COUR D’APPEL D’ORLÉANS

CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE

GROSSES + EXPÉDITIONS : le 26/10/2017

la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUC

M^e Anne PALADINO

ARRÊT du : 26 OCTOBRE 2017

N° : 373 – 17 N° RG : 15/04360

DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce d’ORLÉANS en date du 10 Décembre 2015

PARTIES EN CAUSE

APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265 175037806003

SAS AC AD

agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Jean Michel DAUDE, avocat postulant au barreau d’ORLÉANS

assistée de M^e Pascal LAVISSE de la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUC, avocat plaidant au barreau d’ORLEANS,

D’UNE PART

INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265 173624315601

SAS Y

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

45470 T

représentée par M^e Anne PALADINO, avocat au barreau d’ORLÉANS

D’AUTRE PART

DÉCLARATION D’APPEL en date du : 21 Décembre 2015.

ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 27 juillet 2017

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats, du délibéré :

• Monsieur Thierry MONGE, Conseiller faisant fonction de Président,

• Madame Elisabeth HOURS, Conseiller,

• Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller.

Greffier :

• Madame Marie-Hélène ROULLET, Greffier lors des débats et du prononcé.

DÉBATS :

A l’audience publique du 21 SEPTEMBRE 2017, à laquelle ont été entendus Madame Elisabeth HOURS, Conseiller, en son rapport et les avocats des parties en leurs plaidoiries.

ARRÊT :

Prononcé le 26 OCTOBRE 2017 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Exposé du litige :

La société AC AD, qui exerce une activité de prestations et de conseil en AO industriel, a pour dirigeant Monsieur L B.

Le frère de ce dernier, Monsieur M B, et son épouse, Madame AB X, qui ont été employés par AC AD, ont quitté cette société, Madame X après rupture conventionnelle intervenue en décembre 2010, et son époux après licenciement prononcé en mars 2012.

Madame X a créé en septembre 2011 la société Y, qui a pour objet d’effectuer des 'prestations de service et de conseil en matière de AO industriel, d’entretien et de prestations associées'. Son époux, associé minoritaire dès la création de cette société, l’a rejointe après son licenciement et en est l’actuel dirigeant.

Se plaignant d’actes de concurrence déloyale, AC AD a, le 25 janvier 2013, assigné Y devant le tribunal de commerce d’Orléans en sollicitant l’organisation d’une expertise afin de :

— dresser la liste de ses anciens clients et de ceux de Y,

— dire si cette dernière a perçu de sociétés de propreté tierces des fonds ou réversions en lien avec des marchés ayant été obtenus par ces sociétés mais antérieurement détenus par AC AD,

— donner son avis sur les responsabilités et sur les préjudices subis.

Elle a sollicité versement d’une provision de 375.000 euros à valoir sur l’indemnisation de son dommage financier et la condamnation de Y, sous astreinte de 2.000 euros par infraction, à cesser d’utiliser son fichier clientèle et de faire usage de quelque support que ce soit, de toute publicité ou information de nature à créer dans l’esprit de la clientèle une confusion entre les deux sociétés.

A défaut d’expertise, elle a réclamé condamnation de la défenderesse à lui verser 500.000 euros de dommages et intérêts en faisant valoir qu’elle a été victime d’agissements déloyaux de l’intimée.

La société Y, qui a conclu au rejet de ces demandes, a reconventionnellement réclamé paiement de 3.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Par jugement en date du 10 décembre 2015, le tribunal a débouté AC AD de l’ensemble de ses prétentions, rejeté la demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts formée par Y, et condamné la demanderesse à verser une indemnité de procédure de 5.000 euros ainsi qu’à supporter les dépens.

Pour statuer ainsi, il a retenu que M B et son épouse n’étaient contractuellement tenus d’aucune obligation de non concurrence et que AC AD n’apportait pas la preuve qui lui incombait de manoeuvres déloyales lors du démarchage d’anciens clients, ou de l’utilisation frauduleuse de son fichier client dont rien n’établit qu’il soit en possession de la société Y ; que si AC AD citait 5 salariés qui ont quitté son entreprise entre mars et juin 2012, elle ne démontrait pas qu’ils ont tous été embauchés par Y et que, même si tel était le cas, cela ne constituerait pas un départ massif d’employés susceptible de la désorganiser. Le tribunal a également souligné qu’il n’était fait état d’aucun élément permettant de vérifier la volonté de Y de créer une confusion avec AC AD ou de discréditer cette dernière, et que la mention d’une expérience professionnelle de 25 ans n’était pas erronée, même si M B avait en partie acquis cette expérience en étant au service de AC AD. Il a enfin relevé que les sommations adressées par la demanderesse à Y 'de s’expliquer’ sur différents points ne pouvaient suffire à caractériser des fautes et qu’une expertise ne pouvait être organisée pour suppléer la carence de AC AD.

Celle-ci a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 21 décembre 2015.

Les dernières écritures des parties, prises en compte par la cour au titre de l’article 954 du code de procédure civile, ont été déposées :

— le 27 juillet 2017 par l’appelante,

— le 17 juillet 2017 par l’intimée.

AC AD, qui conclut à l’infirmation de la décision attaquée, hormis en ce qu’elle a rejeté la demande en paiement de dommages et intérêts formée par Y, demande à titre principal à la cour d’ordonner avant dire droit la production des pièces suivantes :

— Justificatif de demandes et d’obtention d’aides publiques par la société Y lors de sa création,

— Contrats de travail et bulletins de paie de Madame Z et de Messieurs AE E, AF AG, S K, AH G, ou à tout le moins tout justificatif du statut sous lequel ces personnes ont été amenées à exercer une activité pour le compte de Y,

— Registre du personnel de Y et de son établissement GEX,

— Baux conclus par Y et son établissement GEX pour les locaux de leurs différentes agences,

— Grand livre fournisseur de Y

— Comptabilité clients afin qu’il puisse être pointé le nom des clients détournés de chez AC AD et les montants de chiffre d’affaires ayant migré de AC AD vers Y sur cette clientèle.

Elle demande de plus à la cour de désigner un expert judiciaire, de préférence expert comptable, avec mission usuelle et notamment de se faire remettre les éléments ci-dessus listés et tous ceux lui apparaissant utiles, dresser la liste des clients de AC AD devenus totalement ou partiellement clients de Y depuis sa création et indiquer à quelle date le transfert s’est opéré ; dire si Y a perçu de sociétés de propreté tierces des fonds ou réversions en lien avec des marchés ayant été obtenus par ces sociétés et antérieurement détenus par AC AD ; donner son avis sur les responsabilités et le préjudice subi par AC AD.

En cas d’expertise et toujours avant dire droit, elle sollicite condamnation de Y à lui verser la somme de 375.000 euros à titre de provision en l’attente du dépôt du rapport d’expertise.

Elle réclame également condamnation de Y, sous astreinte de 2.000 euros par infraction constatée, à cesser d’utiliser le fichier clientèle de la société AC AD dont elle a été anormalement mise en possession, et sous la même astreinte, à cesser de faire usage par quelque support que ce soit, de toute publicité ou information, de nature à créer, dans l’esprit de la clientèle, une confusion entre les deux sociétés, et en particulier faisant état d’informations volontairement erronées et trompeuses sur l’expérience de la société.

'En tout état de cause', elle demande à la cour de dire que AC AD a vu, pour la période écoulée, 'arrêter son préjudice à la somme de 1.000.000 euros’ et de condamner à défaut d’expertise Y à lui payer cette somme ainsi que 5.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, outre une somme complémentaire de 3.000 euros au titre des frais d’appel.

Elle critique tout d’abord l’ordonnance du conseiller de la mise en état ayant refusé de faire droit à sa demande tendant à l’organisation d’une mesure d’expertise dont elle affirme qu’elle était pourtant indispensable à la manifestation de la vérité avant qu’il ne soit statué au fond.

Elle fait en substance valoir que son dirigeant n’a découvert l’existence de Y qu’en mars 2012, grâce aux recherches qui avaient été confiées à Maître A, notaire ; que M B, ancien salarié de AC AD désormais Directeur Général de Y, ainsi que d’autres anciens salariés qu’il a débauchés en les associant soit au sein de Y, soit au sein de ses filiales ou de ses SCI avant même leurs départs de AC AD, ont pris soin d’appréhender, avant ces départs, les fichiers clients et l’ensemble des informations commerciales et d’exploitation, notamment la liste des marchés et les prix pratiqués. Elle affirme que, non seulement ses anciens salariés ont travaillé pour Y alors même qu’ils étaient encore ses employés, mais qu’ils ont de plus dénigré leur ancien employeur auprès de ses clients, entraînant la résiliation de contrats ensuite confiés à Y. Elle prétend que ses anciens salariés ont, après l’assignation délivrée à Y, transféré leurs parts sociales dans d’autres structures pour y emporter des contrats et diminuer ceux repris par Y à AC AD.

Elle souligne que Y n’a pas reconnu devant le tribunal de commerce que sept anciens cadres de AC AD, Messieurs B, C, D, E, F et G et Madame Z, étaient devenus ses salariés mais qu’elle ne le conteste plus devant la cour.

Elle affirme que Y a utilisé son personnel et ses moyens, notamment en faisant effectuer la recherche de locaux et d’un logo par Madame Z alors qu’elle était salariée de AC AD, en faisant réaliser ses vêtements de travail par le fournisseur de l’appelante ainsi qu’en captant le contrat sollicité par AM AN et en facturant à ce client des prestations en réalité effectuées par des employés de AC AD. Elle souligne par ailleurs que M B a été débouté de ses demandes formées après son licenciement devant le conseil des prud’hommes qui a retenu qu’il avait, en sa qualité de salarié, fait un 'acte de concurrence déloyale’ constitutif d’une faute grave.

Elle indique qu’il résulte notamment de la sommation interpellative délivrée à Madame Z que Y a profité d’aides publiques, et notamment de l’aide au demandeur d 'emploi créant ou reprenant une entreprise (l’ ACCRE) accordée à Madame Z et à Monsieur E, ce qui a permis à l’intimée de déposer des propositions attrayantes lors des procédures d’appel d’offres. Elle reproche à sa concurrente de n’avoir régularisé plusieurs déclarations d’embauche que deux ans plus tard, ce qui a diminué ses coûts de fonctionnement et caractérise une concurrence déloyale.

Elle affirme que le débauchage massif de son personnel stratégique l’a placée en grande difficultés et souligne que tous les départs concernent du personnel ayant accès à des informations relatives aux clients, chantiers, moyens humains et matériels de AC AD. Elle prétend en particulier que Monsieur D, directeur de son agence de AT, aurait ainsi été 'la taupe de Y' pendant deux ans avant de quitter AC AD. Elle détaille les sociétés, en relations directes avec Y, dans lesquelles ses anciens salariés sont associés, et fait valoir que l’espionnage dont elle a été victime est notamment démontré par un mail adressé par l’une de ses employées à Madame H, ancienne employée qui l’avait quittée pour rejoindre l’intimée.

Elle précise que ses analyses des données contenues dans les ordinateurs de ses anciens collaborateurs permettent de constater la disparition de certains dossiers clients et chantiers après qu’ils aient été copiés et elle prétend qu’elle n’a jamais pu récupérer l’ordinateur de l’une de ses salariées, Madame I, et soutient que Y fait usage de ses fichiers clients et fournisseurs, ce qui lui permet de se livrer à un démarchage systématique de la clientèle de AC AD et notamment de AK AL INGRE, EDF, Groupe Atlantique, l’école du Bourdon Blanc, Mars, U Orléans, AI AJ, Chryso, Jaguar/Rover, la ville d’Issoudun, Protect 24, la Ville de T, la ligue de Football Orléans la Source, Colis Poste Mer, FM AL, le […], Servier, la Mutualité française de Tours, l’Anfa,l’Agence de l’eau Loire-Bretagne et l’hôpital d’Orléans CHRO soulignant que, dans ce dernier cas, l’appel d’offres avait été lancé avant le départ de Monsieur B de AC AD et elle précise que, même si l’intimée n’a pas obtenu l’intégralité de ces marchés, il n’en demeure pas moins qu’elle a systématiquement démarché ses clients. Elle affirme que plusieurs clients de longue date ont également résilié leur contrat au moment de la création de Y, ainsi FM AL et AK AL, et elle prétend que l’intimée aurait également transmis à des sociétés tierces des informations confidentielles dont elle disposait sur AC AD pour leur permettre d’emporter des marchés ou contraindre l’appelante à offrir des prix bas. Elle indique qu’en quelques mois, elle a perdu d’importants clients, particulièrement sur le secteur de AT en raison des manoeuvres déloyales de son ancien directeur d’agence, Monsieur D.

Elle soutient également que Y n’hésite pas à faire croire aux clients qu’elle démarche, que ses intervenants sont en lien avec AC AD, voire à se faire passer pour sa filiale, et à remettre en cause la pérennité de l’activité de cette dernière, ce qui caractérise un dénigrement.

Elle fait par ailleurs valoir qu’en se présentant sur son site Internet comme ayant une expérience de plus de 25 ans, Y, qui n’a été immatriculée qu’en octobre 2011, revendique en réalité l’expérience de AC AD et fait ainsi usage de fausses références lui appartenant.

Elle soutient que les fraudes ainsi commises expliquent seules que Y ait pu passer de 0 à 105 salariés au 31 décembre 2014 et ait connu une augmentation fulgurante de son chiffre d’affaires.

Enfin elle demande à la cour de ne pas tenir compte des attestations produites par son adversaire au motif qu’elles sont imprécises ou émanent de salariés avec lesquels elle est en conflit.

Y conclut à la confirmation du jugement entrepris, hormis en ce qu’il l’a déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts et demande à la cour de faire droit à cette prétention. Elle réclame paiement d’une nouvelle indemnité de procédure de 6.000 euros et condamnation de l’appelante aux dépens dont distraction au profit de Maître PALADINO.

Elle affirme que Monsieur L B était parfaitement informé dès l’automne 2011 de la création de Y intervenue le 11 octobre de cette même année ainsi qu’il résulte de deux témoignages et que, s’il a sollicité des informations de Maître A en mars 2012, cette circonstance ne suffit aucunement à établir qu’il ne connaissait pas avant cette date l’existence de Y.

Après avoir souligné que ses résultats financiers ne peuvent être comparés à ceux d’une entreprise nouvellement créée, puisqu’elle avait acquis la société GEX ayant un chiffre d’affaires de 600.000 euros, elle indique qu’elle se développe de la même façon que d’autres sociétés similaires, 'le secteur du AO étant très répandu dans le Loiret'. Elle précise que l’appelante, qui emploie 700 à 800 salariés à temps plein et a un chiffre d’affaires de 40.341.900 euros n’a rien à craindre de Y qui a un chiffre d’affaires de 2.250.000 euros et emploie 105 salariés à temps plein.

Elle reconnaît que M B, comme Messieurs D et F, avaient investi des fonds dans Y avant de quitter AC AD mais elle affirme qu’ils ont toujours été loyaux à leur ancien employeur et n’ont pas détourné de clientèle.

Après avoir rappelé que les faits de concurrence déloyale ne sont caractérisés que par un débauchage massif, au moyen de manoeuvres déloyales, de salariés d’une entreprise concurrente qui s’en trouve ainsi gravement déstabilisée, elle souligne que, dans ses réponses à la sommation interpellative qui lui a été faite, Madame Z, qu’elle a elle-même licenciée pour faute grave et qui souhaite selon elle lui nuire, ne fait état d’aucun détournement de personnel ou de clientèle. Elle rappelle que Monsieur E a quitté l’appelante en avril 2012 mais n’est entré à Y que le premier octobre 2014 avant d’en partir en janvier 2015 ; que Monsieur G a quitté AC AD en mars 2012 mais n’est devenu son salarié que le premier octobre 2014 ; que Monsieur F a quitté AC AD en janvier 2014 mais qu’elle ne l’a embauché que le premier janvier 2016 ; qu’enfin, elle a engagé le premier février 2016 Monsieur D qui avait quitté l’appelante en janvier de la même année et elle rappelle qu’aucun de ces salariés n’était lié à AC AD par une clause de non concurrence.

Elle détaille les marchés passés avec d’anciens clients de AC AD en affirmant démontrer qu’elle les a obtenus sans utiliser de manoeuvres déloyales et sans démarchage, en répondant à des appels d’offres, et elle souligne que l’appelante ne saurait sérieusement lui reprocher de répondre aux mêmes appels d’offres qu’elle-même puisqu’elles exercent dans le même secteur d’activité. Elle précise qu’elle-même ne fait aucun procès d’intention à AC AD qui vient de reprendre l’un de ses clients, la société SIDAMO.

Elle affirme que Madame I n’a jamais été sa salariée et conteste formellement les récupérations des données des postes informatiques de cette employée, de Monsieur E et de M B, comme elle conteste leur interprétation, soulignant qu’elles ont été opérées dans des conditions opaques par un technicien de AC AD et non par un tiers, prétendant au surplus qu’elles n’établissent en aucune manière les fautes qui lui sont reprochées. Elle conteste de la même manière la réalité d’échanges de courriels entre un employé de AC AD et Madame H, qui était sa salariée, et elle fait valoir qu’elle a fait appel à une entreprise extérieure pour démontrer leur fausseté.

Elle souligne par ailleurs que les logos des deux entreprises sont très différents, que le nom de B n’est jamais mentionné sur son site Internet ou ses documents et qu’il ne peut dès lors exister aucune confusion entre les deux sociétés, précisant que la mention d’une expérience de 25 ans dans le Loiret est parfaitement exacte puisqu’elle avait repris la société GEX et que M B a lui aussi une telle expérience qui n’est pas, contrairement à ce que prétend l’appelante, une 'référence’ de AC AD.

Elle conteste fermement tout dénigrement de sa concurrente et s’interroge sur la pièce produite par l’appelante sous le numéro 8 comme sur l’identité de son rédacteur, affirmant qu’il en résulte plutôt qu’L B dénigre son frère.

Elle prétend ne jamais avoir fait exécuter des prestations par des salariés de AC AD et précise que le neveu de Madame Z était contremaître chez AM AN, ce qui explique que cette société se soit adressée à elle pour obtenir un devis des prestations ponctuelles qu’elle souhaitait obtenir ; qu’il s’agissait d’un rapport personnel entre Madame Z et cette cliente, ce qui explique qu’elle ait été adressée à Y, mais que Y n’a elle-même commis aucune manoeuvre pour capter cette clientèle. Elle précise avoir émis des factures pour les interventions effectuées du 24 octobre 2011 au 30 octobre et du 31 octobre au 6 novembre par ses propres salariés mais affirme ne pas avoir travaillé le 25 novembre ou les 5, 7,8 ,9 et 12 septembre 2011, ce qui prive de tout fondement les accusations d’utilisation du personnel de sa concurrente.

Elle souligne enfin que l’appelante ne justifie d’aucun préjudice financier et ne produit pas d’attestation comptable, précisant qu’il résulte au contraire de la sommation interpellative délivrée à son directeur financier en exercice que AC AD, après une baisse de chiffre d’affaires en 2012, est en progression constante jusqu’en avril 2016 inclus.

Elle fait valoir qu’une mesure d’instruction ne peut être ordonnée pour suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve qui lui incombe et que la production des documents réclamés par AC AD porterait atteinte au secret des affaires et ne vise qu’à permettre à l’appelante de connaître la structure de sa concurrente. Elle souligne enfin que AC AD n’identifie même pas les sociétés tierces sur lesquelles elle entend voir porter la mesure d’expertise et ne fournit pas elle-même le listing de ses clients et fournisseurs qu’elle enjoint sa concurrente de lui communiquer.

CELA ETANT EXPOSE, LA COUR :

Attendu qu’il n’est pas utile, pour la solution du présent litige, de rappeler et examiner ici les multiples procédures ayant pu opposer ou opposant encore M et L B via les sociétés commerciales et civiles qu’ils ont respectivement créées ;

Qu’il sera simplement constaté que le climat passionnel des relations entre les dirigeants des sociétés parties au présent litige peut expliquer les outrances, développements et exagérations des écritures soumises à l’appréciation de la cour ;

1/- Sur la demande de productions de pièces :

Attendu qu’il ne saurait être fait injonction à l’intimée de produire 'tout justificatif de demandes et d’obtention d’aides publiques par la société Y lors de sa création', cette demande, particulièrement imprécise, ne reposant sur aucune motivation pertinente puisque Y ne conteste aucunement que sa première dirigeante, Madame X, a perçu l’ACCRE en sa qualité de demanderesse d’emploi créant une entreprise ou que Madame Z et Monsieur E l’aient également reçue; que, si ces aides ont pu permettre à ces sociétés de bénéficier d’un apport, elles sont expressément prévues par la législation en vigueur ; qu’il n’est pas allégué l’existence d’une fraude commise lors de la perception de ces aides versées à des anciens salariés de

AC AD devenus associés et dirigeants de sociétés liées à Y ;

Que AC AD n’expose pas quelles autres aides aurait perçues sa concurrente lors de sa création, et que la perception de l’ACCRE ne pouvant en soi être constitutive d’un acte de concurrence déloyale, la demande tendant à produire ces justificatifs ne peut qu’être rejetée ;

Attendu qu’il n’apparaît pas plus utile d’ordonner la production des contrats de travail et bulletins de paie de Madame Z et de Messieurs AE E, AF D, S K et AH G, dont il n’est pas contesté aujourd’hui qu’ils sont ou ont été employés par Y ;

Que la demande tendant à la production de 'tout justificatif du statut sous lequel ces personnes ont été amenées à exercer une activité pour le compte de Y’ est quant à elle beaucoup trop imprécise pour pouvoir être satisfaite ;

Que, pour les mêmes motifs d’un emploi reconnu par Y de Madame Z et de Messieurs E, D, K et G, il n’apparaît pas nécessaire d’ordonner la production du registre du personnel de l’intimée et de son établissement GEX, puisqu’il est établi que certains de ces salariés ont pu être associés dans d’autres structures liées à Y avant d’être directement employés par cette dernière ;

Attendu qu’il n’est pas exposé en quoi la production des baux conclus par Y et son établissement de GEX pour les locaux de leurs différentes agences serait nécessaire ou même utile à la solution du litige soumis à l’appréciation de la cour ;

Que, de même, la production du grand livre fournisseur de Y, qui ne vise qu’à démontrer que Y aurait fait appel au même fabricant de vêtements professionnels que AC AO, est sans objet, le fait de se fournir en vêtements auprès du même vendeur que sa concurrente ne pouvant caractériser une concurrence déloyale ou un parasitisme;

Qu’enfin, la demande de production de la comptabilité clients de Y 'afin qu’il puisse être pointé le nom des clients détournés de chez AC AD’ est particulièrement dépourvue de pertinence puisqu’il appartient à AC AD de préciser le nom des clients qu’elle soutient avoir été détournés par l’intimée, étant observé que la reprise par cette dernière d’un marché auparavant attribué à AC AD, nécessite, en application du code du travail, l’information de la première prestataire pour reprendre les contrats de travail des salariés et que AC AD, qui produit quelques courriers en ce sens, est en conséquence parfaitement informée du nom et du nombre de clients qui l’ont quittée pour faire appel à Y ;

2/ – Sur la demande tendant à titre principal à l’organisation d’une mesure d’expertise :

Attendu qu’il sera tout d’abord relevé que la demande principale de AC AD, tant devant le tribunal que devant la cour, tend 'avant dire droit’ à voir ordonner la production de pièces et organiser une mesure d’expertise ;

Que le tribunal ayant statué par un jugement rendu sur le fond en la déboutant de ces prétentions, l’appelante soutient sans aucune pertinence qu’elle pouvait saisir le conseiller de la mise en état de demandes tendant aux mêmes fins alors qu’il ne pouvait être fait doit à ces prétentions qu’après éventuelle infirmation du jugement déféré ;

Que les critiques de AC AD, qui n’a pas déféré à la cour dans les délais qui lui incombaient l’ordonnance du conseiller rejetant ses demandes, ne peuvent dès lors être aujourd’hui reçues ni dans leur forme, ni sur le fond ;

Attendu qu’aux termes de l’ancien article 1315 du code civil, applicable au litige, il appartient à celui qui se prétend créancier de démontrer l’existence de sa créance ;

Qu’il revient donc à AC AD de démontrer l’existence d’une concurrence déloyale, une mesure d’expertise ne pouvant être ordonnée pour suppléer sa carence dans l’administration de la preuve qui lui incombe d’une telle déloyauté et ne pouvant être organisée que pour vérifier des éléments en partie démontrés ou pour préciser l’ampleur d’un préjudice qu’une partie ne peut elle-même calculer ;

Attendu que la lecture de la mission de l’expertise sollicitée par l’appelante suffit à établir que cette mesure d’instruction vise d’abord à apporter la preuve des faits de concurrence déloyale puisque AC AD réclame la désignation d’un expert comptable ayant pour mission de :

— 'dresser la liste des clients de AC AD devenus totalement ou partiellement clients de Y depuis sa création et indiquer à quelle date le transfert s’est opéré' ;

— 'dire si Y a perçu de sociétés de propreté tierces des fonds ou réversions en lien avec des marchés ayant été obtenus par ces sociétés et antérieurement détenus par AC AD'

— 'donner son avis sur les responsabilités et le préjudice subi par AC AD';

Qu’elle prétend que l’organisation d’une expertise est d’autant plus légitime que Y a connu une augmentation fulgurante de son chiffre d’affaires, ce qui est absolument anormal pour une société nouvellement créée ;

Attendu que ce dernier argument, qui ne suffirait en tout état de cause pas à faire droit à une demande d’instruction, ne peut qu’être écarté, Y étant certes nouvellement créée mais ayant repris, dès 2012, la société GEX qui avait un important chiffre d’affaires ;

Qu’il appartient à l’appelante de dresser elle-même la liste des clients détournés par Y, ce qu’elle peut faire sans difficultés ainsi qu’il ressort de ses propres pièces (cf notamment celles communiquées sous les numéros 98 à 102

) puisqu’il a été rappelé ci-dessus qu’elle a nécessairement été

informée par l’intimée de tous les marchés gagnés sur elle par cette société, tenue de l’interroger sur le nom de ses salariés affectés à ces marchés afin de reprendre leurs contrats de travail ; qu’une expertise ne pourrait être ordonnée que pour préciser le préjudice résultant de la perte de ces marchés, si AC AD ne dispose pas de tous les éléments pour le chiffrer, mais en aucun pas pour la démontrer ;

Que AC AD ne précise pas les noms des sociétés tierces qui auraient participé aux agissements déloyaux de l’intimée, ce qui démontre qu’elle ne les a pas identifiées et attend de l’expert qu’il le fasse, et ce de manière d’ailleurs illusoire puisqu’un expert ne pourrait recevoir permission et mission de vérifier la comptabilité de toutes les sociétés de AO de la région Centre, non parties au litige ; qu’en tout état de cause, ce chef de mission ne vise lui aussi qu’à suppléer les carences de AC AD dans la preuve qu’il lui incombe d’apporter à l’appui de ses demandes ;

Qu’enfin un expert judiciaire n’a pas à donner son avis sur les responsabilités d’une société concurrente, l’existence ou non d’actes de concurrence déloyale ressortant de l’appréciation des juridictions ;

Qu’une mesure d’expertise ne peut dès lors être ordonnée à titre principal et ne trouvera lieu d’être que si les faits de concurrence déloyale étant démontrés, elle apparaît indispensable pour chiffrer le préjudice de l’appelante ;

3/ – Sur l’existence d’une concurrence déloyale :

Attendu que AC AD reproche à Y d’avoir constitué sa structure avec plusieurs de ses salariés stratégiques qu’elle avait débauchés, et ce alors que M B lui avait caché la création de Y ; d’avoir utilisé du personnel et des moyens de AC AD pour ses besoins ; d’avoir perçu des aides publiques à la création d’entreprise et de ne pas avoir déclaré ses charges de personnel ; de s’être appropriée des informations commerciales et de les avoir utilisées ; d’avoir démarché systématiquement ses clients et détourné une partie de la clientèle, d’avoir fait des offres de prix anormalement bas dans le but de lui nuire ; d’avoir donné de fausses informations aux clients prospectés et de l’avoir dénigrée ainsi que d’avoir effectué une publicité trompeuse visant à entretenir une confusion entre les deux sociétés ;

- Sur le débauchage de salariés :

Attendu que, dans ses écritures, AC AD lie constamment ce grief avec le fait que M B n’aurait pas averti son frère L, de la création de la société Y et produit deux attestations pour démontrer cette omission ;

Que la société Y la conteste en produisant elle aussi deux attestations d’anciens salariés qui témoignent de ce que le dirigeant de AC AD avait été avisé par son frère, dès l’automne 2011, de la création par son épouse d’une société exerçant dans le même domaine d’activité ;

Attendu que ces attestations contraires ne permettent pas de vérifier si L B était ou non informé avant mars 2012 de l’existence de la société Y et de la présence de son frère dans le capital de cette société ;

Qu’il sera cependant relevé qu’il aurait à tout le moins été opportun que M B, qui avait accès à l’ensemble des informations relatives au savoir-faire, à la clientèle et aux marchés obtenus par AC AD, fasse connaître par courrier à son employeur son association au sein de la société Y, ce qui aurait évité toute difficulté mais qu’il n’a pas fait ;

Que cette omission sera ci-après éclairée par le démarchage, par M B, d’un client de AC AD pour le compte de Y alors qu’il était encore lui-même le directeur opérationnel de l’appelante, ainsi que par le recrutement très discret, par ses soins, de salariés de AC AD pour devenir actionnaires de Y ou/et de ses filiales ;

Attendu que la société AC AD fait valoir que la société Y a embauché sept de ses salariés, ce qui l’a désorganisée, mais qu’il ressort en réalité de ses pièces et écritures qu’elle ne vise désormais que cinq salariés, M B, Messieurs C, D, F et Madame Z ;

Que Y soutient quant à elle sans bonne foi que Monsieur E, Monsieur F et Madame Z ne seraient entrés à son service que deux ans après avoir quitté à Y alors qu’il est démontré qu’avant d’être directement employés par elle, ils ont auparavant travaillé dans des structures directement liées à Y (HYGEOR ou GEX) dont le capital social était détenu tant par eux-mêmes que par M et AB B ainsi que par Madame I ;

Attendu que l’appelante a produit l’intégralité de ses registres du personnel, inexploitables dans le cadre de la présente instance puisqu’ils sont composés de 808 feuillets et concernent plus de 1.000 salariés, ce qui ne permet pas à la cour de vérifier utilement les postes occupés par les employés partis chez Y ;

Que AC AD ne communique aucun organigramme mais ne conteste pas la véracité de celui qui est produit par Y (pièce n° 1de l’intimée );

Que la lecture de cet organigramme permet de constater que l’appelante emploie 14 directeurs d’agence dans treize villes différentes ; que trois d’entre eux sont partis travailler pour Y, Monsieur F qui travaillait à Paris ; Monsieur D, qui travaillait à AT ; et Madame Z qui travaillait à Lyon ;

Que Monsieur G, beau frère d’L et de M B, qui était quant à lui l’un des 26 responsables de secteur, a quitté l’appelante pour, semble t’il créer sa propre entreprise avant de rejoindre Y ;

Qu’il n’apparaît dès lors pas démontré que Y se soit livrée à un débauchage massif de salariés de l’appelante, laquelle ne s’explique pas de manière concrète sur l’existence d’une désorganisation, ses écritures se bornant en réalité à relever une simple perturbation résultant des départs, d’ailleurs échelonnés sur plusieurs années, de ces salariés ;

Attendu cependant que, suivant sommation interpellative du 25 mai 2016, Madame Z, qui a été employée au sein de la société AC AD de 2008 à 2012 en tant que directrice d’agence, confirme avoir été sollicitée, comme plusieurs autres salariés, alors qu’elle était toujours employée par AC AD pour participer à la création puis à l’activité de la société Y ;

Que Madame Z a ainsi déclaré : « A l’époque où j’étais directrice chez AC AD , j’avais été contactée en 2011 début 2012, par M. B M qui m 'expliquait qu’il rencontrait des différents avec son frère, et qu’il avait le projet de création d’une société de AO dans laquelle il pensait donner à plusieurs directeurs d’agence et commerciaux des parts de cette société. Il venait de créer Y et voulait créer HYGEOR qui était une entreprise de conseil. M. B M m’a sollicitée pour devenir actionnaire de la société Y et HYGEOR puis quand il a acheté les locaux à ORLÉANS il a créé la SCI GEX et la SCI LES AUBRAIS dans lesquelles il m 'a proposé et j’ai accepte’des parts. J’ai quitte AC AD le 30.04.2012. ( ..) J’ai touché l’ACCRE pour HYGEOR; Après octobre 2012, je suis devenue salariée de HYGEOR, puis je ne sais plus exactement quand je suis passée salariée Y. J’ai également connaissance du fait qu’à cette même époque M. B a sollicité d’autres salariés de AC AP GEX dont M. E AE, Madame N, M. AQ AF, et M. K S, G AH. Certains ont participé de suite à la création de ces sociétés d’autres plus tardivement.';

Attendu que la société Y conteste sans pertinence ces déclarations qui sont confirmées par le fait que tous ces salariés ont été associés au sein de la SCI GEX et de la SCI les Aubrais créées pour gérer les locaux pris à bail par Y et que certains d’entre eux ont, dès la fin de l’année 2011, été associés au sein de Y ;

Que cette dernière s’est donc adressée, par l’intermédiaire de M B, au personnel administratif de la société AC AD pour l’attirer en le faisant participer à son capital social puisqu’au moins Monsieur B, Madame Z, Messieurs K et D étaient encore salariés de AC AD lorsqu’ils sont devenus associés de Y ;

Qu’en incitant les salariés de AC AD à prendre des participations en cachette de leur employeur dans le capital de Y ou dans celui de sociétés qui lui étaient directement liées, l’intimée ,qui ne s’adressait qu’à un personnel de direction et d’encadrement, était parfaitement consciente que les employés de sa concurrente auraient ainsi un intérêt certain à sa propre réussite plutôt qu’à celle de AC AD ;

Que l’appelante soutient donc à bon droit avoir été victime de manoeuvres déloyales en étant laissée dans l’ignorance que 5 personnes de son encadrement étaient liées à sa concurrente par des intérêts communs ;

Qu’en conséquence, si AC AD ne démontre pas l’existence d’un débauchage massif de ses salariés ayant conduit à sa désorganisation, elle démontre celle d’un recrutement caché et volontaire par Y, qui était sa concurrente directe, de son directeur opérationnel et de quatre de ses cadres dirigeants en qualité d’associés alors que ces cinq personnes avaient accès à des informations stratégiques pour elle et demeuraient ses salariés ;

—  Sur l’utilisation du personnel et des moyens de AC AD par Y pour ses propres besoins :

Attendu que la société AC AD soutient qu’elle a découvert qu’un certain nombre de prestations avaient été effectuées par son personnel, sur l’agence de LYON, puis facturées quelque temps plus tard par la société Y au titre d’un marché 'AM AN’ ;

Attendu que s’il est établi que ce marché avait été proposé à Madame Z alors qu’elle était encore salariée de AC AD mais qu’elle l’a apporté à Y dont elle était déjà associée, agissement qui fera l’objet d’un examen ci-après, il n’est aucunement démontré que les prestations de AO prévues ont été réalisées par des salariés de la société AC AD mais facturées par Y, les documents communiqués permettant uniquement de démontrer que AC AD n’a pas perçu de fonds de AM AN mais non que Y a utilisé son personnel et son matériel pour effectuer des prestations qu’elle ne conteste pas ; Attendu qu’il est au contraire établi que Madame Z a, alors qu’elle était encore employée par AC AD, pendant ses heures de travail et en utilisant la messagerie de son employeur, négocié le contrat avec AM AN mais en a fait bénéficier Y (la pièce 119 de l’appelante)

 ;

Qu’elle a, dans les mêmes circonstance, démarché des fournisseurs de vêtements de travail et un concepteur de logos pour le compte de Y (pièce n°59 de AC AD) ;

Que M B a agi de même, ce qui est démontré par la pièce n°20 de AC AD qui établit qu’il a démarché la société EDF pour le compte de Y alors qu’il était encore salarié de l’appelante ;

Que Y ne pouvait l’ignorer puisque les courriels échangés démontraient le travail réalisé pour elle pendant les heures de travail des employés de AC AD, et que l’intimée a ainsi commis un acte de concurrence déloyale en bénéficiant du travail gratuit pour elle effectué par des personnes payées par sa concurrente ;

Attendu par ailleurs qu’il résulte des témoignages des salariés de l’agence dirigée par Monsieur F que, depuis le départ de ce dernier, la personne qui a repris son poste téléphonique a reçu de nombreux appels destinés à Y ; que Monsieur F s’entretenait régulièrement avec un autre employé de AC AD en indiquant à ses collaborateurs que ces conversations ne les regardaient pas mais 'concernaient une autre société’ ;

Qu’il n’existe aucun motif de remettre en cause ces témoignages qui sont au contraire rendus particulièrement crédibles par la prise de participation de Monsieur F au capital social de Y dès sa création ;

Attendu que AC AD n’apporte au contraire pas la preuve qui lui incombe qu’au cours des mois précédant le départ de Monsieur B, les commandes de fournitures de produits avaient anormalement augmenté sans que les produits aient pu être retrouvés au sein de la société ;

Qu’elle ne communique en effet (sa pièce n°58) qu’un unique courriel adressé le 18 avril 2012 par son directeur financier, Madame O, sous l’intitulé ' alerte commandes sur le fournisseur MINS’ qui est ainsi rédigé : 'Sur les chiffres de mars nous enregistrons 27K€ sur le poste achats produits et petit matériel. Merci de nous dire comment lisser sachant que sur février nous avons déjà déclaré 14 K€ sur mars. Le décalage posera un problème en juin à nos experts comptables’ ;

Que ce courrier fait état d’une difficulté comptable mais ne signale pas une consommation anormale des fournitures et qu’en l’absence de tout élément de comparaison avec les achats effectués les mois précédents ou les mois suivants, ce grief ne peut être retenu ;

- Sur les aides publiques à la création de société et l’absence de déclaration de charges de personnel :

Attendu que AC AD ne démontre aucunement que M B, actuel dirigeant de Y, ait placé fictivement son épouse à la tête de Y alors qu’il assurait dans les faits la direction de la société parce que Madame X était seule à même d’obtenir des aides publiques à la création d’entreprise ;

Qu’en effet, Madame X, qui occupait au sein de AC AD, un poste de directrice commerciale la mettant parfaitement à même de gérer une société, a volontairement quitté son employeur pour créer son entreprise et que, si sa situation de demandeur d’emploi lui a permis de bénéficier d’aides publiques, il a déjà été retenu ci-dessus que le caractère frauduleux de cette obtention n’était pas démontré ;

Que le fait que Madame Z et Monsieur E, dirigeants d’HYGEOR pendant plusieurs années, aient eux aussi bénéficié du versement d’aides publiques pour créer une structure directement en lien avec Y n’est pas plus constitutif d’actes de concurrence déloyale ;

Qu’enfin, la déclaration tardive par Y de l’intégralité des contributions et cotisations sociales dues pour ses salariés, à la supposer établie ce qu’elle n’est pas, ne permettrait pas de retenir l’existence d’une concurrence déloyale et que toute déclaration tardive entraîne l’application de pénalités qui rendent une entreprise moins concurrentielle ;

Que ces griefs seront donc écartés ;

- Sur l’appropriation d’informations commerciales et leur utilisation :

Attendu que, pour démontrer que ses anciens salariés sont partis en emportant des informations confidentielles, l’appelante verse aux débats (sa pièce n° 10) trois courriers établis exactement dans les mêmes termes par le responsable de la société CONNEXION INFORMATIQUE qui indique qu’il a procédé à l’analyse des postes informatiques de Madame I, de Monsieur E et de M B et qu’il a constaté que 'plusieurs dossiers professionnels avaient été supprimés de l’appareil avant restitution tels que dossiers chantiers et clients';

Que ces trois courriers sont beaucoup trop imprécis pour être probants, leur signataire, qui n’était pas présent lors de la restitution des postes informatiques, ne précisant pas la date à laquelle des dossiers ont pu être supprimés pas plus que le nom et l’ancienneté des dossiers effacés alors qu’il n’est aucunement anormal que des salariés en poste depuis plusieurs années dans la même société aient effacé d’anciens dossiers chantiers ou clients ;

Attendu cependant que le même gérant de la société CONNEXION INFORMATIQUE certifie (la pièce n° 136 de AC AD

) que les dossiers FFDM, EPMO, P, Q,

AR AS, AR AT et Mairie d’Issoudun ont été effacés par Monsieur D, directeur de l’agence de AT parti chez Y en janvier 2016 et dont le poste informatique a été immédiatement examiné par CONNEXION INFORMATIQUE, société complètement indépendante de AC AD ;

Que les dossiers effacés n’étaient pas anciens mais en cours et qu’il est constant que Y a candidaté pour obtenir ces marchés et a obtenu la plupart d’entre eux ;

Que la preuve d’une appropriation, par des procédés déloyaux, d’informations confidentielles relatives à l’activité de l’appelante, est ainsi rapportée ;

- sur les offres de prix anormalement bas :

Attendu que ce grief est intimement lié avec ceux de l’obtention d’aides publiques, de non déclaration du personnel employé de d’appropriation et d’utilisation frauduleuse d’informations commerciales, puisque AC AD prétend que Y, qui s’était appropriée ses fichiers clients, connaissait ses prix et répondait aux appels d’offres en formulant des propositions avantageuses puisque ses charges étaient moins élevées en raison de l’absence de déclarations de son personnel ;

Qu’il a déjà été retenu qu’aucune fraude n’était établie et l’appelante, qui ne procède à aucune comparaison entre ses prix et ceux pratiqués par sa concurrente, ne produit aucune pièce à l’appui de ce reproche qui ne résulte que de la conclusion qu’elle tire elle-même de la possibilité de pratiquer des prix bas en raison de la perception d’aides publiques et de la non déclaration de charges sociales ;

Que l’absence de pertinence de ce moyen est d’ailleurs établie par la production par elle-même sous les numéros 42 et 40 de ses pièces communiquées puisque dans son courrier lui annonçant qu’elle n’est pas retenue au titre de son appel d’offres, l’agence Eau Loire Bretagne lui fait connaître que son offre technique est insuffisante, la classant sur ce point 4^e sur 4 candidats au marché, tandis que la Poste lui précise que son offre se situe parmi les plus élevées au regard des prestations offertes ;

Qu’il est ainsi démontré que Y n’était pas la seule entreprise à présenter, en 2012 et 2013, des offres pour un prix inférieur à celui demandé par AC AD ;

- Sur l’existence de manoeuvres déloyales des anciens salariés :

Attendu que s’il est établi (pièces 110,111 et 112 de l’appelante) que M et AB B ont créé la SASU MB, que Monsieur F a créé la SASU FF, que Madame Z a créé la SASU EG, et que les époux B et Monsieur F ont apporté leurs actions de Y à ces SASU, l’appelante n’expose pas en quoi ces opérations seraient constitutives de concurrence déloyale ;

Attendu que même si les cinq personnes ayant quitté AC AD pour Y, ou pour HYGEOR ou GEX qui étaient ses filiales, n’étaient liées à l’employeur par aucune clause de non concurrence, Y devait veiller à ce qu’elles s’abstiennent de tout comportement déloyal qui aurait pu lui profiter ;

Attendu qu’il résulte de la pièce 119 communiquée par l’appelante que AM AN s’est, par l’intermédiaire de sa dirigeante, adressé à Madame Z le 28 novembre 2011 aux fins d’établir un devis de AO de ses locaux ;

Que Y prétend sans pertinence que cette demande était personnelle à Madame Z alors qu’il s’agit bien d’une demande de prestation de AO qui a été adressée non à son adresse personnelle mais à son adresse professionnelle, mise à sa disposition par AC AD qui était alors son employeur ;

Que c’est donc en détournant ce client que Madame Z l’a adressé à Y, fraude que l’intimée a approuvée et à laquelle elle a participé en procédant à l’exécution des prestations demandées ;

Attendu par ailleurs que la pièce n°20 de AC AD établit que M B a démarché EDF pour le compte de Y en décembre 2011, plusieurs courriels échangés entre des employés d’EDF démontrant que M B avait présenté des devis pour le compte de Y ;

Que c’est sans pouvoir convaincre que cette dernière nie l’existence de ce démarchage qui est démontré par le courriel adressé le 23 décembre 2011 à EDF par Madame X sous en-tête Y et en ces termes : 'Suite à votre entrevue avec Monsieur B M, veuillez trouver en pièces jointes les documents demandés. Vous en souhaitant bonne réception et restant à votre entière disposition pour tout renseignement complémentaire' ;

Attendu au contraire que les explications des parties sur un échange de mails entre Madame AU AV, employée de AC AO, et Madame H, employée de Y, avec une démonstration peu convaincante de l’ordre d’échange de ces courriels comprenant, pour des motifs inexpliqués, des billets d’avion pris au nom du conseil de l’appelante, sont beaucoup trop confuses pour être ici développées, étant au surplus observé qu’un échange de courriels entre les deux sociétés était parfaitement justifié par la reprise, par Y, d’un marché auparavant confié à AC AD par la Mairie d’Issoudun ;

- Sur les fausses informations et le dénigrement :

Attendu que AC AD fonde ces griefs sur un courriel adressé le 23 juillet 2012 par L B à R Assurances (pièce n°60 de l’appelante) en ces termes : ' Suite à notre conversation téléphonique de ce jour, je vous confirme par la présente que notre société se porte bien financièrement et que nous ne sommes en aucun cas en redressement judiciaire ni en sauvegarde. Le problème vient de mon frère qui a quitté notre société car je me suis aperçu qu’il avait créé sa société de AO depuis un an tout en travaillant chez AC. C’est alors que je me suis séparé de lui. Il m’a détourné tous les fichiers commerciaux et aujourd’hui essaie de déstabiliser mes clients ainsi que le personnel de AC en faisant courir des commentaires pas très sympathiques' ;

Que ce courriel, qui émane du dirigeant de l’appelante et non de l’un de ses clients ne démontre pas la véracité de ce que M B a dénigré son ancien employeur, cet écrit ne mentionnant même pas qu’un préposé de R Assurances aurait précisé que M B ou la société Y étaient à l’origine d’une rumeur de difficultés financières rencontrées par AC AD, L B semblant au contraire être parvenu seul à cette conclusion dont il a informé son correspondant ;

Attendu que la pièce n°20, si elle établit la réalité d’un démarchage de cette société par M B alors qu’il était salarié de Y, ne démontre pas que cette dernière s’est expressément présentée comme une filiale de AC AD auprès d’EDF; qu’en effet si deux préposés d’EDF se sont interrogés, dans un échange interne, sur la possibilité de référencer Y en qualité de filiale de l’appelante ils ne font pas état d’affirmations de Y quant à sa qualité de filiale ;

Qu’il n’en demeure pas moins que ces courriels démontrent que le travail réalisé par des salariés de AC AD pour le compte de Y a conduit certains clients de l’appelante à une confusion puisque l’intimée a très logiquement été prise pour une filiale de l’appelante par ces clients qui ne pouvaient imaginer qu’ils étaient démarchés par des employés de AC AD pour le compte d’une entreprise concurrente ;

- Sur la publicité trompeuse visant à entretenir une confusion entre les deux sociétés:

Attendu que l’appelante se borne à soutenir qu’en se présentant sur son site Internet comme ayant une expérience de plus de 25 ans Y revendique en réalité l’expérience de AC AD et fait ainsi usage de fausses références lui appartenant ;

Que cette argumentation n’est pas sérieuse, la référence à une ancienneté de plus de 25 ans étant générale mais non propre à l’appelante et en conséquence insusceptible d’entretenir une quelconque confusion entre les deux sociétés ou de caractériser un acte de parasitisme, étant au surplus observé que Y a racheté la société GEX et que cette dernière, comme Monsieur M B, avait bien une expérience de 25 ans ;

Que le nom de B n’a pu être retrouvé par la cour sur aucun des documents publiés par Y dont le nom et le logo rond entourant le T de Y par trois personnages stylisés de couleurs bleu, vert et jaune est très différent de ceux de AC AD qui se présente avec une double barre du L de couleurs rouge et bleue ;

Que les éléments communiqués ne permettent dès lors pas de retenir un risque de confusion orale ou scripturale entre les deux sociétés ;

4/ Sur le préjudice :

Attendu que Y soutient qu’il résulte en tout état de cause de la sommation interpellative qu’elle a fait délivrer au directeur financier de AC AD, Madame O (pièce n° 90 de l’intimée

), la démonstration d’une absence de préjudice subi par l’appelante ;

Que Madame O a en effet déclaré que si l’appelante a connu une baisse de chiffres d’affaires liée à des arrêts de contrats clients et au ralentissement des entrées commerciales depuis 2013 jusqu’en 2016 le chiffre d’affaires est cependant en progression en raison de la stabilisation des pertes clients et du développement commercial ; que c’est la seconde épouse d’L B qui est devenue directeur général ; que des postes de directeurs de région ont été créés et que tous les employés qui travaillaient avec M B ont été licenciés ou ont bénéficié d’une rupture conventionnelle de leurs contrats de travail ;

Que l’appelante, qui peut démontrer la réalité d’une partie des actes de concurrence déloyale grâce à la sommation interpellative qu’elle a elle-même fait délivrer à Madame Z, en litige avec Y qui a procédé à son licenciement, ne saurait prétendre que la cour devrait ne pas tenir compte du témoignage de Madame O, au motif que cette dernière serait en litige avec elle ;

Que Madame O était toujours sa salariée lorsqu’elle a répondu à la sommation interpellative délivrée par Y et que AC AD ne produit aucune pièce comptable propre à convaincre que ses déclarations seraient erronées ;

Qu’il n’existe dès lors pas de motif d’écarter cette attestation ;

Qu’elle ne démontre cependant pas, contrairement à ce que prétend l’intimée, une absence totale de préjudice, puisqu’elle fait état du ralentissement des entrées commerciales entre 2013 et 2016, mais permet de vérifier le caractère limité du préjudice, aujourd’hui fixé par l’appelante à un million d’euros sans produire la moindre pièce comptable ;

Attendu qu’il résulte de ce qui a été ci-dessus exposé que Y a fait des actes de concurrence déloyale en :

— bénéficiant du travail réalisé pour elle par Madame Z, M B et S

F alors qu’ils étaient employés de AC AD,

— captant la clientèle de AM AN, ce qui lui a fait perdre l’encaissement de la somme de 11.601 euros perçue par Y et non par elle,

— démarchant déloyalement la société EDF, même si elle n’a pas finalement obtenu ce marché,

— entretenant une confusion dans l’esprit des clients de AC AD sur ses propres liens avec l’appelante,

— sollicitant des salariés de la société AC AD pour qu’ils deviennent ses associés tout en restant employés de sa concurrente, ce qui les plaçait au centre d’un conflit d’intérêts les incitant à privilégier l’augmentation de valeur de leurs parts sociales au détriment de leur employeur,

— s’appropriant, par des procédés déloyaux, des informations confidentielles relatives à l’activité de sa concurrente ;

Attendu que l’appelante ne saurait justifier de l’étendue de son propre préjudice en faisant état des excellents résultats de sa concurrente ;

Qu’il a déjà été relevé qu’elle ne produit strictement aucune pièce à l’appui de son affirmation de ce que Y se serait entendue avec des sociétés tierces – qu’elle ne désigne même pas- pour leur faire obtenir des marchés auparavant dévolus à AC AD, ce qui ne permet pas de retenir l’existence d’un préjudice commis par de tels agissements ;

Qu’en application de l’annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté, la liste du personnel travaillant sur le site doit être communiquée à la prestataire qui remporte le marché par celle qui en bénéficiait auparavant ; qu’à chaque fois que Y a repris un marché auparavant confié à AC AD, elle a été dans l’obligation de le lui faire connaître ;

Qu’il était donc très facile, pour AC AD, de démontrer quels sont les marchés qu’elle a perdus au profit de Y et de chiffrer sa perte nette mais que l’appelante, qui indique le nom des marchés qu’elle soutient avoir perdus, ne communique aucune facture relative à ces marchés après 2013 et aucune pièce comptable ;

Qu’une mesure d’expertise ne peut être ordonnée pour pallier la carence totale de l’une des parties et que la demande tendant à l’organisation d’une telle mesure pour vérifier le préjudice subi ne peut dès lors qu’être rejetée ;

Attendu que AC AD ne produit aucune pièce permettant de démontrer que Y, qui le conteste, ou l’une des sociétés liée à elle, soit bénéficiaire des marchés du CHRO, de l’Ecole du Bourdon Blanc, PROTECT 24, Ville d’Orléans, Cille de T, […], de U, de AI AJ, V, W, AA, et AT AY ;

Qu’elle ne démontre l’existence d’aucun démarchage accompli par l’intimée qui justifie quant à elle avoir répondu à des appels d’offres de ces sociétés mais ne pas avoir été attributaire des marchés ;

Attendu que AC AO se plaint de la perte :

— partielle depuis septembre 2013 du marché SERVIER mais que sa pièce n°53 ne démontre pas que ce marché a été repris par Y qui le conteste,

— partielle depuis octobre 2013 du marché FM LOGISTIC dont il est démontré par ses pièces 22 et

54 qu’il a été repris par Y,

— partielle du marché COLIPOSTE à MER dont il est démontré par ses pièces 21 et 55 qu’il a été repris par Y,

— totale depuis septembre 2012 du marché BEG INGÉNIERIE pour un montant de 100.750€ HT mais que sa pièce 56 ne démontre pas qu’il a été repris par Y qui le conteste,

— totale depuis février 2012 du marché MUTUALITÉ TOURS CENTRE pour un montant de 118. 000€ HT mais que sa pièce 57 ne démontre pas qu’il a été repris par Y qui le conteste,

— totale du marché ANFA le 26 décembre 2013, sa pièce n° 113 démontrant qu’il a été repris par Y ;

Attendu que les trois marchés pour lesquels Y a pris sa succession ont été obtenus après réponses à des appels d’offres sans qu’il puisse être reproché à l’intimée d’avoir répondu à de tels appels puisqu’elle exerce la même activité de AO que AC AD et la côtoie nécessairement sur ce marché ;

Que le faible nombre de marchés perdus au profit de l’intimée ( 3) à des dates ne suivant pas immédiatement le départ de M B ou d’un autre salarié de la société appelante ne permettent pas de retenir que les actes de concurrence déloyale commis par Y sont en lien avec ces pertes très limitées de marchés ;

Attendu qu’ au contraire, entre mars et mai 2016, AC AO a perdu au profit de Y :

— le marché AR de AS (sa pièce 98)

— le marché AR de AT (sa pièce 100)

— le marché SIDAMO à La chaussée St Victor (sa pièce 99)

— le marché FAVEX (sa pièce 101)

— le marché DAUDIN (sa pièce 102 ) ;

Qu’elle a perdu le marche PHONE EXPRESS le 17 novembre 2016 (sa pièce 127) et, en mars 2017, celui de la communauté de commune d’Issoudun (sa pièce n° 134), tous marchés qui étaient auparavant gérés au sein de son agence de AT par Monsieur D ;

Qu’il a été relevé que l’analyse du poste informatique de ce dernier avait permis de constater la disparition des fichiers concernant quatre de ces marchés pour lesquels il avait été amené à préparer des offres pour le compte de AC AD ;

Que, même si ces marchés ont été obtenus par Y à la suite de réponses à des appels d’offres, il n’en demeure pas moins que l’intimée a été aidée dans la présentation de ses offres par la connaissance qu’avait Monsieur D de celles présentées par AC AD et par la suppression des fichiers de ces clients sur le poste informatique de ce salarié, ce qui a nécessairement gêné l’agence de AT en charge de négocier ces marchés ;

Qu’il sera donc retenu que la perte de cinq marchés gérés par la même agence dans un délai de deux mois ayant suivi le départ du directeur d’agence dont les agissements anormaux ont été ci-dessus examinés sont en lien direct avec les agissements de concurrence déloyale de Y ;

Attendu que AC AD ne peut prétendre obtenir réparation d’un préjudice correspondant au chiffre d’affaires perdu et qu’elle a elle-même précisé que la marge nette obtenue au titre des marchés de AD est peu importante au regard de la nécessité de rester concurrentielle en répondant aux appels d’offres ;

Que l’ensemble des préjudices qui ont été causés à l’appelante par la perte de ces cinq marchés, le versement de salaires et charges sociales pour des salariés travaillant en réalité pour sa concurrente, la captation de la clientèle de AM AN, l’association cachée de ses salariés au sein d’une entreprise concurrente, la confusion créée auprès des clients par ces salariés quant aux liens l’unissant à Y, et l’important préjudice moral qui lui a été causé par ces déloyautés sera réparé par le versement, par Y, de la somme de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

5/ Sur les autres demandes formées par les parties :

Attendu que l’existence d’une concurrence déloyale de Y étant retenue, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté cette société de sa demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du dommage à elle causé par une procédure abusivement engagée par AC AO ;

Attendu que la preuve d’une appropriation du fichier clientèle n’étant pas rapportée, l’appelante sera déboutée de sa demande tendant à voir enjoindre sous astreinte à l’intimée de cesser d’en faire usage ;

Que de même en l’absence de risque de confusion entre les sociétés, elle sera déboutée de sa demande tendant à la condamnation sous astreinte de Y à cesser sa publicité trompeuse ;

Que Y, succombant à l’instance, devra en supporter les dépens et qu’il sera fait application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Qu’il n’y a pas lieu d’ordonner la restitution par l’intimée de l’indemnité de procédure de 1.000 euros qui lui a été versée par l’appelante en exécution de la condamnation de première instance, le présent arrêt infirmatif entraînant de plein droit l’obligation, pour Y, de rembourser cette somme ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

INFIRME la décision entreprise, hormis en ce qu’elle a rejeté les demandes de AC AD tendant à la production de pièces et à l’organisation d’une mesure d’expertise et en ce qu’elle a débouté la société Y de sa demande en paiement de dommages et intérêts,

STATUANT À NOUVEAU sur ses autres chefs,

DIT que la société Y a effectué des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société AC AD ,

LA CONDAMNE à payer à la société AC AD la somme de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts et celle de 6.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT n’y avoir lieu à ordonner le remboursement de l’indemnité de procédure versée par AC AD à Y, l’obligation de Y de restituer cette somme résultant de plein droit de l’infirmation du jugement déféré,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE la société Y aux dépens de première instance et d’appel,

ACCORDE à Maître DAUDE, avocat, le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Monsieur Thierry MONGE, Conseiller faisant fonction de Président de la chambre et Madame Marie-Hélène ROULLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT