N° de minute : 2025/56

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 31 mars 2025

Chambre civile

N° RG 22/00270 – N° Portalis DBWF-V-B7G-TJ4

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 mars 2020 par le tribunal de première instance de PAPEETE (RG n° 11/00656)

Saisine de la cour : 15 septembre 2022

APPELANT

Me [M] [K], ès qualités de liquidateur judiciaire de la Sarl LE GRAND LARGE,

Siège social [Adresse 3]

Représenté par M^e Béatrice AUPLAT-GILLARDIN de la SARL GILLARDIN AVOCATS, avocat au barreau de NOUMEA

Représenté par M^e Michèle MAISONNIER, avocat au barreau de POLYNESIE

INTIMÉS

[Adresse 11], représenté par son syndic en exercice, la SARL SOGECO,

Siège social : [Adresse 2]

Représenté par M^e Stéphane LENTIGNAC de la SELARL SOCIETE D’AVOCAT DE GRESLAN-LENTIGNAC, avocat au barreau de NOUMEA

Représenté par M^e Gilles GUEDIKIAN, avocat au barreau de POLYNESIE

SOCIÉTÉ MUTUELLE D’ASSURANCE DU BÂTIMENT & DES TRAVAUX PUBLICS (SMABTP), prise en la personne de son représentant légal,

Siège social : [Adresse 4]

Représentée par M^e Véronique LE THERY de la SELARL CABINET D’AFFAIRES CALEDONIEN, avocat au barreau de NOUMEA

Représentée par M^e Thierry JACQUET, avocat au barreau de POLYNESIE

31/03/2025 : Copie revêtue de la formule exécutoire – M^e EFTIMIE-SPITZ et M^e MIKOU (LR/AR) ;

Expéditions – M^e LE THERY ; M^e LENTIGNAC ; M^e AUPLAT-GILLARDIN

— Copie CA ; Copie TPI

SOCIETE TAHITIENNE DES TECHNIQUES DU TOIT (S3T),

Siège social : [Adresse 9]

Représentée par M^e Mourad MIKOU de la SELARL TIKI LEGAL, avocat au barreau de POLYNESIE

M. [I] [S],

demeurant [Adresse 1]

Représenté par M^e Marie EFTIMIE-SPITZ, avocat au barreau de POLYNESIE

Mme [G] [P] épouse [S]

demeurant [Adresse 1]

Représentée par M^e Marie EFTIMIE-SPITZ, avocat au barreau de POLYNESIE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 décembre 2023, en audience publique, devant la cour composée de :

M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,

M^me Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,

M^me Zouaouïa MAGHERBI, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M^me Marie-Claude XIVECAS.

Greffier lors des débats et lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, le délibéré fixé au 26/02/2024 ayant été successivement prorogé au 11/03/2024 puis au 29/04/2024 puis au 03/06/2024 puis au 08/07/2024 puis au 19/08/2024 puis au 26/09/2024 puis au 28/10/2024 puis au 28/11/2024 puis au 09/12/2024 puis au 20/01/2025 puis au 27/02/2025 puis au 31/03/2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

La SARL Le Grand Large a fait réaliser, en qualité de promoteur, un immeuble à usage d’habitation situé à [Localité 6], dénommé [Adresse 8], comprenant 104 appartements, répartis sur quatre bâtiments (A, B, C et D).

L’autorisation de construire a été obtenue suivant permis délivré le 2 juillet 2002 avec autorisation transférée à la socété Le Grand Large le 1er octobre 2002.

Le lot gros-'uvre de cette opération de construction a été attribué par le promoteur, maître de l’ouvrage, à la Société de génie civil et de bâtiment, ci-après dénommée la Sogeba, et le lot étanchéité à la Société tahitienne des techniques du toit, ci-après dénommée la société S3T.

La société Le Grand Large a par ailleurs souscrit une police d’assurance décennale auprès de la Société mutuelle d’assurance du bâtiment et des travaux publics, ci-après dénommée SMABTP.

Deux certificats de conformité ont été délivrés, le premier le 14 octobre 2004 excluant la piscine, le second le 19 octobre 2004 incluant cette dernière.

Le Bureau Veritas a établi un rapport le 25 novembre 2004 notant des infiltrations d’eau dans les appartements et des infiltrations d’eau au niveau des joints de dilatation du dessus des voiles de séparation des terrasses.

Saisi par la société Le Grand Large contre la Sogeba et la société S3T, le juge des référés du tribunal de première instance de Papeete a ordonné le 25 février 2005 une expertise confiée à M. [O] lequel a déposé son rapport le 24 octobre 2005.

Lors de l’assembIée générale du 3 avril 2007, le [Adresse 10] Le Grand Large, ci-après dénommé le syndicat des copropriétaires, a été autorisé à intenter une action en justice à l’encontre du promoteur à défaut de reprise des désordres avant le 30 juin 2007.

Saisi par le syndicat des copropriétaires contre la société Le Grand Large, suite à la poursuite d’infiltrations d’eau par divers endroits de l’ouvrage, le juge des référés du tribunal civil de première instance de Papeete a ordonné, le 30 mars 2009, une nouvelle expertise, puis, à la requête de la société Le Grand Large, il a, par ordonnance du 18 octobre 2010, déclaré les opérations d’expertise communes à la SMABTP et la Sogeba.

L’expert [O] a remis deux rapports en date du 23 février 2011 décrivant les désordres et les coûts de remise en état au seul contradictoire de la société Le Grand Large et de la copropriété.

Par ordonnance en date du 17 octobre 2011, le juge des référés de Papeete a débouté la société Le Grand Large de l’ensemble de ses demandes et la société S3T de sa demande en dommages et intérêts.

Par arrêt en date du 28 mars 2013, la cour d’appel de Papeete a notamment :

— confirmé l’ordonnance entreprise en ce qu’elle avait rejeté la demande d’expertise dirigée contre la société S3T et a condamné la société Le Grand Large à payer à la société S3T la somme de 150 000 FCFP au titre des frais irrépétibles de première instance,

— réformé cette ordonnance pour le surplus, faisant droit à la demande d’expertise dirigée contre la SOGEBA, représentée par Me [K], représentant des créanciers, et contre la SMABTP, et désignant pour y procéder M. [O], avec la mission habituelle.

Cet arrêt n’a pas été exécuté.

Par requête en date du 12 juillet 2011 et suivant acte d’huissier du 28 juillet 2011, le syndicat des copropriétaires a attrait la société Le Grand Large et son assureur, la compagnie QBE insurance international limited, devant le tribunal de première instance de Papeete aux fins d’obtenir leur condamnation in solidum à lui payer les sommes de :

—  48 167 490 FCFP correspondant au coût des travaux de remise en état des désordres préconisés par l’expert judiciaire,

—  6 261 708 FCFP correspondant à la TVA y afférente,

—  3 000 000 FCFP à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, avec intérêts au taux légal à compter du 23 février 2009 et anatocisme, le tout sous bénéfice de l’exécution provisoire,

—  300 000 FCFP en application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Par ordonnance en date du 25 janvier 2012, le juge de la mise en état du tribunal a :

— déclaré irrecevables les demandes formées par la société Le Grand Large tendant à l’annulation des rapports d’expertise du 23 février 2011, à l’obtention d’un complément d’expertise et à être relevée et garantie par les sociétés Sogeba, SMABTP et S3T,

— condamné la société Le Grand Large à payer au syndicat des copropriétaires la somme provisionnelle de 48 167 490 FCFP à valoir sur la réparation du préjudice subi du fait des désordres avec exécution provisoire.

Sur appel formé contre cette ordonnance, par arrêt du 16 mai 2013, la cour d’appel de Papeete a sursis à statuer sur la demande des parties et renvoyé l’affaire au motif que « l’un des magistrats composant la formation devant laquelle l’affaire a été mise en délibéré est occupant d’un des appartements de la résidence [Adresse 5] pour lequel des désordres ont été relevés par l’expert [O] et qu’il échoyait, dans I’intérêt d’une administration impartiale de la justice, de renvoyer l’examen de l’affaire devant une autre composition ».

Par arrêt en date du 25 juillet 2013, la cour d’appel de Papeete, composée hors la présence de M. [S], conseiller en question, a réformé partiellement l’ordonnance, condamnant la société Le Grand Large à payer au syndicat des copropriétaires une provision de 13 416 000 FCFP à valoir sur les réparations des parties communes et dit que le syndicat des copropriétaires n’avait pas qualité pour solliciter une provision au nom des copropriétaires au titre des réparations des appartements.

Par ordonnance en date du 16 avril 2014, le juge de la mise en état du tribunal de Papeete a déclaré recevable la demande de provision formée par le syndicat des copropriétaires au titre des travaux de remise en état des parties privatives et condamné la société Le Grand Large à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 24 969 744 F CFP à titre de provision à valoir sur sa créance de dommages et intérêts au titre de la réparation de son préjudice.

Par conclusions d’intervention volontaire enregistrées au greffe le 19 novembre 2014, M. [S] et Mme [P] épouse [S] ont sollicité du tribunal la condamnation de la société Le Grand Large à leur payer la somme de 1 412 926 FCFP en réparation de leur préjudice matériel et celle de 1 000 000 FCFP en réparation du trouble de jouissance et du dommage moral par eux subis, sous le bénéfice de I’exécution provisoire, outre 150 000 FCFP au titre des frais irrépétibles.

Par jugement du 25 novembre 2013, le tribunal mixte de commerce de Papeete a prononcé la liquidation judiciaire de la société Sogeba. Aucune des parties n’a déclaré de créance.

Par jugement en date du 25 janvier 2016, le tribunal mixte de commerce de Papeete a placé la société Le Grand Large en liquidation judiciaire, Me [K] étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Par requête enregistrée au greffe le 21 décembre 2016, la société Le Grand Large, prise en la personne de son liquidateur judiciaire, a saisi le tribunal de première instance de Papeete d’une demande en paiement dirigée contre le Syndicat des Copropriétaires des sommes de :

—  3 483 140 FCFP avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure,

—  150 000 FCFP en application de l’articIe 407 du code de procédure civile.

Les procédures issues de la requête du 12 juillet 2011 et du 21 décembre 2016 ont été jointes par ordonnance en date du 31 mai 2017.

Par jugement en date du 16 mars 2020, frappé du présent appel, le tribunal de première instance de Papeete a :

— constaté que le syndicat des copropriétaires s’était désisté de son instance diligentée à l’encontre de la compagnie QBE et qu’aucune demande n’était formulée à l’encontre de celle-ci,

— dit que la société Le Grand Large était tenue à réparation des désordres affectant les parties communes de la résidence [Adresse 5] ainsi que ceux subis par les époux [S] au sein de leurs parties privatives,

— fixé à ce titre la créance du syndicat des copropriétaires au passif de la liquidation judiciaire de la société Le Grand Large à la somme de 12 090 898 FCFP,

— fixé la créance des époux [S] à ce titre à la somme de 2 412 929 FCFP déclarée au passif de la liquidation judiciaire de la société Le Grand Large,

— dit que le tribunal judiciaire de Paris était compétent pour statuer sur la garantie due par la SMABTP, assureur de la société Le Grand Large, en application des dispositions de l’article 19 des conditions générales de la police d’assurance souscrite par la société Le Grand Large et renvoyé les parties à mieux se pourvoir de ce chef,

— condamné la société S3T à réparer l’entier préjudice subi par le syndicat des copropriétaires du fait des désordres subis,

— évalué les travaux de reprise afférents à la somme de 48 167 490 FCFP,

— condamné la société S3T à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 48 167 940 F CFP à ce titre, indexée sur l’indice de la construction en sa valeur du mois de février 2011,

— débouté Me [K], ès qualités de liquidateur de la société Le Grand Large, de l’ensemble de ses demandes,

— condamné la société S3T à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 600 000 FCFP en application de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française,

— condamné la société S3T aux dépens.

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête enregistrée au greffe le 18 août 2020, Me [K], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Le Grand Large, a interjeté appel de cette décision.

Par requête enregistrée au greffe le 18 août 2020, la société S3T a également relevé appel de ce jugement.

Par ordonnance du conseiller de la mise en état du 18 janvier 2021, les deux procédures issues de ces requêtes, enregistrées sous les numéros RG 20/00238 et RG 20/00233, ont été jointes sous le numéro RG 20/00233.

Par simple mention au dossier, le conseiller de la mise en état a soumis au contradictoire des parties la possibilité d’un dépaysement de l’affaire à l’issue de la mise en état et enjoint les avocats à conclure sur ce point, sans préjudice de leurs conclusions au fond.

Par arrêt du 25 août 2022, la cour d’appel de Papeete s’est dessaisie du dossier et a renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Nouméa. L’affaire a été enregistrée le 13 septembre 2022 au greffe de la cour d’appel de Nouméa.

Aux termes de ses dernières écritures du 16 mai 2022, la société S3T demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’elle a été condamnée à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 48 167 490 FCFP avec indexation et celle de 600 000 FCFP sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile locale. Statuant à nouveau, elle demande de dire irrecevable la demande du syndicat des copropriétaires et de le débouter de toutes ses prétentions et le voir condamner à lui payer la somme de 600 000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait grief au premier juge d’avoir retenu sa responsabilité dans la survenue des désordres alors que ces derniers ne lui incombent pas, n’entrant pas dans le champ contractuel et étant imputables à la société chargée du gros oeuvre, la société Sogeba.

En tout état de cause, elle conclut à l’irrecevabilité de la demande en raison :

* du défaut d’habilitation du syndicat des copropriétaires à agir à son encontre faute d’autorisation de l’assemblée générale,

* de la prescription de l’action, le syndicat des copropriétaires n’ayant formulé des prétentions à son encontre que par conclusions du 13 novembre 2019, soit quinze ans après la réception des travaux,

* de l’inopposabilité du rapport d’expertise sur lequel se fonde uniquement le syndicat des copropriétaires.

Par conclusions récapitulatives et en réplique, Me [K], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Le Grand Large, demande à la cour de confirmer la décision, excepté en ce que :

— elle l’a débouté de sa demande dirigée contre le syndicat des copropriétaires en remboursement du trop perçu ;

— elle a fixé la créance du syndicat des copropriétaires au passif de la société Le Grand Large à la somme de 12 090 898 FCFP :

— elle a fixé la créance des époux [S] au passif de la société Le Grand Large.

Et statuant à nouveau de ces chefs, il demande de :

— condamner le syndicat des copropriétaires à lui payer, ès qualités, la somme de 3 627 664 FCFP avec intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2014, date d’enregistrement de la requête au greffe au titre du trop-versé ;

— fixer la créance du syndicat des copropriétaires au passif de la liquidation judiciaire de la société S3T à la somme de 738 251 FCFP ;

— par suite du désistement des époux [S], dire nulle et non avenue la fixation de leur créance au passif de la société Le Grand Large ;

— débouter le syndicat de ses demandes contraires et plus amples ;

— condamner la société S3T à rembourser à la société Le Grand Large la somme de 48 167 490 FCFP représentant le préjudice subi lié au défaut d’étanchéité et payée par la société ;

— condamner le syndicat des copropriétaires à payer à la société Le Grand Large la somme de 350 000 FCFP sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile locale ;

— le condamner aux dépens.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives et responsives, le syndicat des copropriétaires demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la responsabilité de la société S3T ;

— l’infirmer en ce que tribunal de première instance de Papeete s’est déclaré incompétent au profit du tribunal judiciaire de Paris pour statuer sur la garantie de la SMABTP, en ce qu’il a évalué les travaux de reprise afférents aux désordres à la somme de 48 167 490 FCFP et en ce qu’il a fixé la créance du syndicat à la liquidation judiciaire de la société Le Grand Large à la somme de 12 090 898 FCFP ;

— condamner in solidum la société S3T et la SMABTP à lui payer la somme de 137 438 316 FCFP en deniers ou quittances soit un solde de 88 532 575 FCFP, après déduction des sommes déjà reçues au titre des travaux de reprise ;

— condamner Me [K], ès qualités, au paiement après compensation de la somme de 1 051 671 FCFP au titre du solde de sa créance de charges de copropriété impayées (4 535 111 – 3 483 440) ;

— fixer la créance du syndicat des copropriétaires à la liquidation judiciaire de la société Le Grand Large à la somme de 16 277 419 FCFP se décomposant comme suit :

* 6 261 708 FCFP au titre de la TVA

* 3 000 000 FCFP au titre du préjudice moral

* 1 830 600 FCFP au titre de la mission technique du bureau Veritas

* 4 535 111 FCFP au titre des charges de copropriété impayées

* 600 000 FCFP au titre des frais irrépétibles ;

— condamner in solidum Me [K], ès qualités, et la société S3T à lui payer la somme de 350 000 FCFP sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile et aux dépens d’appel.

Par conclusions du 12 mai 2022, M. et Mme [S] prient la cour de :

— faire droit à l’acquiescernent de M. et Mme [S] à la demande d’infirmation de la société Le Grand Large représentée par son liquidateur Me [K] pour les chefs de décision qui les concerne ;

— faire droit à leur désistement d’instance en vue de voir représenter leurs intérêts par le syndicat des copropriétaires de la [Adresse 7], conformément au mandat qu’il a reçu, de l’ensemble des copropriétaires ;

— dire n’y avoir lieu aux frais irrépétibles.

Par écritures récapitulatives du 13 mai 2022, la SMABTP demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il s’est déclaré incompétent au profit du tribunal judiciaire de Paris ;

subsidiairement,

— juger prescrite l’action dirigée à son encontre ;

— à défaut, surseoir à statuer dans l’attente de l’expertise ordonnée au contradictoire de la concluante ;

— en toute hypothèse, dire que les désordres sont hors du champ de la garantie ;

— débouter le syndicat des copropriétaires de toutes ses prétentions ;

— le condamner à lui payer la somme de 500 000 FCFP au titre des frais irrépétibles ;

— le condamner aux dépens.

Vu l’ordonnance de clôture

Vu l’ordonnance de fixation.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1. Sur le désistement d’instance des époux [S]

Il sera donné acte aux époux [S] que leur désistement d’instance emporte acquiescement à la demande d’infirmation du jugement formulée par Me [K], ès qualités, s’agissant des dispositions qui les concernent. En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu’il a fixé leur créance à la somme de 2 412 929 FCFP.

2. Sur les demandes contre la société S3T

2.1 Du chef du syndicat des copropriétaires

Le syndicat des copropriétaires réclame paiement de la somme de 137 438 316 FCFP au titre de l’aggravation des désordres et du coût actuel des réparations, dont les provisions à déduire à hauteur de 48 167 490 FCFP et le reliquat de 738 251 FCFP, soit une somme effectivement due de 88 532 575 FCFP.

La société S3T s’y oppose en soulevant divers moyens de défense.

2.1.1 Sur le défaut d’habilitation

Le syndic doit être autorisé par l’assemblée générale à agir en justice et cette autorisation doit mentionner les personnes contre lesquelles l’action judiciaire est dirigée. Néanmoins, en matière de construction, la jurisprudence assouplit cette règle en admettant que la résolution porte contre tous les constructeurs et leurs assureurs dans le cadre des malfaçons citées.

En l’espèce, la société S3T a été citée en réparation des désordres devant le premier juge et n’a pas soulevé cette irrégularité in limine litis. Elle est irrecevable à le faire en cause d’appel et ce, d’autant que le syndic, qui représente le syndicat des copropriétaires, a été autorisé à agir pour obtenir réparation des désordres tant pour les parties communes que pour les parties privatives. Ce moyen de défense sera rejeté.

2.1.2 Sur la prescription de l’action

La société S3T fait valoir que l’action du syndicat des copropriétaires est prescrite, faute pour celui-ci d’avoir agi à son encontre dans le délai de dix ans, ce à quoi la copropriété rétorque que la fin de non-recevoir est soulevée tardivement et qu’en tout état de cause, le délai décennal a été interrompu par les assignations en référé et au fond de sorte que la prescription n’est pas encourue.

La prescription relève des fins de non-recevoir susceptibles d’être soulevées à tout moment sauf à ce que la cour juge que ce moyen invoqué pour la première fois en cause d’appel est dilatoire. En l’espèce, la société S3T avait soulevé ce moyen devant le premier juge qui n’y a pas répondu ; la société S3T est fondée à le reprendre en cause d’appel.

Le tribunal a retenu la date du 30 août 2004 comme date de réception des travaux, ce qui n’est pas contestée ; le délai d’action pour mettre en oeuvre la responsabilité des intervenants à la construction expirait le 30 août 2014 sauf action interruptive.

Il ressort de la procédure que la société S3T a été appelée en la cause par la société Le Grand Large par assignation du 30 novembre 2011 dans le cadre des appels en garantie. Dans le cadre de son action principale, le syndicat des copropriétaires n’a fait citer que le promoteur et de surcroît, il n’a formulé des demandes en paiement contre la société S3T que plus de quinze ans après la réception.

Pour être interruptive, la demande en justice doit être dirigée à l’encontre de celui qu’on veut empêcher de prescrire (3e Civ., 19 septembre 2019, pourvoi n° 18-15.833). L’assignation qui est un mode interruptif de prescription ne profite donc qu’à celui dont elle émane et ne produit d’effet interruptif qu’à l’encontre de celui contre laquelle elle est dirigée. Ce principe est interprété très strictement par la Cour de cassation (3e Civ., 21 mars 2019, pourvoi n° 17-28.021).

Il en résulte que l’action du syndicat des copropriétaires contre la société S3T est prescrite.

En tout état de cause et à titre surabondant, son action, faute d’opposabilité du rapport d’expertise à la société S3T, ne pourrait pas aboutir. En effet, la société S3T n’a pas été convoquée aux opérations d’expertise et aucune partie l’a assignée à cette fin. S’il est admis que ne viole pas le principe du contradictoire un rapport non contradictoirement établi dès lors qu’il est mis dans le débat, il en va différemment lorsque ce rapport est le seul élément de preuve sur lequel se fonde le juge pour prendre sa décision (Ch. mixte, 28 septembre 2012, pourvoi n° 11-18.710).

En l’espèce, pour démontrer la responsabilité de la société S3T, le syndicat des copropriétaires ne s’appuie que sur un seul élément : le rapport d’expertise judiciaire qui n’est pas opposable à la société S3T pour le motif précédemment évoqué. Et aucune autre preuve ne démontre l’implication de la société S3T dans les désordres.

Le jugement querellé qui a retenu la responsabilité de la société S3T à l’égard du syndicat des copropriétaires et l’a condamnée, sera infirmé de ce chef.

2.2 Du chef de Me [K], ès qualités,

Me [K], ès qualités, considérant que la société Le Grand Large avait réglé la totalité du coût des travaux de reprise, sollicite condamnation de la société S3T à lui rembourser la somme de 48 167 490 FCFP. La demande principale étant irrecevable, le recours de la société Le Grand Large ne peut être accueillie.

3. Sur les demandes dirigées contre la SMABTP

La copropriété conteste la décision d’incompétence et estime qu’elle dispose d’une action directe contre l’assureur décennal.

C’est à tort que le premier juge s’est déclaré incompétent au profit du tribunal judiciaire de Paris en application de la clause attributive de compétence prévue à l’article 19 des conditions générales du contrat d’assurance dès lors que cette clause est inopposable au tiers, victime. L’action du syndicat des copropriétaires contre l’assureur est bien recevable. Le jugement sera réformé de ce chef.

Sur le fond, la SMABTP soulève l’inopposabilité du rapport et donc l’irrecevabilité de la demande dirigée à son encontre.

Il n’est pas contesté que l’arrêt de la cour de Papeete du 28 mars 2013 ordonnant une mesure d’expertise au contradictoire de la société Sogeba et de la SMABTP n’a pas été suivi d’effet. Par conséquent, la SMABTP n’a pas été convoquée aux opérations d’expertise qui n’ont fait l’objet d’aucune extension, sans qu’aucune des parties ne s’en soucie.

Néanmoins, l’assurée de la SMABTP, la société Le Grand Large, a bien été convoquée et présente aux opérations d’expertise. Or, il est admis que l’assureur, qui, en connaissance des résultats de l’expertise dont le but est d’établir la réalité et l’étendue de la responsabilité de son assuré qu’il garantit, a eu la possibilité d’en discuter les conclusions, ne peut, sauf s’il y a eu fraude à son encontre, soutenir qu’elle lui est inopposable (3e Civ., 29 septembre 2016, pourvoi n°15-16.342).

Le rapport sera déclaré opposable à l’assureur qui a pu en discuter le contenu et qui n’invoque aucune fraude.

La SMABTP invoque également la prescription biennale pour combattre les prétentions du syndicat des copropriétaires en invoquant l’article 20 des conditions générales du contrat d’assurance qui dispose que « toute action dérivant du présent contrat se prescrit par deux ans à compter de l’événement qui y a donné naissance. »

Cette prescription biennale ne s’applique que dans les rapports assureur /assuré et est inopposable à la victime. Dans les rapports entre l’assureur et le syndicat des copropriétaires, seule la prescription décennale s’applique. En l’espèce, la SMABTP ne remet pas en cause l’interruption de la prescription décennale.

Sur le fond, la SMABTP dénie sa garantie en considérant que les désordres ne relèvent pas du champ contractuel.

Certes, en l’espèce, les désordres non apparents à la réception et consistant en des infiltrations affectant les parties communes et les plafonds des appartement relèvent des désordres décennaux comme affectant la destination de l’ouvrage, au sens de l’article 1792 dans sa rédaction actuelle étendu à la Polynésie française par la loi n° 96-609 du 5 juillet 1996.

Toutefois, l’article 2 des conditions particulières, intitulé « Nature des garanties complémentaires », dispose :

« 2-1 Etanchéité

'Est, de plus, garanti au béné’ce de l’Assuré le paiement des travaux de réparation des dommages matériels affectant la construction et résultant d’un défaut d’étanchéité des toitures lors des précipitations naturelles’ selon annexe jointe. »

L’article 8 des conditions particulières, intitulé « Exclusions spécifiques – Rachat d’exclusions » ajoute :

« Font l’objet de la présente garantie : (…)

2/ Défauts d’étanchéité (rachat de l’exclusion des dommages résultant de défauts d’étanchéité) :

Sont couvertes toutes les toitures horizontales recouvertes d’un ouvrage d’étanchéité de type multicouche posé conforrnérnent aux règles de l’art françaises (DTU et Avis techniques). »

La garantie spécifiquement accordée au titre des défauts d’étanchéité est encore examinée dans l’ « annexe n°1 à la police chantier » dans les termes suivants :

« La présente annexe a pour but de définir les prestations de garantie qui sont apportées à l’assuré relativement aux defauts d’étanchéité concernant les travaux de TOITURE et COUVERTURE lors des précipitations naturelles.

Les garanties de la police seront acquises pour autant que :

— l’origine des dommages ne soit pas l’objet des exclusions prévues ci-après ou des réserves formulées par le Bureau de Contrôle

— et ne s’applique qu’aux travaux exécutés conformément aux prescriptions des DTU et d’autres règlements applicables aux dits travaux. »

Cette annexe précise, dans un article intitulé « exclusions » que « d’une façon générale, sont exclus tous les dommages provenant de défauts d’étanchéité dus ou liés (…) à des joints plats, dans le pas des terrasses, à des souches réalisées sans doublage extérieur, à des acrotéres en maçonnerie d’éléments creux ou pleins, à des formes placées sur isolants. »

Il ressort du rapport d’expertise que les désordres sont imputables à une absence totale d’étanchéité des terrasses, aggravée par la forme négative des pentes de la chape, à l’absence d’étanchéité des jardinières et à des fuites au niveau des évacuations d’eau, en l’absence de fourreau.L’expert précise en page 29 de son rapport que l’étanchéité des terrasses extérieures au logement n’est pas une obligation. Il est ainsi établi que les terrasses des appartements n’ont fait l’objet d’aucun ouvrage d’étanchéité, comme la pose d’un écran ou de couche d’étanchéité.

En vertu des clauses précitées, dont la validité n’est pas discutée par le syndicat des copropriétaires, la SMABTP ne prend en charge qu’une catégorie spécifique d’infiltrations dont la définition est fournie par les articles 2-1 et 8 des conditions particulières. Or, l’expertise judiciaire établit que les infiltrations n’ont pas pour siège des toitures horizontales recouvertes d’un ouvrage d’étanchéité de type multicouche mais des terrasses extérieurese sur lesquelles il n’était pas obligatoire de réaliser une étanchéité. Il en résulte que c’est à bon droit que la SMABTP dénie sa garantie.

4. Sur la fixation de créance du syndicat des copropriétaires

La société Le Grand Large a été mise en liquidation judiciaire le 25 janvier 2016 et le syndicat a déclaré le 4 mars 2016 une créance de « 9 999 959 FCFP (6 261 708 + 3 000 000 + 738 251), sous réserve d’une éventuelle aggravation des dommages, ainsi que des frais et intérêts qui ne pourront être quantifiés qu’à l’issue de la procédure ». Selon ce courrier, la somme de 6 261 708 FCFP représente « la TVA qui sera appliquée sur les prestations facturées, sauf à parfaire », celle de 3 000 000 FCFP correspond aux « préjudice moral, soucis et tracas » et celle de 738 251 FCFP au solde dû au titre des provisions allouées.

Le 11 mars 2016, le syndicat a déclaré une somme de 2 123 548 FCFP au titre des charges de copropriété « impayées depuis plus d’un an », portant sa créance à 12 123 507 FCFP.

Il ressort de l’état de l’arrêté des créances qu’une créance chirographaire a été admise pour des charges impayées à hauteur de 1 785 739 FCFP, le solde déclaré à ce titre ayant été rejeté pour 305 200 FCFP.

Seule, la créance de 9 999 959 Fcfp demeurant en litige comme faisant l’objet d’une instance en cours, le premier juge ne pouvait pas admettre la créance du syndicat de 12 090 898 FCFP. Le jugement doit être réformé en ce qu’il a admis la créance litigieuse pour ce montant.

Dans ses dernières conclusions, le syndicat des copropriétaires demande que sa créance soit admise au passif de la société Le Grand Large comme suit :

* 1 830 600 FCFP au titre de la mission technique du Bureau Veritas

* 4 535 111 FCFP pour des charges de copropriété impayées

* 3 000 000 FCFP au titre du préjudice moral

* 6 261 708 FCFP au titre de la TVA sur réparation du préjudice du fait des malfaçons.

Aucune créance n’a jamais été déclarée au titre de la mission technique du Bureau Veritas. Une telle créance ne peut pas être admise au passif de la société Le Grand Large. De même, en l’absence de toute déclaration complémentaire postérieurement au 11 mars 2016, une créance de 4 535 111 FCFP pour des charges impayées ne peut pas être admise, étant rappelé qu’une créance de 1 785 739 FCFP a déjà été définitivement admise par le juge-commissaire.

Me [K], ès qualités, conteste les deux dernières créances (TVA et préjudice moral). Cependant, ces postes sont légitimement mis en compte. En effet, le coût des réparations et les factures qui y seront afférentes seront nécessairement établies en TTC et le préjudice moral est également justifié au vu de l’impact des infiltrations qui ont touché l’ensemble des parties communes et la plus part des appartements du bâtiment C. La créance du syndicat sera retenue à hauteur de 9 999 959 FCFP.

5. Sur le décompte entre le syndicat des copropriétaires et Me [K], ès qualités

Le syndicat des copropriétaires a perçu en cours de procédure au titre des indemnités provisionnelles les sommes de 13 416 000 FCFP (arrêt du 25 juillet 2013) et 24 969 744 FCFP (ordonnance du juge de la mise en état du 16 avril 2014, dont 9 781 746 FCFP au titre des loyers saisis entre les mains des locataires de la société Le Grand Large), soit la somme totale de 48 167 490 FCFP.

Me [K], ès qualités, estime que la société Le Grand Large a payé la somme globale de 53 938 523 FCFP, provenant à hauteur de 38 860 000 FCFP de la vente de deux lots de la copropriété, et à hauteur de 15 078 523 FCFP de la saisie des loyers, alors que le décompte de l’huissier arrêté au 4 avril 2016 s’élevait à 48 916 561 FCFP (provisions, indemnité de l’article 407, frais inclus). Il soutient que le syndicat, n’ayant reversé que la somme de 538 522 FCFP, reste devoir à la société Grand Large la somme de 3 483 440 FCFP.

Le syndicat des copropriétaires ne conteste pas sérieusement ce trop-versé mais oppose la compensation entre le trop-perçu et sa créance de charges de copropriété nées postérieurement à la mise en liquidation judiciaire.

Il ne peut y avoir compensation que si les créances sont connexes de sorte que la compensation ne peut pas jouer entre une dette au titre des réparations des désordres (trop-perçu) et une créance de charges de copropriété.

Par ailleurs, la cour relève que le mandataire liquidateur ne conteste pas le reliquat de 738 251 FCFP sur le montant des travaux, déclaré par le syndicat des copropriétaires de sorte que la compensation s’opère au titre de cette créance qui est antérieure au jugement de liquidation judiciaire. Il en est de même de la créance déclarée au titre du préjudice moral (3 000 000 FCFP) qui procède, comme le reliquat du coût des travaux, du contrat de construction.

Dès lors, la créance dont se prévaut Me [K] au titre du trop-perçu se trouve éteinte par le jeu de la compensation. Il sera débouté de la demande en paiement de ce chef.

6. Sur l’article 407

En cause d’appel, il n’est pas inéquitable de débouter les parties de leurs demandes au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Les demandes contre la société S3T ayant été déclarées irrecevables, les dispositions du jugement l’ayant condamnée sur le fondement de l’article 407 seront infirmées.

7. Sur les dépens de l’appel

Chaque partie supportera ses propres dépens d’appel, les dépens de première instance étant supportés par la société Le Grand Large représentée par son liquidateur judiciaire.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Vu le désistement d’instance notifié par M. et Mme [S],

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a fixé la créance des époux [S] au passif de la société Le Grand Large à la somme de 2 412 929 FCFP ;

Constate l’extinction de l’instance en ce qui les concerne ;

Infirme la décision entreprise en ce qu’elle a fixé la créance du syndicat des copropriétaires au passif de la liquidation judiciaire de la société Le Grand Large à la somme de 12 090 898 FCFP, déclaré le tribunal judiciaire de Paris compétent pour statuer sur la garantie due par la SMABTP, renvoyant les parties à mieux se pourvoir de ce chef, condamné la société S3T à réparer l’entier préjudice subi par le syndicat des copropriétaires du fait des désordres subis,condamné la société S3T à payer au syndicat la somme de 48 167 940 FCFP, indexée sur l’indice de la construction, condamné la société S3T à payer au syndicat la somme de 600 000 FCFP en application de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ainsi qu’aux dépens ;

La confirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs remis en cause,

Déclare prescrite l’action du syndicat des copropriétaires à l’encontre de la société S3T et irrecevable ;

Se déclare compétente pour statuer sur la garantie de la SMABTP ;

Déclare recevable l’action du syndicat des copropriétaires à l’encontre de la SMABTP ;

Au fond, l’en déboute ;

Rejette en conséquence les demandes dirigées par le syndicat des copropriétaires contre la SMABTP ;

Fixe la créance du syndicat des copropriétaires au passif de la liquidation judiciaire de société Le Grand Large à la somme de 9 999 959 FCFP ;

Déboute Me [K], ès qualités, de ses demandes contre le syndicat des copropriétaires ;

Le déboute, ès qualités, de son recours contre la société S3T ;

Déboute les parties de leurs prétentions au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Condamne la société Le Grand Large, représentée par Me [K], ès qualités, aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier, Le président.