C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 13 NOVEMBRE 2014 à

M^e MONIER

M^e Yoni WEIZMAN

EXPEDITIONS le 13 NOVEMBRE 2014 à

A Z

SA NETMAKERS

Rédacteur : HDB

ARRÊT du : 13 NOVEMBRE 2014

N° : – 14 N° RG : 13/03822

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOURS en date du 06 Novembre 2013 – Section : ENCADREMENT

ENTRE

APPELANT :

Monsieur A Z

né le XXX à XXX

XXX

XXX

comparant en personne,

assisté de M^e Jacques MONIER du cabinet ABM, avocat au barreau d’ANGERS

ET

INTIMÉE :

SA NETMAKERS

Agissant en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par M^e Yoni WEIZMAN, avocat au barreau de PARIS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 02 Octobre 2014

LA COUR COMPOSÉE DE :

Monsieur Hubert DE BECDELIEVRE, Président de Chambre,

Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,

Madame Christine DEZANDRE, Conseiller,

Assistés lors des débats de Madame Mireille LAVRUT, Faisant fonction de greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 13 NOVEMBRE 2014, Monsieur Hubert DE BECDELIEVRE, Président de Chambre, assisté de Madame Marie-Hélène ROULLET, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RÉSUMÉ DES FAITS et DE LA PROCÉDURE

M. Z a été embauché le 17 juin 2011 par la société NETMAKERS en qualité de Directeur de l’agence de Tours au coefficient 360 niveau VIII de la convention collective nationale des Commerces de détail, papeteries, fournitures de bureau, bureautique et informatique.

Cette société est spécialisée dans les services informatiques et dans le conseil sur la bonne utilisation de l’outil informatique.

Il exerçait auparavant les fonctions de gérant non salarié de la SARL ABSIS dont les actifs ont été cédés à la société NETMAKERS qui a également repris les contrats de travail des salariés suite à la liquidation judiciaire de la première.

Ce contrat prévoyait une période d’essai de 4 mois renouvelable pour une durée égale.

L’employeur a avisé le salarié de son intention de renouveler cette période d’essai le 21 septembre 2011, ce qui a été accepté par le salarié.

La société NETMAKERS a avisé M. Z par un courrier du 06 décembre 2011, de son intention de mettre fin à la période d’essai et de rompre le contrat.

Contestant la régularité et le bien fondé de cette décision, M. Z a saisi le Conseil de prud’hommes de Tours de demandes tendant à voir condamner la société NETMAKERS au paiement des sommes de :

—  29 250,00 euros à titre de rappel de primes ;

—  39 000,00 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  6500,00 euros à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ;

—  6 500,00 euros à titre d’indemnité pour défaut de visite médicale ;

—  19 500,00 euros à titre d’indemnité de préavis ;

—  1 950,00 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  3 100,00 euros à titre de rappel de salaire pendant son arrêt maladie ;

—  214 500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement du 06 novembre 2013, auquel se réfère expressément le présent arrêt pour l’exposé des motifs, le Conseil de prud’hommes a :

* condamné la société NETMAKERS à verser à M. Z les sommes de:

—  7 550,00 euros à titre de rappel de salaires;

—  500,00 euros au titre des dommages et intérêts pour défaut de visite médicale;

Ainsi que les intérêts légaux de ces sommes à compter du 25 mai 2012 pour la première de ces sommes et à compter du prononcé du jugement pour la seconde, et ordonné la capitalisation de ces intérêts par année entière conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil;

*Ordonné à la société NETMAKERS de remettre au salarié les documents de rupture conformes aux dispositions du jugement sous astreinte de 20 euros de retard par jour et par document;

* débouté M. Z du surplus de ses demandes et la société NETMAKERS de sa demande reconventionnelle.

M. Z a régulièrement relevé appel de cette décision par déclaration reçue au greffe le 9 décembre 2013.

DEVANT LA COUR:

Par conclusions déposées à l’audience du 02 octobre 2014 et soutenues oralement, M. Z a demandé la réformation partielle du jugement entrepris, le bénéfice de ses demandes de première instance.

Par conclusions déposées à l’audience du 02 octobre 2014 et soutenues oralement, la société NETMAKERS a demandé la réformation de la décision sur les condamnations prononcées à son encontre et sa confirmation pour le surplus ainsi que la condamnation du salarié au paiement de la somme de 7 200,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la demande de rappel de bonus :

M Z ne donne aucun argument au soutien de cette demande.

L’employeur soutient qu’il a versé au salarié des avances mensuelles sur commissions; que celui-ci ne peut réclamer aucune somme en dehors de la période contractuelle retenue; que le bonus lié à la réalisation d’objectifs fixés mains jamais réalisés était calculé sur une période de 12 mois et ne peut en aucun cas être payé au prorata temporis si le Directeur n’a pas effectué l’année complète.

L’annexe au contrat de travail prévoit que ' le Directeur de l’agence recevra un bonus annuel lui même égal à 4,5 mois du salaire de référence, dit ' bonus de référence d’agence ( BRA) composé de deux parties liées aux objectifs qui lui sont fixés à savoir:

* la variation annuelle des résultats de son agence;

* la progression annuelle du chiffre d’affaires de son agence.

Le premier de ces objectifs compte pour la moitié du bonus et se calcule selon la formule :

BRA x 50 % x R % ( pourcentage d’augmentation du résultat de l’année par rapport à celui de l’année précédente)

et le second selon la formule :

BRA x 50 % x CA % ( pourcentage d’augmentation du chiffre d’affaires de l’année par rapport à celui de l’année précédente).

Les pièces produites par les parties ne font état ni des objectifs fixés au salarié ni de leur taux de réalisation.

Il résulte des termes mêmes de l’annexe précitée qu’il s’agit d’un bonus annuel, accordé en fonction de la progression annuelle du résultat et du chiffre d’affaires par comparaison des résultats et chiffre d’affaires n- (n-1).

Il s’ensuit que le bonus est accordé au vu des résultats et du chiffre d’affaire annuels que l’évolution de ces variables sur une fraction de l’année ne préjuge pas du résultat de l’exercice et que le bonus ne peut être accordé au prorata de l’année écoulée.

C’est donc à tort que le Conseil de prud’hommes a accordé à M. Z une partie du bonus de l’année 2011 sans être en possession des variables permettant de le déterminer.

Le jugement sera réformé en ce qu’il a accordé au salarié une somme de 7 550,00 euros au titre de la rémunération variable.

Sur le travail dissimulé:

M. Z expose qu’il n’a pas fait l’objet d’une déclaration préalable à son embauche et n’a obtenu son immatriculation définitive à la CPAM que le 22 mars 2012; que cet oubli persistant après les vérifications effectuées à plusieurs reprises, notamment en janvier 2012 à l’occasion du licenciement d’un autre salarié non déclaré puis au moment de l’établissement des documents de rupture du contrat ne peut être dû qu’à une volonté délibérée.

La SA NETMAKERS réplique que ses dirigeants ont confondu en toute bonne foi le régime social applicable aux salariés repris et celui de M. Z qui était associé majoritaire mais non salarié; que depuis la conclusion de son contrat jusqu’à sa rupture, le salarié a toujours reçu ses fiches de paie, bénéficié d’une adhésion au contrat de groupe Prévoyance souscrit par l’employeur ainsi que d’une mutuelle de groupe; que les circonstances particulières de l’embauche du salarié liées à la reprise d’ABSIS, les déclarations à l’URSSAF et l’établissement de la DADS-U, les fiches de paie remises au salarié, le paiement des cotisations sociales, l’immatriculation de l’établissement secondaire de Tours montrent abondamment que la société NETSMAKER n’a entendu tirer aucun avantage du défaut de déclaration préalable à l’embauche.

L’employeur n’a pas justifié du paiement effectif des cotisations et les pièces produites ne démontrent pas que M. Z a été effectivement pris en charge.

Il ne peut compte tenu de l’établissement de bulletins de salaire, de l’affiliation du salarié à un contrat de prévoyance de groupe et à une mutuelle soutenir de bonne foi qu’il a ignoré jusqu’à la saisine de la juridiction prud’homale l’omission de déclaration de M. Z à l’URSSAF.

L’élément intentionnel est suffisamment caractérisé et justifie la condamnation de la société au paiement de l’indemnité prévue par l’article L 8223-1 du Code du travail.

Sur les dommages et intérêts pour défaut de visite médicale;

M. Z allègue que l’employeur avait l’obligation d’organiser une visite médicale avant l’expiration de la période d’essai en vertu de l’article R 4624-10 du Code du travail et que le manquement de la société NETMAKERS à cette obligation lui a causé un préjudice certain et ce d’autant plus qu’il a été victime d’une lombalgie aigue liée au livraisons qu’il a effectuées seul et au déménagement de ses effets personnels.

La société NETMAKERS réplique en citant les termes de l’article R 4624 du Code du travail suivant lesquels ' le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai’ et fait valoir que la période d’essai n’a pas été menée à son terme et qu’aucun préjudice n’a été invoqué par le salarié .

Il n’est pas contestable que M. Z n’a jamais été convoqué à une visite médicale d’embauche avant la rupture de son contrat de travail laquelle toutefois est intervenue avant le terme du renouvellement de sa période d’essai.

L’employeur n’a donc pas dépassé le terme fixé par le texte précité et n’a pas manqué a l’obligation imposée par ces dispositions.

C’est donc à tort que conseil de prud’hommes lui a accordé une indemnité pour ce manquement.

Le jugement déféré sera également réformé de ce chef.

Sur la perte de salaire pendant la période de maladie;

M. Z fait valoir que son arrêt de travail de janvier 2012 a eu des répercussions financières importantes puisque il n’a reçu de la CPAM qu’une somme de 792 euros pendant toute la durée de son congé, du fait de sa déclaration tardive aux organismes sociaux, et a subi de ce fait un manque à gagner de 3 100,00 euros par rapport au salaire qu’il aurait perçu pendant la période d’absence.

Il résulte cependant des pièces produites que M. Z devait quitter l’entreprise le 06 janvier 2012, qu’il a été malade du 02 au 18 janvier 2012 et n’a donc perdu que quatre jours de salaires du fait de sa maladie; que le verserment des indemnités journalières est intervenu à compter du 04 janvier 2012 compte tenu d’un délai de carence de 3 jours; que rien n’établit qu’il pouvait être indemnisé dès le 02 janvier; qu’il a perçu pour chacune des journées du 05 et du 06 janvier une indemnité journalière de 41,38 euros soit une somme totale de 82,76 euros; qu’il n’indique nullement quelle somme il aurait perçue s’il avait été régulièrement déclaré aux organismes sociaux; qu’en toute hypothèse, il n’aurait perçu qu’un salaire de 400,00 euros pendant ces 2 journées de travail;

M. Z n’a donc pas établi le montant du manque à gagner qu’il dit avoir subi du fait de l’absence de déclaration de son embauche aux organismes sociaux par son employeur.

C’est donc à bon droit que sa demande de ce chef a été rejetée par Conseil de prud’hommes.

Sur l’imputabilité de la rupture du contrat de travail;

* sur la requalification du contrat:

M, Z relève que la DRH de la société NETMAKERS lui a adressé le 21 octobre 2011, un courriel contenant un projet de lettre non datée à en-tête de la société l’informant du souhait de son employeur de renouveler la période d’essai pour 4 nouveaux mois en précisant que son contrat ne deviendrait définitif qu’à l’issue 'de cette nouvelle période qui prendra fin le 16 février 2011"; qu’il a retourné cette lettre après l’avoir datée du 21 septembre et signée; tout en signalant l’erreur commise sur l’année, ce qui a conduit la DRH à lui envoyer, par mail du 31 octobre 2011 un nouveau courriel identique au précédent, hormis en ce qui concerne le millésime qui avait été rectifié, et ne comportant pas davantage de date. M. Z retournait cette lettre à l’envoyeur le 04 novembre dûment signée mais sans l’avoir datée.

Il soutient que l’enregistrement du renouvellement de la période d’essai n’a pu avoir lieu que le 7 novembre 2011, date à laquelle il a été demandé au salarié de lui retourner la lettre de renouvellement en indiquant la date du 25 octobre

Le contrat était devenu un contrat à durée indéterminée depuis le 17 octobre 2011 à défaut de notification valable du renouvellement avant cette date.

La société NETMAKER réplique que le terme de la période d’essai était fixé au 16 octobre 2011, qu’elle a signifié la prolongation au salarié le 21 septembre et a recueilli son acceptation; que l’erreur matérielle qui s’est glissée dans le courrier de renouvellement de la période d’essai ne saurait conduire la cour à faire de la rupture de la période d’essai un licenciement sans cause réelle et sérieuse; que le salarié n’invoque aucun grief causé par cette erreur; que son accord pour le renouvellement du contrat pouvait être valablement recueilli par courriel.

L’article 2 alinéa 1^er du contrat de travail stipule que ' le présent contrat ne prendra effet qu’à l’expiration d’une période d’essai de 4 mois qui expirera le 17 octobre 2011. La période d’essai pourra éventuellement être prolongée pour une durée identique à la période d’essai initiale mais dans ce cas, l’accord écrit des parties devra être formalisé. Pendant la période d’essai, l’engagement pourra être résilié sans préavis et sans indemnité aucune à tout moment par la simple volonté des parties; sous réserve d’informer l’autre partie par lettre ou par télégramme'.

L’article 2 de l’avenant du 15 janvier 2008 à la convention collective stipule que ' la durée normale de la période d’essai est de 4 mois. Cette durée peut être renouvelée une fois par l’employeur avec l’accord du salarié sans pouvoir excéder un maximum de 8 mois. La prolongation de la période d’essai est signifiée par écrit'.

Les parties versent au dossier une pièce à en-tête de la société NETMAKERS adressée à M. Z et portant en bas le nom de sa rédactrice M^me Y d’X de la Direction des ressources humaines mais non la signature de celle-ci. En revanche elle est datée et signée de M. Z. La date portée par la main du salarié sur ce courrier est celle du 21 septembre 2011. La signature de celui-ci est précédée de la mention manuscrite suivante:

'Bon pour accord de renouvellement de la période d’essai'.

Il est spécifié sur ce document qu’il s’agit d’une lettre remise en main propre ayant pour objet le renouvellement de la période d’essai.

Le texte de ce courrier est le suivant:

' Comme nous vous en avons informé, nous souhaitons prolonger de quatre mois votre période d’essai conformément aux termes de votre contrat de travail et aux dispositions de la convention collective nationale des commerces de détail, papeterie, fournitures de bureau, informatique et de librairie n° 3 252.

Ce n’est donc qu’au terme de cette nouvelle période qui prendra fin le 16 février 2011 que votre contrat deviendra définitif.

Jusqu’à cette date, il vous sera possible, comme à nous, de rompre le contrat de travail sans préavis ni indemnités.

Nous vous demandons de nous confirmer votre accord en nous retournant la copie de la présente dûment signée et portant la mention ' bon pour prolongation de la période d’essai'.

Nous vous prions d’agréer l’expression de nos sentiments les meilleurs'.

Il n’est pas contesté que ce courrier, nonobstant la mention ' lettre remise en main propre’ à été adressé au salarié par message électronique et que celui-ci l’a imprimé, complété et signé à la main avant de le scanner et de le renvoyer à l’expéditeur par le même moyen.

Le 30 octobre 2011, suite aux observations du salarié, Mme d’ X a adressé à M. Z un exemplaire de la même lettre pour datation et signature après avoir corrigé l’erreur affectant le millésime.

M. Z a complété et signé ce second courrier et après l’avoir scanné l’a retourné à Mme d’ X par messagerie informatique le 04 novembre soit postérieurement à l’expiration de la prémière période de quatre mois. Il y avait de nouveau porté la date du 21 septembre 2011.

Il n’en demeure pas moins que sur le premier document il apparaît que M. Z a expressément accepté le renouvellement de la période d’essai à la date du 21 septembre soit avant l’expiration de la première période de 4 mois.

Il ne démontre nullement que cette acceptation aurait été donnée à une date plus tardive et postérieure au 16 octobre 2011 date d’expiration de cette période et que le premier courrier comportant une erreur de millésime aurait été antidaté. Il n’explique d’ailleurs nullement pour quelle raison il aurait apposé sur ce document une fausse date aussi contraire à son intérêt.

Le renouvellement étant intervenu à l’initiative de l’employeur et l’accord du salarié ayant été formalisé par le courrier daté du 21 septembre par lui-même, M. Z ne peut soutenir que la période d’essai avait pris fin le 16 octobre à l’expiration de la première période de 4 mois et que de ce fait l’employeur ne pouvait mettre fin au contrat sans invoquer une cause réelle et sérieuse dûment notifiée dans une lettre de licenciement au terme de la procédure.

*sur les motifs de la rupture:

M. Z soutient que même si l’employeur n’est pas tenu de motiver la rupture du contrat avant la fin de la période d’essai, il n’en demeure pas moins que la rupture est abusive lorsqu’elle ne repose pas sur un motif inhérent à la personne du salarié lié notamment à l’insuffisance de ses capacités et compétences professionnelles; que le poste de directeur d’agence a été supprimé ainsi que plusieurs autres emplois de l’ancienne société ABSIS et que la rupture du contrat n’est pas inhérente à sa personne puisque aucune critique sur son travail ne lui avait été précédemment formulée et qu’il avait fait ses preuves tant au sein de la société ABSIS que dans la société qui l’avaient précédemment employé; que son éviction permettait également à la société NETMAKERS d’échapper à ses engagements à son égard; que le motif de la rupture du contrat est donc étranger à la finalité de la période d’essai et revêt dès lors un caractère abusif;

La société NETMAKER soutient que la rupture de la période d’essai n’a pas à être motivée; que par ailleurs, celle-ci était parfaitement justifiée par l’incapacité de M. Z à mobiliser durablement l’ensemble des collaborateurs de l’agence de Tours, à assurer le maintien de ces salariés à leurs postes et surtout par sa défaillance à garder la clientèle, raison même de la reprise d’ABSIS; que M. Z n’était pas salarié de ladite société de sorte que son sort ne relevait pas de l’article L 1221-1 du Code du travail.

M. Z ne démontre pas par des pièces pertinentes que le véritable motif de la rupture du contrat avant le terme de la période d’essai aurait été l’intention de la société NETMAKERS de supprimer son poste de Directeur de l’agence et non à une cause inhérente à sa personne contrairement aux allégations de l’employeur qui invoque dans son courrier du 06 décembre que la période d’essai n’était pas concluante et dans ses écritures, que sa nomination à la tête de l’agence de Tours dans les murs de son ancienne entreprise, serait la cause du départ de plusieurs de ses anciens salariés.

Il est d’ailleurs à observer que si le souhait des dirigeants de la société NETMAKERS avait été de se débarrasser du dirigeant de l’entreprise acquise, il leur suffisait de mettre fin au contrat de celui-ci à l’issue de la période d’essai sans prendre la peine de la renouveler.

Le salarié n’a donc pas démontré qu l’employeur aurait détourné la finalité de la période d’essai en mettant fin au contrat pour des motifs non inhérents à la personne du salarié.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens:

La SA NETMAKERS justifie de ses frais irrépétibles par la production d’une facture de frais d’avocat d’un montant de 7 200,00 euros.

Toutefois, il n’apparaît pas inéquitable de laisser ces frais à la charge de l’employeur.

Les dépens seront à la charge de la SA NETMAKERS.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

Réforme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau :

Déboute M. Z de ses demandes tendant au paiement d’un rappel de rémunération variable et d’une indemnité pour défaut de visite médicale;

Condamne la SA NETMAKERS à verser à M. Z la somme de 39 000,00 euros en application des dispositions de l’article 8 223-1 du code du travail relatives au travail dissimulé;

Confirme le jugement pour le surplus;

Déboute la SA NETMAKERS sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile;

Dit que les dépens seront supportés par la SA NETMAKERS.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Marie-Hélène ROULLET H. de BECDELIEVRE