Notification aux par L.R.A.R. aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ORDONNANCE DU 14 SEPTEMBRE 2016

(n°106/2016, 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/09514, 15/09539, 15/09552

Décisions déférées :

15/09514 : Ordonnance rendue le 10 Avril 2015 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de CRETEIL

15/09539 : Recours contre le procès verbal du déroulement des opérations de visite et de saisie en date du 16 avril 2015 dans les locaux et dépendances sis XXX etXXX

15/09552 : Recours contre le procès verbal du déroulement des opérations de visite et de saisie en date du 16 avril 2015 dans les locaux et dépendances sis XXX

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, Philippe FUSARO, Conseiller à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assisté de I J, greffier lors des débats ;

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

ENTRE :

Monsieur G Y

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

SOCIETE PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL CARREFOUR

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentés par M^e Brice ASSAYAG, avocat au barreau de PARIS

Ayant pour avocat plaidant M^e Roland POISSON, avocat au barreau des Hauts de Seine substituant M^e Brice ASSAYAG, avocat au barreau de PARIS

appelants et demandeurs aux recours

ET

DIRECTION NATIONALE D’ENQUETES FISCALES

XXX

XXX

Représentée par M^e Jean DI FRANCESCO de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque P137

Ayant pour avocat plaidant M^e C AZEMAR DE FABREGUES de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque P137

Intimée et défenderesse aux recours

***

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 25 mai 2016, les conseils des parties,

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 14 Septembre 2016 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

***

Le 10 avril 2015, le vice-président, juge des libertés et de la détention (ci-après JLD) de CRETEIL a rendu une ordonnance en application des articles L16 et L 16 B-1 du livre des procédures fiscales (ci-après LPF) à l’encontre notamment de :

— La SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR, représentée par M. G Y et C P D, dont le siège est sis XXX , et qui a pour objet social ' officine de pharmacie'.

Le JLD indiquait dans son ordonnance que la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR serait présumée minorer son chiffre d’affaires tant en matière d’impôt sur les sociétés que de taxes sur le chiffre d’affaires en omettant sciemment de passer l’intégralité de ses écritures comptables.

Et ainsi serait présumée s’être soustraite et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les bénéfices et de la taxe sur le chiffre d’affaires (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-1 pour l’impôt sur les sociétés et 286 pour la TVA).

La requête de la Direction Générale des Finances Publiques (ci-après DGFIP) était accompagnée de 19 pièces ou annexes.

S’agissant de la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR visée par la requête de la DGFIP, cette dernière faisait valoir que la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR exerçait dans le domaine de la pharmacie et satisfaisait à ses obligations déclaratives.

Selon les indications de l’administration fiscale le 4 mars 2014 , ses services auraient consigné des informations communiquées par une personne souhaitant garder l’anonymat et relatives aux fonctionnalités permissives du logiciel LGPI.

Des recherches effectuées, il ressortirait que le logiciel LGPI ou ' LGPI Global services’ mis en place et commercialisé par la société PHARMAGEST INTERACTIVE est un logiciel de gestion officinal alliant modernité et performance. Ladite société , leader français de l’informatique officinale totalisant 43% des parts de marché, a pour siège : Technologie de Nancy Brabois XXX et pour activité ' les prises de participation, par accords, souscriptions, achats d’actions, gestion, contrôle, ….recherche, élaboration de concepts et de logiciels'

La société sus-mentionnée disposerait d’un réseau regroupant 23 établissements sur le territoire national et ayant notamment comme activité le conseil en systèmes et logiciels informatiques … et l’édition de logiciels système et de réseaux.

S’agissant du logiciel LGPI, il accompagnerait au quotidien le pharmacien dans ses activités de professionnel de santé, de commerçant, de chef d’entreprise, de gestionnaire et de manager.

Selon les informations retranscrites par les services fiscaux, le logiciel développé par la société PHARMAGEST INTERACTIVE SA offrirait au pharmacien la possibilité de supprimer certaines factures comptables et/ou non comptables.

Ainsi le logiciel LGPI Global Services :

— permettrait de supprimer certaines factures , par une suppression des factures comptables (réparation d’une erreur) et disposerait d’un module permettant d’effectuer des suppressions non comptables sans altérer les achats et la gestion des stocks.

— pour réaliser ces suppressions non comptables de factures l’utilisateur activerait le module ' cession d’officine’ à partir du menu Utilitaires/listes Cessions d’officines/purge des données, le choix purgerait des données et ferait apparaitre un écran demandant le nom de l’opérateur et son mot de passe , protégeant ainsi l’opération qui ne serait accessible que par le détenteur du mot de passe.

Il s’en déduirait que le logiciel commercialisé sous le nom de LGPI et édité par la SA PHARMAGEST INTERACTIVE serait susceptible de comporter des fonctionnalités permissives directement accessibles à l’aide d’un mot de passe associé à l’utilisateur et remis nominativement. Il pourrait être présumé que le logiciel LGPI serait susceptible de permettre l’annulation d’une partie des recettes journalières sans en conserver de traces informatiques.

Il aurait également été relevé par ailleurs que dans au moins une pharmacie dans laquelle la fonction 'Cession d’officine’ a été volontairement utilisée, les opérations de contrôle ont remis en cause la sincérité et la valeur probante de la comptabilité présentée, et ont abouti à rehausser le chiffre d’affaires imposable. Il pourrait donc être présumé que l’utilisation de la fonctionnalité 'Cession d’officine’du logiciel LGPI édité et commercialisé par la SA PHARMAGEST permet à son utilisateur de minorer sciemment ses recettes imposables aux impôts commerciaux et ainsi de ne pas procéder à la passation régulière de ses écritures comptables.

Enfin le 11 février 2015 lors d’achats effectués dans la pharmacie gérée par la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR, une facture a été éditée et à cette occasion il a été constaté qu’à partir de l’espace réservé au public que le logo 'LGPI’ apparaissait sur les écrans du matériel informatique de caisse. En conséquence il pourrait être présumé que la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR utilise le logiciel de caisse LGPI commercialisé par la société PHARMAGEST INTERACTIVE SA.

S’agissant de la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR sise XXX située en centre commercial, elle affiche un chiffre d’affaires supérieur à 2,2 millions d’euros. Son taux de marge brute commerciale s’établissait à 27,57% au titre de l’exercice 2012 et 28, 75 au titre de l’année 2013.

Dès lors il apparaitrait que le taux de marge brute constaté en 2012 et 2013 de la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR serait inférieur au taux moyen de marge brute établie par le cabinet comptable Z, à celui des pharmacies ayant un chiffre d’affaires supérieur à 2,2 millions d’euros, et à celui des officines situées dans les centres commerciaux . Ainsi il existerait des écarts entre les taux de marge brute commerciale calculés pour la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR et les taux de marge brute commerciale comparables établis pour le secteur.

La DGPIP adoptait le même raisonnement en analysant l’excédent brut d’exploitation ( ci-après EBE) qui constitue la ressource dégagée au cours d’une période par l’activité principale.

En utilisant cet indicateur économique , les services fiscaux ont analysé l’excédent brut d’exploitation de la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR sur une période de trois exercices et ont constaté une variation de -15,01% entre les exercices 2011 et 2012 et -7,93% entre les exercices 2012 et 2013.

Ainsi la DGFIP en déduirait que l’excédent brut d’exploitation, les ratios de productivité du résultat d’exploitation sur le chiffre d’affaires et du taux de marge brute d’exploitation de la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR des 3 derniers exercices connaitraient des baisses significatives et qu’ainsi les informations recueillies auprès de la personne ayant souhaité conserver l’anonymat concernant les fonctionnalités permissives du logiciel de caisse développé par la société PHARMAGEST INTERACTIVE SA seraient susceptibles d’être corroborées.

Par voie de conséquence, compte tenu des écarts constatés relatif aux taux de marge brute commerciale, de la baisse de l’excédent brut d’exploitation et des fonctionnalités permissives du logiciel utilisé, il pourrait être présumé la Pharmacie du centre commercial CARREFOUR utiliserait les fonctions permissives du logiciel de caisse LGPI édité par la la société PHARMAGEST INTERACTIVE SA et minorerait ainsi sciemment son chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires et dès lors ne procéderait pas à la passation régulière des écritures comptables y afférentes.

Selon l’Administration fiscale, la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR, sise XXX , serait susceptible de détenir dans les locaux à la même adresse, des documents et/ou des supports d’informations relatifs à la fraude présumée. De même, en raison des fonctions exercées et de sa qualité d’associé au sein de la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR et ses fonctions de dirigeant , M .G Y et/ou A B épouse Y seraient susceptibles de détenir , dans les locaux qu’ils occupent, sis, XXX etXXX ,des documents et/ou des supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

En conséquence, la DGFIP estime qu’il existerait des présomptions selon lesquelles :

— La SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR serait présumée minorer son chiffre d’affaires tant en matière d’impôt sur les sociétés que de taxes sur le chiffre d’affaires , en omettant sciemment de passer l’intégralité de ses écritures comptables .

Et qu’ainsi cette entité serait présumée s’être soustraite et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les Sociétés (IS) et de la taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-1 pour l’impôt sur les sociétés, 54 pour les BIC, 72 pour les BA et 286 pour la TVA).

Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées le 16 avril 2015 dans les locaux de :

— la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR , sise XXX

— M .G Y et/ou A B épouse Y , sis, XXX etXXX

Suite à l’appel et aux recours formés par la société ,la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR représentée par par son gérant associé M .G Y l’affaire a été audiencée pour être plaidée le 25 mai 2016 et mise en délibéré pour être rendue le 14 septembre 2016.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice, il convient en application de l’article 367 du Code de procédure civile, et eu égard aux liens de connexité entre certaines affaires de joindre les instances enregistrées sous les numéros RG 15/09514 (appel) , RG 15/09539 et 15/09552 (recours) lesquelles seront regroupées.

Par dernières conclusions en réplique , le conseil de la la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR et de M. Y G fait valoir :

A- SUR L’APPEL

à titre liminaire que soient écartés des débats, les procès verbaux de visite et de saisie , s’agissant de l’examen d’un appel sur l’autorisation querellée.

I. Sur l’office du juge de l’ordonnance et du juge d’appel

— Sur le contrôle d’une présomption suffisante de fraude

Les appelants soutiennent que les règles conventionnelles d’accès effectif au juge et d’ingérence nécessaire ne sont respectées que si le juge de l’autorisation et son juge d’appel sont en mesure d’effectuer un contrôle raisonnable en fait comme en droit des éléments qui lui sont fournis et se basent sur la notion de motifs pertinents et suffisants issus de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

— Sur la proportionnalité de la mesure

les appelants ne remettent pas en cause la conventionnalité de la procédure L 16B dans son principe mais se placent sur le terrain de l’application effective des règles fixées par la convention et interprétées par la cour. Ils estiment que le JLD n’a pas appliqué ces règles.

Ils citent la jurisprudence de la Cour de cassation , qui confirme la nécessité d’un contrôle de proportionnalité celui-ci résultant implicitement de l’analyse effectuée par le juge d’appel en précisant que ce caractère implicite a été fortement critiqué par la doctrine.

II-. Sur le logiciel, son utilisation et l’origine des présomptions retenues

— Sur la licéité d’une déclaration anonyme

Il est soutenu, en l’espèce, que la déclaration anonyme concerne le logiciel PHARMAGEST et non la société requérante ou ses dirigeants, et partant elle est donc illicite.

En second lieu , elle n’est corroborée que par une autre déclaration anonyme et par une attestation rédigée par les agents de l’administration ce qui est insuffisant pour motiver une procédure L 16B.

— L’utilisation du logiciel

Les appelants font valoir qu’il n’ y a aucune contradiction à critiquer la faiblesse de ladite attestation et à déplorer le fait que l’administration l’ait rédigée à son propre usage pour en déduire qu’elle constitue une présomption.

III Sur le taux de marge et autres ratios censés établir une présomption de fraude

Les appelants reprochent à l’ordonnance querellée de s’appuyer sur une étude dépourvue de pertinence basée sur un échantillon sélectionné par Z alors que l’administration aurait pu fournir au juge une étude basée sur des données publiques exhaustives et indique que son contradicteur ne répond à ses arguments à savoir que :

— l’étude Z a une valeur scientifique nulle compte de son origine et de son objet.

— elle est entachée d’un biais méthologique grave puisqu’elle ne concerne que les clients de Z non représentatifs de la profession.

— l’échantillon total est trop dispersé pour être représentatif.

— les sous-échantillons sont beaucoup trop petits et celui des centres commerciaux est ridiculement faible sans être nécessairement homogène.

— un écart de médiane ou de moyenne n’aucune signification en soi.

— aucune information sur l’écart-type n’est fournie.

— l’écart de marge finalement retenu (2,5 sur 30) est faible.

Sur la baisse de l’EBE

les appelants expliquent que la baisse de marge par l’augmentation des frais de personnel et font valoir que l’administration ne démontre pas davantage en quoi une baisse de l’EBE serait une présomption de fraude.

Sur les autres ratios

Les appelants soutiennent que les autres ratios utilisés par l’administration ne sont pas pertinents et que l’essentiel de la dégradation du résultat s’explique bien par le poste 'salaires'.

Ils concluent que le juge de l’autorisation n’a pas satisfait aux aux exigences de la loi et de la convention européenne des droits de l’homme en ne procédant à la vérification concrète imposée par la loi, en ne justifiant pas de la présomption de fraude et en ne satisfaisant pas à la condition de proportionnalité.

Ils soutiennent que, prises individuellement ou collectivement aucune des pièces mentionnées dans l’ordonnance ne satisfait aux conditions de l’article L16B du LPF.

A titre subsidiaire les appelants faisaient état de travaux routiers à proximité du centre commercial qui justifiaient la baisse d’activité de la pharmacie.

En conséquence les appelants demandent de :

— prononcer l’annulation de l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention de CRETEIL en date du 10 avril 2015

— déclarer illicites les procédures de visites et de saisie ayant eu lieu sur la base de ladite ordonnance en date du 10 avril 2015

— condamner la DGFIP à payer aux appelants la somme de 6000 euros (six mille euros) au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions récapitulatives en réponse la DGFIP fait valoir :

a) Sur les éléments retenus par le juge pour autoriser la mise en oeuvre d’une procédure de visite domiciliaire que:

Le 4 mars 2014 , un inspecteur des finances publiques avait consigné des informations communiquées par une personne ayant souhaité conserver l’anonymat et relatives aux fonctionnalités permissives du logiciel LGPI;

La pharmacie X située dans le département du PAS DE CALAIS a fait l’objet de deux procédures de vérification de comptabilité concernant l’ensemble des déclarations fiscales ou opérations susceptibles d’être examinées et portant sur la période du 01/01/2008 au 31/12/2009 puis du 01/01/2010 au 31/12/2011. A cette occasion , il a été permis de constater que ladite pharmacie utilisait le logiciel LGPI commercialisé par la société PHARMAGEST INTERACTIVE SA , qu’un module du logiciel LGPI permettait la suppression des recettes, le chemin du menu étant ' G-utilitaires/Listes puis M- Cession d’officine puis ' O- purge des données’ et que la pharmacie X a reconnu la suppression des ventes 'caisses’enregistrées ainsi que les règlements espèces correspondants en utilisant cette fonctionnalité et qu’aucun fichier de traçabilité ne reprend les opérations supprimées.

Ainsi dans au moins une entreprise dans laquelle la ' fonction cession d’officine’ a été volontairement utilisée , les opérations de contrôle ont remis en cause la sincérité et la valeur probante de la comptabilité présentée, et a abouti à rehausser le chiffre d’affaires imposable.

Dès lors , il peut être présumé que l’utilisation de la fonctionnalité ' cession d’officine’ du logiciel LGPI édité et commercialisé par la société PHARMAGEST INTERACTIVE SA permet à son utilisateur de minorer sciemment ses recettes imposables aux impôts commerciaux et ainsi de ne pas procéder à la passation régulière de ses écritures comptables.

Par ailleurs le 11 février 2015 , des achats ont été effectués dans la pharmacie gérée par la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR et à cette occasion il a été constaté visuellement à partir de l’espace réservé au public que le logo 'LGPI’ apparaissait sur les écrans du matériel informatique de caisse et qu’ainsi il pouvait être présumé que cette pharmacie utilise le logiciel de caisse LGPI.

La DGFIP fait valoir qu’une étude a été réalisée en mars 2014 , à partir d’un échantillon d’officine clientes du cabinet Z par deux associés , responsables nationaux du réseau Profession santé et cette étude précise que ' la marge devient désormais un indicateur plus pertinent d’analyse d’activité et de performance que le chiffre d’affaires', cette analyse reposant sur un échantillon de 509 officines au titre des exercices clos en 2012 et 2013 et dont 16,9% ont un chiffre d’affaires supérieur à 2 200 000 euros.

Les taux moyens de marge brute commerciale s’établissaient, selon cette étude à :

-29,9% en 2012 et 30,9% en 2013 pour les chiffres d’affaires supérieurs à 2,2 millions d’euros

-30% en 2012 et 31,2% en 2013 pour les officines situées au sein des centres commerciaux.

Or le taux de marge brute commerciale de la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR était de :

—  27,57% au titre de l’année 2012

—  28,75% au titre de l’année 2013

Il en était déduit qu’il existait un écart entre les taux de marge brute commerciale calculés pour la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR et les taux de marge brute commerciale comparables établis pour le secteur.

La même constatation était effectuée s’agissant de l’excédent brut d’exploitation (EBE), à savoir la ressource dégagée au cours d’une période par l’activité principale de l’entreprise.

La DGFIP soutient que l’excédent brut d’exploitation, les ratios de productivité sur le chiffre d’affaires et le taux de marge brute commerciale de la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR des 3 derniers exercices , connaissent des baisses significatives.

En conséquence l’administration a présumé que la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR utilise les fonctions permissives du logiciel de caisse LGPI édité par la société PHARMAGEST INTERACTIVE SA a minoré ainsi son chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires et dès lors n’a pas procédé à la passation des écritures comptables y afférentes.

b) Aux termes de l’article L 16B du LPF , l’autorité judiciaire peut autoriser l’administration à effectuer une visite domiciliaire lorsqu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement de l’impôt sur le revenu ou les bénéfices ou de la TVA , pour rechercher la preuve de ces agissements.

La DGFIP a cité plusieurs arrêts de la Cour de cassation à l’appui de son argumentation.

— sur les arguments des appelants

Sur le contrôle d’une présomption suffisante de fraude

l’affirmation des appelants, selon laquelle le Premier Président doit vérifier si les présomptions sont claires et indiscutables d’une part et s’assurer d’une intention frauduleuse, n’est pas fondée en droit , l’article L16 B du LPF n’exigeant que de simples présomptions.

La critique d’une absence de contrôle du juge sur la proportionnalité de la mesure autorisée.

Aux termes de l’arrêt du 21 février 2008 (X et autres C/FRANCE) la Cour européenne avait jugé que les personnes concernées par la visite devaient bénéficier d’un contrôle juridictionnel effectif de la régularité de la décision prescrivant la visite et de la régularité des mesures prises sur son fondement. Aucune autre exigence nouvelle ne ressortait de cet arrêt, qui n’avait pas remis en cause le principe de la légalité des visites domiciliaires judiciairement autorisées en cas de présomption de fraude… dès lors que la législation et la pratique des Etats en la matière offraient des garanties suffisantes contre les abus . En ce sens la DGFIP cite l’arrêt Maschino de la CEDH du 21 décembre 2010 et indique que la modification apportée par l’article 164 de la loi 2008-776 du 4 août 2008 a ajouté un contrôle juridictionnel effectif.

La conformité du texte en cause à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales a, donc , été jugée , tant par la Cour européenne que par les juridictions nationales.

Par ailleurs s’agissant plus particulièrement du contrôle de proportionnalité , les appelants soutiennent que l’administration pouvait recourir à la procédure de comptabilité , cependant la Cour de cassation a toujours jugé qu’aucune texte n’impose au juge de vérifier si l’administration pouvait recourir à d’autres modes de preuves .

Sur la production d’une déclaration anonyme

Contrairement à ce que soutiennent les appelants , l’administration est en droit de produire des informations communiquées par une personne ayant souhaité conserver l’anonymat dès lors qu’elle est corroborée par d’autres éléments d’information. La DGFIP fait état de deux décisions de la Cour de cassation statuant en ce sens.

En l’espèce les informations révèlent que la société PHARMAGEST INTERACTIVE SA a lancé et commercialisé en 2011 un logiciel dénommé LGPI ou LGPI Global Services',que ce logiciel permet d’effectuer des suppressions non comptables de factures par activation d’un module nommé 'cession d’officine’ à partir du menu Utilitaires / listes cession d’officine/ purge des données, étant précisé que la fonction 'cession d’officine’ n’est accessible que par un mot de passe remis nominativement au pharmacien.

L’existence de la fonction permissive au sein du logiciel LGPI va être corroborée par les éléments recueillis lors des procédures de vérification de comptabilité concernant une pharmacie X dans le Pas de Calais.

En outre, un achat avec facture et des constatations visuelles réalisés auprès des appelants ont permis de constater l’apparition du logo LGPI et donc de présumer l’utilisation de ce logiciel par celle-ci.

Enfin l’attestation fait apparaître la retranscription rigoureuse par le fonctionnaire des déclarations très détaillées sur le plan technique de la personne anonyme. Cette rédaction étant consécutive à une initiative prise spontanément par cette personne.

De plus la jurisprudence ne pose pas comme condition , pour retenir l’utilisation d’une attestation rédigée par des agents de l’administration , l’existence d’un lien direct et nominatif entre le contenu de celle-ci et le contribuable présumé fraudeur.

Sur la production d’une attestation établie par les agents.

L’administration rappelle qu’elle est tenu par le secret professionnel et qu’en application des dispositions de l’article L103 du LPF, elle ne peut pas communiquer des éléments d’une procédure permettant d’identifier un autre contribuable.

Sur la pertinence des autres éléments retenus par le JLD

Sur l’argument selon lequel le rapport du cabinet Z ne serait pas fiable et que l’administration aurait dû utiliser comme source l’Insee, ce grief n’est pas fondé dans la mesure où l’Insee établit un taux de marge moyen concernant toutes les pharmacies sans les catégoriser alors que le rapport Z a procédé à une analyse plus fine et a pris en compte les strates de chiffres d’affaires et la typologie d’officines.

Par ailleurs le grief des appelants reprochant à l’administration de faire appel à une étude privée est d’autant plus surprenant que le prestigieux cabinet Z ne saurait être soupçonné de complaisance vis-à-vis des services fiscaux.

Sur les autres ratios.

L’administration estime qu’elle a parfaitement défini dans sa requête et dans le tableau d’analyse financière annexé , ce qu’elle entendait et comment elle calculait l’excédent brut d’exploitation, le taux de marge brute d’exploitation et le ratio de productivité du résultat d’exploitation sur le chiffre d’affaires.

Elle soutient que les arguments selon lesquels les appelants justifient la baisse de ces indicateurs à savoir l’augmentation du poste salaires et charges sociales et les travaux de la ligne du tramway T7 ne sont pas pertinents, car s’il est légitime de penser que l’augmentation de l’effectif salarié sur cette période ( effectif passé de 9 à 10 en 2011, et de 10 à 11 en 2012) correspond à un besoin généré par l’accroissement de l’accroissement de l’activité de la société, il est pour le moins paradoxal qu’elle se traduise par une baisse de rentabilité de cette dernière et l’administration n’avait par ailleurs aucun moyen d’évaluer l’impact des travaux de la ligne du tramway T7 sur l’activité de la pharmacie, à supposer que cet impact ait pu être sensible ( étant précisé que les appelants ne donnent aucun élément sur ce point).

De toute évidence, la raison de la baisse des indicateurs semblent beaucoup plus complexes que la seule explication de l’augmentation des salaires, des charges sociales et des travaux du tramway.

De même, les résultats de l’étude Z, les constatations sur ces trois indicateurs ne constituent que l’un des éléments présentés au juge pour apprécier la présomption de fraude justifiant de la mise en oeuvre de la procédure de visite et de saisie visée à l’article L16 B.

La DGFIP conclue que c’est à bon droit, qu’elle a pu présumer de l’utilisation par la SARL centre commercial CARREFOUR des fonctions permissives du logiciel LGPI dont elle est utilisatrice et ainsi minorer ses recettes imposables.

En conséquence la DGFI demande :

— la confirmation de l’ordonnance rendue le 10 avril 2015 par le JLD du Tribunal de grande instance de CRETEIL. en toutes ses dispositions.

— le rejet de toutes autres demandes , fins et conclusions.

le condamnation des appelants à lui verser la somme de 2000 euros au titre de l’article de l’article 700 du code de procédure civile.

B-LES RECOURS

Les sociétés requérantes ont formé deux recours le 19 mai 2015 (enregistrés sous les numéros 15/09552 et 15/09539).

Dans les deux dossiers de procédure ne figurent aucune conclusion de la part des sociétés requérantes et aucune écriture émanant de la DGFI.

SUR CE

A- SUR L’APPEL -

à titre liminaire

il sera fait droit à la demande des sociétés appelantes et les procès verbaux de visite et de saisie seront écartés des débats, s’agissant de l’appel contre l’autorisation querellée.

I. Sur l’office du juge de l’ordonnance et du juge d’appel

— Sur le contrôle d’une présomption suffisante de fraude

Le juge des libertés et de la détention, signataire de l’ordonnance est également destinataire d’une copie numérique de celle-ci, lorsque la requête est déposée au greffe du tribunal. Entre le dépôt et la signature de l’ordonnance, il peut modifier à sa guise le modèle d’ordonnance qui lui est proposé en supprimant des arguments non-pertinents, en les remplaçant par une autre motivation et enfin, peut tout simplement refuser de faire droit à la requête de l’administration.

il convient de noter que le champ d’action de l’administration fiscale doit être relativement étendu au stade de l’enquête préparatoire, étant précisé qu’à ce stade, aucune accusation n’est portée à l’encontre des sociétés ou des personnes physiques visées dans l’ordonnance.

Lors de la présentation de la demande par l’administration, il est demandé au Juge des libertés et de la détention de vérifier si la requête et les annexes jointes font apparaître des présomptions simples d’agissements frauduleux.

Il convient de rappeler qu’il n’existe pas de débat contradictoire à ce stade de la procédure et également que la société visitée et/ou son représentant , peut en cas de difficulté , par l’intermédiaire de son conseil et de l’officier de police judiciaire présent sur les lieux en référer au juge des libertés et de la détention signataire de l’ordonnance.

Le débat contradictoire et de l’accès effectif au juge se déroule devant le Premier Président de la Cour d’appel. En effet, suite à l’arrêt du 21 février 2008 (arrêt X), la Cour européenne des droits de l’homme (ci- après CEDH) avait estimé que les sociétés ou les personnes physiques devaient bénéficier d’un contrôle juridictionnel effectif tant sur l’ordonnance d’autorisation que sur les opérations de visite et de recours.

Cette évolution jurisprudentielle s’est traduite dans la modification apportée par l’article 164 de la loi 2008-776 du 4 août 2008 qui a instauré dans les textes ce contrôle juridictionnel effectif devant le Premier Président, ce que les appelants ont effectué en contestant à la fois l’autorisation et en exerçant des recours contre les opérations de visite et de contrôle.

Le texte est donc conforme aux exigences de la CEDH.

Ce moyen sera rejeté.

— Sur la proportionnalité de la mesure

En décidant de rendre une ordonnance de visite et de saisie, le juge des libertés et de la détention a, de ce fait en examinant les documents qui lui étaient soumis, estimé que les autres moyens de recherche de preuve moins coercitifs dont dispose l’Administration étaient insuffisants et a exercé de fait un contrôle de proportionnalité entre l’atteinte portée aux libertés et les objectifs poursuivis par l’administration.

En l’espèce par un examen in concreto des annexes présentées , le juge des libertés et de la détention a pris en considération les déclarations d’une personne souhaitant garder l’anonymat consignées sur procès verbal par un agent des services fiscaux et relatives aux fonctions permissives du logiciel LGPIP , qu’elle détaille avec moult précisions notamment en évoquant la fonction 'cession d’officine’ , la nécéssité pour le pharmacien d’avoir un mot de passe attribué à titre personnel. Il a constaté que ces informations faisaient écho à un précédent contrôle opéré dans une pharmacie X se situant dans le département du PAS de CALAIS et dont le pharmacien avait reconnu avoir utilisé les fonctions permissives du logiciel LGPI . Ces informations étant corroborées par l’analyse des services fiscaux constatant que l’excédent brut d’exploitation de la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR sur une période de trois exercices et constatant une variation de -15,01% entre les exercices 2011 et 2012 et -7,93% entre les exercices 2012 et 2013 et par la visite effectuée par les agents des services fiscaux lesquels avaient visualisé le logo LGPI lors d’un achat effectué dans la Pharmacie du centre commercial CARREFOUR . Ces éléments pris dans leur ensemble lui ont permis de considérer qu’il existait des présomptions simples d’agissements frauduleux, étant précisé également que l’administration n’a pas à rendre compte de son choix de recourir à la procédure, dite lourde, de l’article L16 B du LPF laquelle n’a pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures pouvant être utilisées.

II-. Sur le logiciel, son utilisation et l’origine des présomptions retenues

— Sur la licéité d’une déclaration anonyme et l’utilisation du logiciel.

La déclaration anonyme concernant le logiciel LGPI édité par la société PHARMAGEST n’est pas illicite si elle est corroborée par des éléments du dossier ainsi qu’il a été indiqué ci dessus.

Par ailleurs s’agissant de l’attestation établie par l’administration sur l’utilisation du logiciel LGPI , elle ne constitue qu’un élément parmi les autres évoqués ci- dessus pour établir les présomptions simples. Il ne peut donc pas être reproché à l’administration de s’être 'fabriquée’ une preuve pour elle même, cet élément pris séparémment n’étant pas déterminant dans la décision prise par le premier juge.

Ces moyens seront écartés.

III Sur le taux de marge et autres ratios censés établir une présomption de fraude

L’argument selon lequel que l’étude du cabinet Z a une valeur scientifique nulle compte tenu de son origine et de son objet apparaît peu pertinent.

Il convient de retenir que cette étude effectuée en 2014 au sein du cabinet Z par deux associés , responsables nationaux du réseau Profession santé et concernant les taux moyens de marge brute commerciale et reposant sur un échantillon de 509 officines au titre des exercices clos en 2012 et 2013 concerne les officines dont le chiffre d’affaires est supérieur à 2 200 000 euros et celles situées dans un centre commercial . Ces taux moyens ont été comparés à celui de la Pharmacie du centre commercial CARREFOUR lequel apparaît inférieur.

Il apparaît difficile de soutenir qu’une étude de L’Insee aurait été plus fiable dans la mesure où le cabinet Z a procédé à une étude prenant en compte le chiffre d’affaires des officines ainsi que leur localisation (centres commerciaux).

Ce moyen sera rejeté.

Sur la baisse de l’EBE

Sur cette baisse, il convient de préciser qu’il s’agit d’une constat comptable. L’administration s’est légitimment interrogée sur l’opportunité de recruter du personnel alors que l’excédent brut d’exploitation de la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR subissait sur une période de trois exercices une variation de -15,01% entre les exercices 2011 et 2012 et -7,93% entre les exercices 2012 et 2013.

Sur les autres ratios

Il a déjà été répondu ci dessus à ce moyen notamment sur le contrôle de proportionnalité.

Sur les autres ratios , il n’appartient pas au premier juge de se livrer à une expertise comptable pour vérifier leur pertinence, son rôle étant de déterminer s’il existait au moment de la présentation de la requête, de simples présomptions d’agissements frauduleux.

Ces moyens seront écartés.

A titre subsidiaire les appelants faisaient état de travaux routiers à proximité du centre commercial qui justifiaient la baisse d’activité de la pharmacie.

Comme il a été indiqué précédemment , il est illogique pour une société de recruter du personnel supplémentaire alors qu’elle reconnaît elle même subir une baisse d’activité.

Ce moyens seront rejetés.

XXX

Les sociétés requérantes ont formé deux recours le 19 mai 2015 (enregistrés sous les numéros 15/09552 et 15/09539).

Outre le fait que ne figurent en procédure aucune conclusion de la part des sociétés requérantes et aucune écriture émanant de la DGFI , ces recours n’ont pas été soutenus oralement lors de l’audience de plaidoirie par les requérants.

Le dossier ne contient qu’un procès verbal relatant la déroulement des opérations de visite et de saisies et un compte rendu d’audition dans lequel M. G Y reconnait avoir utilisé ave M. C D le logiciel LGPI.

Il convient d’en prendre acte.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort

Ordonnons la jonction entre les instances enregistrées sous les numéros RG 15/09514 (appel) , RG 15/09539 et 15/09552 (recours) lesquelles seront regroupées.

Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention de CRETEIL en date du 10 avril 2015.

Constatons que les recours contre les opérations de visite et de saisies n’ont pas été soutenus à l’audience.

Rejetons toute autre demande.

Disons n’y avoir lieu à application de l’aticle 700 du code de procédure civile.

Disons que la charge des dépens sera supportée par la SARL Pharmacie du centre commercial CARREFOUR et par Monsieur G Y.

LE GREFFIER

I J

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

Philippe FUSARO