du salaire minimum';

— l’impossibilité de prendre des congés payés.

En application des articles L.3123-7 et L.3123-27 du code du travail, le salarié en contrat à durée indéterminée à temps partiel bénéficie d’une durée minimale de travail hebdomadaire de 24 heures.

Une durée de travail inférieure peut être fixée à la demande du salarié soit pour lui permettre de faire face à des contraintes personnelles, soit pour lui permettre de cumuler plusieurs activités afin d’atteindre une durée globale d’activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à la durée mentionnée au même premier alinéa. Cette demande est écrite et motivée, et en l’espèce, il n’est pas justifié d’une telle demande de la salariée et il est à observer qu’elle a dès initialement et jusqu’en décembre 2020, travaillé très largement plus de 12 heures par semaine.

Une durée de travail inférieure, compatible avec ses études, est fixée de droit, à sa demande, au bénéfice du salarié âgé de moins de vingt-six ans poursuivant ses études. Tel n’était pas le cas de Mme [D], âgée de 49 ans lors de la signature du contrat.

Il est ainsi caractérisé que l’employeur n’a pas respecté la durée minimale de travail hebdomadaire.

En application de l’article L.3123-13 du code du travail, lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d’une période de quinze semaines ou pendant la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L.3121-44 si elle est supérieure, l’horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l’équivalent mensuel de cette durée, l’horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d’un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé.

L’horaire modifié est égal à l’horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement accompli.

En l’espèce, il résulte manifestement du détail des heures de travail par semaine entre le 17 août 2020 et le 3 janvier 2021 que le dépassement d’au moins deux heures de l’horaire contractuel hebdomadaire est avéré tant sur une période de 12 semaines consécutives que sur une période de 12 semaines parmi 15 semaines consécutives, et l’employeur ne justifie pas d’une opposition de la salariée à la modification de l’horaire contractuel hebdomadaire’et au contraire, il est établi que celle-ci la sollicitait puisque':

— suivant la pièce 13 de la salariée':

. par SMS du 30 décembre 2020, la gérante de la SCI De Galzan indique à la salariée qu’elle travaillera 4 nuits en janvier 2021, soit une nuit par semaine';

. la salariée s’étonne, indiquant que 14 nuits étaient prévues';

. la salariée de la SCI De Galzan répond': «'Je comprends que vous souhaitiez travailler davantage, comme vous me l’avez déjà demandé par le passé. Cependant, pour cela, votre contrat actuel n’étant que d’une présence de nuit de 12 heures par semaine, il convient de modifier votre contrat de travail'»';

— suivant la pièce 7 de l’employeur':

. par SMS du 5 janvier 2021, la salariée indique «'j’attends notre entretien afin de modifier mon contrat de travail'»

. la gérante de la SCI De Galzan répond': «'Par ailleurs, vous n’avez jamais souhaité auparavant une modification de votre contrat alors même que vous avez su me demander de faire plus de présence de nuit. Et peu de jours après avoir remis en cause l’essence même du contrat (cf votre courrier LRAR), allégué des éléments erronés, spécifié dans un message vocal que vous saisissez les prud’hommes, vous attendez un rendez-vous pour une modification dudit contrat de travail. Permettez-moi de m’interroger sur la cohérence de tout cela''».

Ce manquement est donc également avéré.

De même, il est établi que la salariée était payée en deçà du SMIC puisque, en août 2020 par exemple, elle a perçu 338,24 € pour 9 gardes, soit 108 heures, soit un salaire horaire de 3,13 € là où le SMIC était de 10,15 €/heure, et que ce constat d’une rémunération plus de trois fois inférieure à celle minimale est avéré chaque mois.

En revanche, comme déjà retenu, le manquement au droit aux congés payés n’est pas avéré.

Ces manquements ont causé à la salariée un préjudice matériel et moral, puisque, outre une rémunération perçue inférieure à celle minimale, en janvier 2021, elle s’est vue refuser l’augmentation de la durée de travail à laquelle elle avait droit, et effectivement appliquer, ce, jusqu’au terme du contrat, une durée de travail inférieure de moitié à la durée minimale. Il est raisonnable d’évaluer son préjudice à la somme de 5.000 € que la SCI De Galzan sera condamnée à lui payer.

II Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

La demande de prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur du contrat de travail à la date de la prise d’acte par la salariée de la rupture du contrat de travail au motif de manquements commis par l’employeur doit être analysée comme tendant à juger que la prise d’acte par la salariée de la rupture du contrat de travail est justifiée et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail est un mode de rupture du contrat de travail par l’effet duquel le salarié met un terme au lien salarial en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur. Elle entraîne immédiatement et définitivement la rupture du contrat de travail ; pour être valable, elle n’a pas à être acceptée par l’employeur, lequel n’a pas à en accuser réception ; inversement, le simple fait que l’employeur en accuse réception et remette au salarié ses documents de fin de contrat ne signifie pas que l’employeur admet tacitement le bien-fondé des reproches du salarié. Les termes de la lettre de prise d’acte ne fixent pas les termes du litige.

Il appartient à la juridiction prud’homale de déterminer les effets de cette prise d’acte. Ainsi, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse selon la nature des manquements reprochés à l’employeur, s’ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; elle produit les effets d’une démission si les manquements de l’employeur ne sont pas caractérisés ou pas suffisamment graves.

La charge de la preuve pèse sur le salarié.

En l’espèce, il est établi que l’employeur a imposé à la salariée une durée de travail hebdomadaire inférieure de moitié à la durée légale minimale, a refusé en janvier 2021 de modifier la durée du travail conformément aux dispositions de l’article L.3123-13 du code du travail, et a rémunéré la salariée à un taux plus de trois fois inférieur à celui du SMIC. Il s’agit là de manquements particulièrement graves empêchant la poursuite du contrat de travail. Dès lors, la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application des articles L.1234-1 et L.1234-5 du code du travail, la salariée, qui avait une ancienneté comprise entre six mois et moins de deux ans, a droit à une indemnité compensatrice d’un préavis d’une durée d’un mois, soit 544,96 €, outre 54,50 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, lorsque le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris, s’agissant d’un salarié qui, telle Mme [D], avait un an d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, entre 0,5 et 2 mois de salaire brut.

Compte tenu d’un salaire de référence de 789,70 € déterminé en considération des salaires que Mme [D] aurait dû percevoir de novembre 2020 à octobre 2021, et des circonstances de l’espèce, il lui sera alloué une indemnisation de 1.579,40 €.

III Sur les demandes accessoires

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la SCI De Galzan, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel. En application des articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi’n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, elle sera condamnée à payer les sommes de'1.500 € à la Selarl Balespouey Lemuet Toujas-Lebourgeois représentée par Maître Sandrine Lemuet avocat de Mme [D] et de 1.000 € à Mme [D], et déboutée de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement rendu par le 10 novembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Tarbes hormis en ce qu’il a débouté Mme [C] [D] de ses demandes au titre des indemnités de repas et de dommages et intérêts pour retard dans le passage de la visite médicale et fausse déclaration du poste occupé,

Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

Condamne la SCI De Galzan à payer à Mme [C] [D] une somme de 10.264,40 € à titre de rappel de salaire, outre une somme de 1.026,44 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

Condamne la SCI De Galzan à remettre à la Mme [C] [D] des bulletins de salaire rectifiés conformément à la présente décision, et dit n’y avoir lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte,

Condamne la SCI De Galzan à payer à Mme [C] [D] une somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et moral subi du fait de l’exécution déloyale du contrat de travail,

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SCI De Galzan à payer à Mme [C] [D] une somme de 544,96 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre une somme de 54,50 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

Condamne la SCI De Galzan à payer à Mme [C] [D] une somme de 1.579,40 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SCI De Galzan à payer à Mme [C] [D] une somme de 1.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande de ce chef,

Condamne la SCI De Galzan à payer à la Selarl Balespouey Lemuet Toujas-Lebourgeois représentée par Maître Sandrine Lemuet avocat de Mme [D] une somme de 1.500 € en application des articles 700 du code de procédure et 37 de la loi’n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique,

Condamne la SCI De Galzan aux dépens exposés en première instance et en appel qui seront recouvrés en la forme prévue en matière d’aide juridictionnelle.

Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,