N° de minute : 2025/1

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 16 Janvier 2025

Chambre commerciale

N° RG 23/00005 – N° Portalis DBWF-V-B7H-TUL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Décembre 2022 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA (RG n° :19/321)

Saisine de la cour : 01 Février 2023

APPELANT

M. [D] [A],

demeurant [Adresse 3] (POLYNÉSIE FRANÇAISE)

Représenté par M^e Nicolas MILLION de la SARL NICOLAS MILLION, avocat au barreau de NOUMEA

Représenté par M^e Robin QUINQUIS de la SELARL JURISPOL, avocat au barreau de POLYNESIE

INTIMÉ

S.E.L.A.R.L. [F] [Y], ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL [7],

Siège social : [Adresse 1]

AUTRE INTERVENANT

MINISTERE PUBLIC

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 Novembre 2024, en chambre du conseil, devant la cour composée de :

M. François GENICON, Président de chambre, président,

M^me Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,

M^me Zouaouïa MAGHERBI, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M^me Zouaouïa MAGHERBI.

16/01/2025 : Copie revêtue de la formule exécutoire – Me [Y] ;

Expéditions – M^e MILLION ; M^e QUINQUIS ;

— Copie CA ; Copie TMC

Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO

Greffier lors de la mise à disposition : M^me Mikaela NIUMELE

L’affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. François GENICON, président, et par M^me Mikaela NIUMELE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

Procédure de première instance :

La société à responsabilité limitée dénommée [7], ayant pour objet la location avec opérateur de matériel de construction, travaux routiers et aéroportuaires à [Localité 6] a été immatriculée le 2 mars 2009.

Monsieur [D] [A], fils de Monsieur [V] [C] fondateur de la société [7], a été désigné en qualité de gérant le 7 juin 2012.

Par jugement du 1er février 2016, le tribunal mixte de commerce de Nouméa, sur déclaration de cessation des paiements de la Sarl [7], a prononcé sa liquidation judiciaire, fixé la date provisoire de cessation des paiements au 1er mars 2015 et désigné la Selarl [Y] en qualité de mandataire liquidateur.

Selon requête réceptionnée au greffe le 10 janvier 2019, la selarl [Y], ès qualités, a fait citer Monsieur [D] [A] aux fins de solliciter le prononcé de sanctions personnelles.

Elle a demandé au tribunal, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, de :

— condamner Monsieur [D] [A] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la Sarl [7], soit la somme de 20 023 265 F CFP,

— prononcer contre Monsieur [D] [A] une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de quinze ans,

— condamner Monsieur [D] [A] aux entiers dépens.

Le 15 décembre 2022, le Tribunal mixte de commerce de Nouméa a :

— condamné Monsieur [D] [A] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la Sarl [7] à hauteur de la somme de 20 023 265 F.CFP ;

— dit que cette somme est payable entre les mains de la Selarl [F] [Y], ès qualités de mandataire liquidateur de la Sarl [7] ;

— débouté la Selarl [F] [Y], ès qualités de mandataire liquidateur, de sa demande d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commercial ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant un activité économique ;

— débouté Monsieur [D] [A] de sa demande au titre de l’article 700 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE DE LA NOUVELLE CALÉDONIE ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— condamné Monsieur [D] [A] aux dépens.

Procédure d’appel :

Par requête et mémoire ampliatif déposés les 1er février 2022 et 28 avril 2023, Monsieur [D] [A] a interjeté appel de cette décision aux fins d’infirmation.

Par conclusions déposées le 15 mai 2024, auxquelles il convient de se référer pour de plus amples développements des moyens en fait et en droit, il demande à la cour de :

— Infirmer le jugement le jugement du 15 décembre 2022 en ce qu’il a condamné

Monsieur [D] [A] au titre de l’insuffisance d’actif de la société [7] ;

— Dire et juger que l’assignation délivrée le 9 janvier 2012 n’a pas pu interrompre

la prescription en raison de l’absence de la mention relative à la convocation en personne qui constitue une fin de non-recevoir ;

— En conséquence et par application de l’article L 651 -2 du code du commerce déclarer prescrite l’action de Me [Y] ès qualité et l’en débouter ;

— Déclarer irrecevable l’action introduite par Me [Y] en l’absence de convocation effective du dirigeant avant la clôture des débats ;

— Constater l’absence de faute de gestion de M.[A] et débouter Me

[Y] de l’intégralité de ses demandes ;

Subsidiairement, vu les principes de causalité et de proportionnalité,

— Réduire le montant des éventuelles condamnations prononcées à l’encontre de Monsieur [D] [A] ;

Pour le surplus,

— Confirmer parte in qua le jugement entrepris en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à

interdiction de gérer ;

— Condamner Me [Y] ès qualité à payer la somme de 350.000 F CFP au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens.

Par conclusions déposées le 29 décembre 2023 par voie électronique, auxquelles il convient de se référer pour de plus amples développements des moyens en fait et en droit, Monsieur [D] [A] expose à titre liminaire que l’action de Me [Y] est prescrite dès lors que la convocation pour être entendu personnellement en tant que dirigeant est intervenue le 5 octobre 2021, alors que l’assignation lui a été délivrée le 9 janvier 2019 sans aucune mention de son audition personnelle en vertu de l’article R. 651-2 du code de commerce.

En second lieu, il conteste l’existence d’une insuffisance d’actif puisque le passif pris en compte par le mandataire est à titre provisionnel et que l’ensemble de l’actif à recouvrer n’a pas selon lui été pris en compte. En conséquence, dès lors que le mandataire ne caractérise aucun abus et que le seul fait que l’exploitation ait généré des passifs n’est pas de nature à justifier une sanction du dirigeant, il demande à la cour de débouter le mandataire.

ll conteste chacun des griefs invoqués par le mandataire aux fins de retenir sa responsabilité dans la faillite de la société [7]. Il déclare n’avoir commis aucune faute de gestion, considérant que les difficultés rencontrées par la Sarl [7] sont essentiellement conjoncturelles et extérieures au comportement des dirigeants, ne pas avoir poursuivi abusivement l’exploitation déficitaire et avoir spontanément déposé le bilan dès lors que la société [7] a cessé toute activité en 2015.

ll conteste de même la tenue d’une comptabilité incomplète et fait valoir qu’il a transmis la comptabilité des exercices 2012 et 2013 et que l’absence de production des comptes au titre du dernier exercice clos est insuffisant à justifier une action en responsabilité du dirigeant puisque cette circonstance n’est pas de nature à avoir contribué à l’insuffisance de l’actif. ll conteste enfin avoir accumulé des faillites puisqu’il n’a fait l’objet d’aucune mesure de faillite personnelle au sens du droit des procédures collectives.

Par conclusions déposées le 19 juin 2024, auxquelles il convient de se référer pour de plus amples développements des moyens en fait et en droit, la Selarl [Y], ès qualités, sollicite quant à elle la confirmation de la décision entreprise. Elle expose que l’article R.651-2 n’est pas applicable sur le Territoire et qu’aux termes des articles 317-1 et 324 de la délibération n°352 du 18 janvier 2008, la convocation à l’audition peut valablement intervenir postérieurement au dépôt de la requête.

Selon elle, il n’y est nullement dit que l’absence de convocation dans le délai de prescription rend l’action prescrite.

A l’appui de son action en responsabilité, la Selarl [Y], ès qualités, fait valoir que le passif de la Sarl [7] actualisé s’élève à 20 163 265 F CFP, alors qu’il n’existe plus aucun actif réalisable (l’actif recouvré correspondant au solde créditeur d’un compte bancaire à hauteur de 140 000 F CFP).

Elle se prévaut des fautes de gestion, tenant à :

— la poursuite abusive de l’exploitation déficitaire dès l’année 2014 à l’origine d’un accroissement du passif,

— l’absence de tenue d’une comptabilité complète, à défaut d’avoir remis le bilan comptable 2014, en lien avec l’insuffisance d’actif,

— l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans les délais impartis, puisque le bilan n’a été déposé que le 09 décembre 2015

— au cumul de faillite de Monsieur [C] qui a été gérant de la Sarl [4] placée en liquidation judiciaire par jugement du 18 juin 2014 avec un passif de l’ordre de 15 000 000 FCFP et de la Sarl [5] placée en liquidation judiciaire par jugement du 1er février 2016 avec un passif d’environ 19 000 000 F.CFP.

Le ministère public a le 4 octobre 2024 sollicité la confirmation de la décision.

La clôture est intervenue le 22 octobre 2024 et l’affaire a été fixée à l’audience du 28 novembre 2024.

Sur ce

Sur la fin de non recevoir :

La cour rappelle que seul le dépôt de la requête au tribunal vaut saisine et interruption du délai de prescription de l’action en comblement de l’insuffisance d’actifs et en interdiction de gérer.

Ainsi, si la convocation du dirigeant pour l’entendre est une formalité substantielle en application de l’article L651-2 du code de commerce, il n’en demeure pas moins que la régularité de la procédure en cours d’instance ne fait plus obstacle à toute éventuelle condamnation ultérieure du dirigeant poursuivi en comblement de passif et interdiction de gérer.

C’est donc à juste titre que le premier juge a rejeté la fin de non recevoir soulevée par M. [D] [A] et déclaré l’action en responsabilité du dirigeant recevable.

La cour confirme donc la décision entreprise sur ce point.

Sur le comblement de l’insuffisance d’actif et les fautes de gestion :

Sur l’insuffisance d’actif :

Aux termes de l’article L65l-2 du Code de commerce « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actifs décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ».

En l’espèce, M.[D] [A] a été le gérant de la société [7] à compter du 7 juin 2012.

Il résulte de l’état des créances signé par le Juge-Commissaire le 29 août 2017, et par la suite actualisé, que le passif de la société s’élevait à titre définitif à la somme de 20.163.265 F CFP d’une part et que le seul actif recouvré est un solde créditeur d’un compte bancaire à hauteur de 1.140.000 F CFP. Toutefois, M.[C] justifie en cours de procédure avoir fait un virement de 9 108 622 F CFP, en sa qualité de caution, le 14 février 2024, l’insuffisance d’actif est désormais de 12 296 652 F CFP.

Me [Y], ès qualité, sollicite la condamnation de l’appelant à supporter le montant de l’insuffisance d’actif réactualisé à hauteur de 12 296 652 F CFP (déduction faite du versement de 7 726 613 F CFP effectué par M.[C] en sa qualité de caution) et son interdiction de gérer pour une durée de 15 ans.

Elle explique que M.[D] [A] ne justifie pas des actifs dont il fait état dans sa déclaration de cessation des paiements ni en première instance, ni en appel.

La cour observe qu’il n’est pas contesté que ce dernier a fait état dans un premier temps d’une cuve power master et d’un effaceur inimark, non retrouvés, puis en additif à son inventaire de l’existence d’un tracteur Astra et d’une remorque Louault en cours de procédure de liquidation. Ces actifs indisponibles ont été donnés en compensation d’une dette de la société [7] à l’égard de M. [I] de 3 500 000 F CFP. Selon elle, cette dissimulation d’actifs est une faute grave, ce qui ne lui a pas permis de vérifier l’état des créances.

M.[D] [A] s’oppose à ces demandes estimant n’avoir commis aucune faute de gestion d’une part et que d’autre part, la réalisation des actifs déclarés existants au moment de la liquidation est selon lui incomplète dès lors que la société est propriétaire de divers matériels (tracteur astra, remorque Louault, matériel de signalisation routière…) conservés par des tiers et qui doivent être cédés pour réduire le passif de la société [7].

Ces éléments, pris en leur ensemble, permettent de retenir un état de cessation des paiements bien plus ancien que la date retenue dans le jugement du 1er février 2016.

En conséquence, faute pour l’appelant d’avoir tardé à déposer le bilan, poursuivant abusivement l’exploitation malgré l’insuffisance d’actif constaté et avéré, et ce depuis décembre 2014, bien avant la date retenue par le tribunal, il a contribué ainsi à l’aggravation du passif de la société [7], notamment en générant de nouvelles dettes ( CAFAT, patente et prêts impayés). La faute de gestion lui est dès lors imputable et

Sur les fautes de gestion :

Sur la déclaration de l’état de cessation de paiement :

La cour constate comme l’a fait à juste titre le premier juge que M.[D] [A] a déposé le bilan au-delà du délai de 45 jours à compter de la date de cessation de paiement.

En effet, M.[D] [A] a choisi de poursuive l’activité de sa société qui était en cessation de paiement dès le premier trimestre 2015, accroissant ainsi son passif qui n’a cessé d’augmenter pendant toute cette période allant du 15 avril 2015 au 9 décembre 2015.

Il a dès lors commis une faute de gestion aggravant la situation financière obérée de la société [7].

Sur la tenue d’une comptabilité et la poursuite de l’activité :

La cour constate comme l’a fait à juste titre le premier juge la défaillance de M.[D] [A] par : l’absence de tenu d’une comptabilité constante des exercices 2014/2015, l’achat de matériel onéreux en 2013, aggravant un peu plus un déficit récurrent que la société [7] qui est en grande difficulté dès 2012 et ce alors qu’au 31 décembre 2013, elle avait cumulé plus de 34 000 000 F CFP de pertes et de nouvelles dettes fiscales, sociales et bancaires durant l’année 2014, autant de fautes de gestion ayant amené au dépôt du bilan de la société [7] et sa liquidation judiciaire.

Ainsi, c’est par une juste appréciation des éléments de l’espèce que le premier juge a retenu la faute de gestion dans la poursuite abusive de l’exploitation de la société [7] ayant conduit à l’aggravation de l’insuffisance d’actif et à la cessation des paiements.

La cour confirme la décision entreprise sauf en ce qu’elle a condamné M.[D] [A] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la Sarl [7] à hauteur de 20 023 265 F CFP. Statuant à nouveau, la cour dit que M.[D] [A] sera condamné à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la SARL [7] à hauteur de 12 296 652 F CFP.

Sur l’interdiction de gérer :

Aux termes de l’article L. 653-8 du code de commerce, dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L’interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n’aura pas remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer en application de l’article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture. Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui a omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Dans ces conditions, les comportements incriminés par les articles L 653-4, L 653-5 ou L 653-8 du code de commerce peuvent être reprochés au dirigeant :

— avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale,

— avoir omis de tenir une comptabilité à jour pour l’exercice 2014/2015,

— avoir omis de demander l’ouverture d’une procédure collective dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements.

M.[D] [A] étant né le [Date naissance 2] 1983, une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de dix ans sera prononcée à son encontre.

M.[D] [A] succombant en la présente instance sera condamné aux dépens et à payer à Me [Y], ès qualité, une somme de 100 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.

Par ces motifs

La cour

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a :

— condamné M.[D] [A] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la Sarl [7] à hauteur de 20 023 265 F CFP ;

— et débouté la Selarl [F] [Y], ès qualités de mandataire liquidateur, de sa demande d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commercial ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant un activité économique

Statuant à nouveau,

Condamne M.[D] [A] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la Sarl [7] à hauteur de 12 296 652 F CFP ;

Dit que cette somme est payable entre les mains de la Selarl [F] [Y], ès qualités de mandataire liquidateur de la Sarl [7] ;

Prononce à l’encontre de M.[D] [A] une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de dix ans ;

Condamne M.[D] [A] à payer à la Selarl [F] [Y], ès qualités de mandataire liquidateur de la Sarl [7] une somme de 100 000 F CFP au titre de l’article 700 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE DE LA NOUVELLE CALÉDONIE ;

Condamne M.[D] [A] aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier, Le président.