C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A -

Section 1

PRUD’HOMMES

Exp +GROSSES le 31 JANVIER 2023 à

la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS

M^e Amelie TOTTEREAU – RETIF

AD

ARRÊT du : 31 JANVIER 2023

MINUTE N° : – 23

N° RG 20/00201 – N° Portalis DBVN-V-B7E-GDCG

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ORLEANS en date du 19 Décembre 2019 – Section : ACTIVITÉS DIVERSES

APPELANTS – INTERVENANTS :

Madame [T] [M], intervenante volontaire et assignée en intervention forcée, en qualité d’ayant droit de [X] [U] veuve [M] née le 28 juillet 1919 à [Localité 7], décédée le 13 septembre 2021 à [Localité 6] (45)

née le 26 Novembre 1959 à [Localité 7]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 3]

représentée par M^e Isabelle TURBAT de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau d’ORLEANS,

ayant pour avocat plaidant M^e Caroline BARADEL, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur [V] [M], intervenant volontaire et assigné en intervention forcée, en qualité d’ayant droit de [X] [U] veuve [M] née le 28 juillet 1919 à [Localité 7], décédée le 13 septembre 2021 à [Localité 6] (45)

né le 25 Mai 1962 à [Localité 8]

[Adresse 4]

[Localité 6]

représenté par M^e Isabelle TURBAT de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau d’ORLEANS,

ayant pour avocat plaidant M^e Caroline BARADEL, avocat au barreau de TOULOUSE

ET

INTIMÉE :

Madame [I] [G]

née le 30 Septembre 1962 à [Localité 9]

[Adresse 2]

[Localité 1]

représentée par M^e Amélie TOTTEREAU-RETIF, avocat au barreau d’ORLEANS

ayant pour avocat plaidant M^e Elsa GOULLERET de la SELARL ESTEVE GOULLERET NICOLLE & ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON

Ordonnance de clôture : 18 octobre 2022

Audience publique du 10 Novembre 2022 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et par Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ce, en l’absence d’opposition des parties, assistés lors des débats de M^me Karine DUPONT, Greffier.

Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre et Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de :

Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller

Puis le 31 Janvier 2023, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de M^me Karine DUPONT, Greffier a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [I] [G] a été engagée par [X] [M] en qualité de dame de compagnie à compter du 2 septembre 2010. Aucun contrat de travail écrit n’a été conclu entre les parties.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999.

Mme [G] a été placée en arrêt de travail à compter du 26 septembre 2016.

Par requête du 17 janvier 2017, Mme [G] a saisi le conseil de prud’hommes d’Orléans aux fins d’obtenir le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Le 14 mars 2017, Mme [I] [G] s’est vu notifier son licenciement en raison des perturbations engendrées par une absence de longue durée.

Le 20 décembre 2018, le juge des tutelles du tribunal d’instance d’Orléans a ouvert une mesure d’habilitation familiale générale et a habilité Mme [T] [M] et M. [V] [M] à représenter leur mère, [X] [M], pour l’ensemble des actes relatifs à ses biens et à sa personne.

Par jugement du 19 décembre 2019, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud’hommes d’Orléans a :

— requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme [I] [G] en contrat de travail à temps complet et fixé la moyenne des 3 derniers mois de salaire à 5.849,82 € ;

En conséquence :

— condamné Mme [X] [M], sous mesure d’habiIitation familiale générale, à régler à Mme [I] [G] les sommes de :

—  28 594,38 € (vingt huit mille cinq cent quatre vingt quatorze euros trente huit centimes) au titre de la requalification du contrat de travail à temps complet ;

—  2 859, 43 € (deux mille huit cent cinquante neuf euros quarante trois centimes) au titre des congés payés afférents ;

—  19 393,71 € (dix neuf mille trois cent quatre vingt treize euros soixante et onze centimes) au titre du paiement des heures de nuit ;

—  77 566,72 € (soixante dix sept mille cinq cent soixante six euros soixante douze centimes) au titre du paiement des heures de présence responsable ;

—  25 947,70 € (vingt cinq mille neuf cent quarante sept euros soixante dix centimes) au titre de I’indemnité pour travail dissimulé.

Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [I] [G] aux torts de I’employeur, cette résiliation produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à dater de la mise à disposition du présent jugement.

En conséquence :

Condamné [X] [M], sous mesure d’habiIitation familiale générale, à régler à Mme [I] [G] les sommes de :

—  17 570,46 € (dix sept mille cinq cent soixante dix euros quarante six centimes) à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  11 713 € (onze mille sept cent treize euros) au titre du préavis ;

-1 171,30 € (mille cent soixante et onze euros trente centimes) au titre des congés payés y afférents ;

—  1 800 € (mille huit cents euros) au titre de I’article 700 du code de procédure civile;

Débouté Mme [I] [G] du surplus de ses demandes ;

Débouté [X] [M], sous mesure d’habiIitation familiale générale, de sa demande reconventionneIIe ;

Condamné [X] [M], sous mesure d’habiIitation familiale générale, aux entiers dépens.

Le 20 janvier 2020, Mme [T] [M] et M. [V] [M], ès qualités de représentants de [X] [M], et [X] [M] ont interjeté appel de cette décision.

Par écrit du 16 novembre 2021, adressé par le RPVA, le conseil de Mme [I] [G] a informé la présente juridiction et l’avocat des parties appelantes du décès de [X] [M], survenu le 13 septembre 2021.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 3 mai 2022. L’affaire a été fixée à l’audience du 5 mai 2022, à laquelle elle a été évoquée.

Par arrêt du 5 mai 2022, constatant que les ayants droit de [X] [M] n’étaient pas intervenus volontairement à l’instance en cette qualité et n’avaient pas été appelés en intervention forcée, la présente juridiction a prononcé la révocation de l’ordonnance de clôture du 3 mai 2022, fixé la nouvelle date de clôture de l’instruction au 18 octobre 2022 et renvoyé l’affaire à l’audience des plaidoiries du 10 novembre 2022.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 18 octobre 2022.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 28 juin 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [T] [M] et M. [V] [M] ès qualités d’ayants droit de [X] [M] demandent à la Cour de :

déclarer Mme [T] [M] et M. [V] [M] recevables en leur intervention volontaire ;

infirmer la décision du Conseil de prud’hommes du 19 décembre 2019 en ce qu’il a décidé :

« REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel de Mme [I] [G] en contrat de travail à temps complet et fixe la moyenne des 3 derniers mois à 5.849,82 euros.

En conséquence :

— condamner Mme [X] [M], sous mesure d’habilitation familiale générale, à régler à Mme [I] [G] les sommes de :

—  28.594,38 euros au titre de la requalification du contrat de travail à temps complet ;

—  2.859,43 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  19.393,71 au titre du paiement des heures de nuit ;

—  77.566,72 au titre du paiement des heures de présence responsable ;

—  25.947,70 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [I] [G] aux torts de l’employeur, cette résiliation produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à dater de la mise à disposition du présent jugement ;

En conséquence :

condamner [X] [M], sous mesure d’habilitation familiale générale, à régler à Mme [I] [G] les sommes de :

—  17.570,46 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  11.713 au titre du préavis ;

—  1.171,30 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  1.800 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile. »

Statuant à nouveau, il est demandé à la Cour d’appel d’Orléans de :

— juger que Mme [G] travaillait à temps partiel à raison de 128 heures par mois et qu’elle a été régulièrement rémunérée de l’ensemble de ses heures de travail ;

— juger que ses demandes de rappels de salaire au titre d’heures supplémentaires et d’heures de nuit sont parfaitement infondées ;

— juger que Mme [M] n’a pas manqué à son obligation de sécurité ;

— juger que sa demande de résiliation judiciaire est infondée ;

— juger que sa demande d’indemnité pour travail dissimulé est infondée ;

— juger que le licenciement de Mme [G] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

En conséquence :

— débouter Mme [G] de l’intégralité de ses demandes ;

— condamner Mme [G] à verser aux ayants droits de Mme [X] [M] décédée la somme de 6000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 14 octobre 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [I] [G] demande à la Cour de :

Confirmer le jugement rendu le 19 décembre 2019 :

En ce qu’il a retenu le principe de la créance de Mme [I] [G] à l’encontre de Mme [X] [U] veuve [M], décédée le 13 septembre 2021 ;

En ce qu’il a requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme [G] en un contrat de travail à temps complet, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 5.849,82 € et fixé le montant du rappel de salaire dû au titre d’un travail à temps complet à 28 594.38 €, outre 2859.43 € au titre des congés payés incidents ;

En ce qu’il a retenu l’existence d’un travail dissimulé, et fixé le montant de l’indemnité due à ce titre à 25 947.70 € ;

En ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [G] aux torts de l’employeur et fixé le montant de l’indemnité compensatrice de préavis due à 11 713 €, outre 1171.30 € à titre de congés payés incidents ;

En ce qu’il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles,

L’infirmant pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Vu l’évolution du litige,

Condamner Mme [T] [M] et M. [V] [M], héritiers de Mme [X] [U] veuve [M], décédée, à régler à Mme [I] [G] les sommes suivantes:

' 28.594,38 € brut à titre de rappel de salaire sur la base d’un travail à temps complet,

outre 2.859,43 € au titre des congés payés afférents,

' 25 947,70 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

' 77 596,22 € brut à titre de rappel de salaire pour les heures de nuit, outre 7 759,62 € au titre des congés payés afférents ;

' 224.642,62 € brut à titre de rappel d’heures supplémentaires pour les années 2014 à 2016, outre 22.464,26 € au titre des congés payés afférents ;

' 77.480,88 € au titre des repos compensateurs ;

' 51 895,40 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait

de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, subsidiairement du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' 11.713,00 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.171,30 € au

titre des congés payés afférents ;

' 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner Mme [T] [M] et M. [V] [M], héritiers de Mme [X] [M], décédée, aux entiers dépens de première instance et d’appel.

MOTIFS

Sur les demandes de rappels de salaire et de repos compensateurs

Ainsi qu’il ressort du certificat de travail du 14 mars 2017 (pièce n° 35 du dossier de M. et Mme [M]), Mme [I] [G] a été engagée à compter du 2 septembre 2010 par [X] [M] en qualité de dame de compagnie.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999.

Mme [I] [G] sollicite diverses sommes à titre de rappel de salaire sur la base d’un travail à temps complet, de rappel de salaire au titre des heures de nuit, de rappel d’heures supplémentaires et de repos compensateurs, pour la période comprise entre la semaine 1 de 2014 et la semaine 37 de 2016, soit entre le 30 décembre 2013 et le 18 septembre 2016.

Sur la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet

Il résulte de la combinaison des articles L. 3123-14 et L. 7221-2 du code du travail que les dispositions de ce code relatives à la durée du travail et au travail à temps partiel ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur et sont soumis à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 (Soc., 8 juillet 2020, pourvoi n° 18-21.584, FS, P + B).

Aucun contrat de travail écrit n’a été conclu entre les parties. Il ne ressort pas des éléments versés aux débats que les parties seraient convenues du nombre d’heures de travail à effectuer chaque semaine ou chaque mois.

Les bulletins de salaire afférents à la période litigieuse mentionnent un nombre d’heures travaillées variable selon les mois, par exemple 94 heures en octobre 2014, et en décembre 2014, 140 heures en novembre 2014, 94 heures en décembre 2014, 122 heures en janvier 2015. A compter de juin 2015, la durée de travail mentionnée sur les bulletins de salaire est de 128 heures.

Ce nombre d’heures est inférieur au seuil de 40 heures par semaine en deçà duquel le salarié est considéré comme étant à temps partiel en application de l’article 15 de la convention collective.

Toutefois, Mme [I] [G] n’est pas fondée à obtenir un rappel de salaire sur la base d’un horaire de travail à temps complet.

Il y a lieu, par voie d’infirmation du jugement, de la débouter de sa demande de rappel de salaire à ce titre. Il convient de rechercher le nombre d’heures effectivement travaillées par la salariée sur la période litigieuse afin de déterminer si elle peut ou non prétendre à un rappel de salaire.

Sur les heures de travail effectuées par la salariée

Si les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur et sont soumis à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, il n’en va pas de même de celles de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à la preuve de l’existence ou du nombre des heures effectuées (Soc., 8 juillet 2020, pourvois n° 17-10.622 et n° 17-11.131, FS-P+B).

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I).

Au soutien de sa demande, Mme [I] [G] verse aux débats de nombreuses pièces, dont un décompte des heures de nuit qu’elle prétend avoir accomplies de janvier 2014 à septembre 2016 (pièce n° 7), un décompte des heures supplémentaires de janvier 2014 à 2016 (pièce n° 38), ainsi que deux documents intitulés « ma semaine type » et « ma journée type » (pièces n° 60 et 61).

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments.

Il convient de relever que, selon ses propres décomptes, Mme [I] [G] ne travaillait pas chacune des semaines de l’année. De manière générale, son rythme de travail était fixé comme suit : trois semaines consécutives dans la maison de [X] [M] à [Localité 6] dans le Loiret, deux semaines de repos chez elle à son domicile à [Localité 1] en Côte-d’Or.

Mme [I] [G] était logée au domicile de [X] [M]. Elle occupait une chambre au rez-de-chaussée, la chambre de [X] [M] étant située à l’étage.

Lors de ses semaines de présence, Mme [I] [G] prétend avoir accompli quotidiennement 16 heures de travail effectif pendant sept jours – soit 112 heures hebdomadaires – suivies de 8 heures de présence responsable de nuit – soit 56 heures hebdomadaires.

Il convient de déterminer le nombre d’heures effectivement accomplies par Mme [I] [G] ainsi que leur qualification juridique, temps de travail effectif ou heures de présence responsable.

A cet égard, aux termes de l’article 3 de la convention collective, les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s’il y a lieu. Une heure de présence responsable équivaut à 2/3 de 1 heure de travail effectif.

Sur la demande au titre du temps de travail effectif

Mme [I] [G] présente un décompte selon lequel elle indique avoir accompli 72 heures supplémentaires au-delà de la 40ème heure de travail chacune de ses semaines de présence au domicile de [X] [M] entre janvier 2014 et septembre 2016 (pièce n° 38).

Il résulte des échanges intervenus le 26 juillet 2010 entre Mme [T] [M] et Mme [I] [G], préalablement à l’engagement de cette dernière, qu’il était demandé à la salariée d’accompagner [X] [M] « pour ses courses, ses promenades, et lui donner un coup de main pour les travaux administratifs, repas du soir, jouer aux cartes». Mme [T] [M] précise « ce serait une compagnie à plein temps par périodes fragmentées car une amie de la famille vient régulièrement passer 15 jours par mois avec maman » (pièces n° 39 et 40 du dossier de la salariée et pièces n° 2 et 3 du dossier de l’employeur).

Il résulte de l’attestation de Mme [C] [K], nièce de Mme [I] [G], que celle-ci était présente en permanence sur la propriété de [X] [M] lors de ses semaines de travail.

Dans leurs conclusions (p. 13), M. et Mme [M] se prévalent de l’intervention de personnes autres que Mme [I] [G] au domicile de [X] [M] afin notamment d’effectuer des tâches ménagères et des tâches d’entretien de la propriété.

Cependant, ils ne versent aux débats ni les contrats de travail des gardiens de la propriété ni les bulletins de paie qui leur auraient été délivrés au cours de la période litigieuse.

Les factures du service d’aide et d’accompagnement à domicile et les bulletins de salaire de Mme [E] [S] (pièces n° 43 et 44) versés aux débats par M. et Mme [M] sont postérieurs au 1er août 2016. Antérieurement à cette date, hormis des factures de travaux d’entretien du jardin à compter de juin 2016, M. et Mme [M] ne produisent aucun bulletin de paie d’un salarié qui aurait effectué des tâches au domicile de Mme [M], étant relevé que ce n’est qu’à compter du 1er décembre 2016 que Mme [D] [N] a été engagée en qualité de dame de compagnie de [X] [M].

Cependant, dans sa description de sa semaine type (pièce n° 60), Mme [I] [G] fait état de l’intervention à raison de deux heures par jour du lundi au vendredi de Mme [S] en qualité d’aide ménagère. Dans sa description de sa journée type (pièce n° 61), elle mentionne l’arrivée de cette dernière à 9 h 30.

Il résulte de l’attestation de M. [A] (pièce n° 14 du dossier de Mme [I] [G]) que Mme [Z] [O] se rendait dans la propriété de [X] [M] durant les périodes au cours desquelles Mme [I] [G] n’y était pas. Elle ne suppléait donc pas la salariée dans les tâches qui lui étaient confiées.

Il ressort des attestations de Mme [O] et de Mme [S] que [X] [M] était, avant une dégradation de son état de santé en juillet 2016, en mesure de se lever seule et avait conservé une autonomie dans ses petits déplacements malgré une perte importante de son acuité visuelle (pièces n° 22 et 23 du dossier de l’employeur). En revanche, elle avait besoin d’aide pour lire, écrire et faire les tâches administratives.

Il ressort des nombreuses attestations versées aux débats que Mme [I] [G] était pleinement investie dans ses fonctions de dame de compagnie. Ainsi, Mme [P] [L] relate que [X] [M] disait qu’elle avait beaucoup de chance d’être si bien entourée et aidée par sa dame de compagnie. Mme [R] [F] indique que Mme [I] [G] « prenait tout en main et se conduisait en parfaite maîtresse de maison. Elle faisait des confitures, cuisinait à l’avance des plats avec les produits de la chasse […]. Toutes deux faisaient des jeux de société et de courtes promenades dans la propriété » (pièces n° 27 et 28 du dossier de l’employeur).

Mme [S] atteste que [X] [M] se reposait sur Mme [I] [G] et avait une totale confiance en elle.

Mme [I] [G] produit des attestations dont il résulte qu’elle a été l’interlocuteur de sociétés prestataires de services intervenues sur la propriété de [X] [M] (pièces n° 63 et 64).

Il convient de considérer que Mme [I] [G] n’a accompli en journée aucune heure de présence responsable, au sens de l’article 3 de la convention collective. Il ne résulte d’ailleurs d’aucune des pièces du dossier qu’il ait été convenu qu’une partie du temps de travail de la salariée serait considéré comme des heures de présence responsable. Par conséquent, il y a lieu de considérer que, lorsqu’elle était présente dans la propriété de [X] [M], Mme [I] [G] était soit en situation de travail effectif soit en situation de repos lorsqu’elle était en mesure de vaquer à des occupations personnelles.

Sur les heures de présence de nuit

L’article 6 de la convention collective dispose : « la présence de nuit, compatible avec un emploi de jour, s’entend de l’obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d’intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction. […] Cette présence de nuit est prévue au contrat et rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne pourra être inférieur à 1/6 du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif. […] Si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable. Cette situation ne peut être que transitoire. Si elle perdure le contrat sera revu. »

Mme [I] [G] soutient qu’elle « assurait une présence aux côtés de Mme [M] en salle télé jusqu’à 22 h 30 et même parfois jusqu’à minuit tous les soirs », qu’elle assurait le coucher de Mme [M] et pouvait à tout moment se lever si cela était nécessaire (conclusions, p. 14).

Elle revendique en conséquence l’accomplissement d’heures de présence responsable devant être rémunérées au 2/3 du salaire conventionnel de base.

Elle présente un décompte des heures de nuit qu’elle prétend avoir réalisées (pièce n° 7), mentionnant, pour chaque semaine de présence au domicile de [X] [M] entre janvier 2014 et septembre 2016, l’accomplissement de 56 heures, soit 8 heures par nuit.

Il ne résulte d’aucun élément du débat qu’il ait été convenu entre les parties que Mme [I] [G] accomplirait des heures de présence de nuit qui seraient rémunérées comme telles.

S’agissant de la nécessité d’une intervention pendant la nuit, Mme [R] [F] atteste que [X] [M] « faisait de bonnes nuits sans réveiller quiconque ». Mme [O] relate que [X] [M] se levait toute seule et n’indique pas l’avoir aidée pour se coucher.

Dans sa description de sa journée type, Mme [I] [G] mentionne des tâches quotidiennes – sortie de la chienne à 6 h, aide à [X] [M] pour retirer ses bas de contention et inspection de la chambre et de la salle de bains à 22 h 30 – 23 h et souvent minuit (pièce n° 61). Les tâches revendiquées, dont il est invoqué la répétition quotidienne, s’analysent comme du travail effectif. Elles ne sauraient s’analyser comme relevant de la présence responsable.

Il y a lieu de considérer que jusqu’au 30 juillet 2016 inclus, [X] [M] avait une autonomie suffisante et n’avait pas besoin d’une assistance la nuit. Mme [I] [G], qui était logée sur place, n’avait donc pas à se tenir prête à intervenir la nuit pour accomplir une prestation de travail au profit de l’employeur.Aucune heure de présence responsable n’a donc été accomplie par elle avant cette date.

En revanche, l’état de santé de [X] [M] s’est dégradé à compter du 31 juillet 2016 à la suite d’une chute à son domicile ayant nécessité son hospitalisation. Compte tenu de sa perte d’autonomie et de la nécessité de lui prodiguer une aide médicale, à compter de cette date, les heures de nuit doivent être considérées, ainsi que le revendique Mme [I] [G], comme des heures de présence responsable.

A cet égard, il résulte tant des conclusions de M. et Mme [M] (pages 4 et 5) que des SMS échangés entre Mme [I] [G] et Mme [T] [M] (pièce n° 27 du dossier de la salariée) que Mme [I] [G] a été seule à veiller la nuit sur [X] [M] à son retour à domicile le 8 août 2016. Ainsi, le samedi 13 août 2016, Mme [T] [M] exprime sa préoccupation de savoir Mme [I] [G] seule avec sa mère. Les factures du service d’aide et d’accompagnement à domicile produites par M. et Mme [M] (pièce n° 43) ne mentionnent que 28,50 heures de travail en août 2016 et 36,50 heures en septembre 2016 et il n’en résulte pas que certaines des heures aient été accomplies la nuit.

Cependant, il n’y a pas lieu de retenir l’existence d’heures de présence responsable pendant la période d’hospitalisation de [X] [M].

Sur la fixation des créances de Mme [I] [G]

Selon les bulletins de salaire versés aux débats, le salaire de Mme [I] [G] est passé de 18 euros net par heure en septembre 2015 à 25,85 euros net par heure à compter d’octobre 2015. A compter de cette date, Mme [I] [G] a perçu une rémunération, calculée sur la base de 128 heures de travail par mois, de 4319,42 euros brut par mois, soit 3308,80 euros net par mois.

Il résulte de l’attestation de Mme [S] que les déclarations Cesu étaient effectuées par Mme [I] [G].

Ainsi que le relèvent M. et Mme [M], cette rémunération était très supérieure aux minima conventionnels. Il ne résulte cependant d’aucun élément du débat que [X] [M] n’ait pas consenti à ce que Mme [I] [G] perçoive ce montant de rémunération. A cet égard, [X] [M] a signé la lettre de licenciement du 14 mars 2017, ainsi que le certificat de travail et l’attestation Pôle emploi établis le même jour, ce qui démontre qu’elle était en mesure de prendre la décision de rompre le contrat de travail et, par conséquent, s’assumer ses prérogatives d’employeur.

Il résulte des attestations de Mme [W] [H] et de Mme [Y] [H] que Mme [I] [G] conservait du temps pour des activités personnelles, notamment profiter de la piscine de la propriété et cueillir des champignons.

Mme [R] [F] indique que Mme [I] [G] avait installé au domicile de [X] [M] une table de massage. M. et Mme [M] versent aux débats plusieurs factures émises par Mme [I] [G] et afférentes à des massages de [X] [M] (pièce n° 30). Ces prestations ont été facturées à [X] [M] par Mme [I] [G] au titre d’une activité indépendante. Le temps consacré à leur accomplissement ne peut être considéré comme du temps de travail au titre d’une activité salariée.

Au regard des éléments produits par l’une et l’autre des parties, il y a lieu de considérer que Mme [I] [G] a accompli des heures de travail qui n’ont pas donné lieu à rémunération mais en nombre inférieur à celui qu’elle revendique.

Il y a lieu de condamner M. et Mme [M] ès qualités à payer à Mme [I] [G] les sommes de :

—  5 045,96 euros brut au titre des heures de présence de nuit, outre 504,60 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  50 000 euros brut à titre de rappel de salaire pour les heures de travail effectif n’ayant pas donné lieu à rémunération outre 5 000 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur les sommes réclamées au titre des repos compensateurs

Il résulte de la combinaison des articles L. 3121-11 et L. 7221-2 du code du travail que les dispositions de ce code relatives à la durée du travail et au repos compensateur ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur et sont soumis à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 (Soc., 8 juillet 2020, pourvois n° 17-10.622 et n° 17-11.131, FS-P+B).

La convention collective ne prévoit aucun contingent annuel d’heures supplémentaires dont le dépassement entraînerait l’octroi d’un repos compensateur.

Il y a donc lieu, par voie de confirmation du jugement, de débouter Mme [I] [G] de sa demande de dommages-intérêts au titre des repos compensateurs.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Les dispositions du code du travail relatives au travail dissimulé sont applicables aux salariés du particulier employeur (Soc., 20 novembre 2013, pourvoi n° 12-20.463).

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L.8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il a été retenu que Mme [I] [G] avait effectué des heures supplémentaires n’ayant pas donné lieu à rémunération. Pour autant, il ne résulte pas des éléments du dossier que l’employeur se soit volontairement soustrait à ses obligations déclaratives ou ait sciemment omis de rémunérer des heures de travail dont il avait connaissance qu’elles avaient été accomplies. L’élément intentionnel de la dissimulation d’activité n’est pas caractérisé.

Mme [I] [G] est déboutée de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé. Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Il est établi que l’employeur n’a pas rémunéré une partie des heures de travail effectuées par la salariée.

Compte tenu de sa gravité, ce manquement était de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il y a lieu de dire justifiée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

Par voie d’infirmation du jugement, il y a lieu de fixer sa prise d’effet au 14 mars 2017, date du licenciement de la salariée.

La résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Mme [I] [G] justifie avoir été admise à percevoir une pension d’invalidité à compter du 26 septembre 2019 en raison d’un état d’invalidité réduisant des deux tiers au moins sa capacité de travail ou de gain et justifiant son classement dans la catégorie 2 (pièce n° 56).

En considération de sa situation particulière, notamment de son âge, de son ancienneté au moment de la rupture, des circonstances de celle-ci et en l’état des éléments soumis à l’appréciation de la cour, par voie d’infirmation du jugement entrepris, il y a lieu de condamner M. et Mme [M] ès qualités à payer à Mme [I] [G] la somme de 40 000 euros net à ce titre.

Mme [I] [G] peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis qu’il y a lieu de fixer en considération de la rémunération qu’elle aurait perçue si elle avait travaillé durant la période de préavis, d’une durée de deux mois en application de l’article 12 de la convention collective. Il y a lieu de condamner M. et Mme [M] ès qualités à payer à Mme [I] [G] la somme de 11 713 euros brut à ce titre outre 1 171,30 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu de condamner M. et Mme [M] ès qualités aux dépens de première instance et d’appel.

Il y a lieu de d’infirmer le jugement en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de la salariée l’intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 4000 euros au titre l’article 700 du code de procédure civile, s’agissant des frais irrépétibles des instances devant le conseil de prud’hommes et devant la présente juridiction. M. et Mme [M] sont déboutés de leur demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement rendu le 19 décembre 2019 entre les parties par le conseil de prud’hommes d’Orléans sauf en ce qu’il a débouté Mme [I] [G] de sa demande au titre des repos compensateurs ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Dit qu’est justifiée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail conclu entre [X] [M] et Mme [I] [G] ;

Dit que la rupture intervenue le 14 mars 2017 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne Mme [T] [M] et M. [V] [M] ès qualités d’ayants droit de [X] [M] à payer à Mme [I] [G] les sommes suivantes :

—  5 045,96 euros brut au titre des heures de présence de nuit, outre 504,60 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  50 000 euros brut à titre de rappel de salaire pour les heures de travail effectif n’ayant pas donné lieu à rémunération outre 5 000 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  40 000 euros net à titre d’indemnité pour rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  11 713 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 171,30 euros brut au titre des congés payés afférents ;

Déboute Mme [I] [G] du surplus de ses prétentions ;

Condamne Mme [T] [M] et M. [V] [M] ès qualités d’ayants droit de [X] [M] à payer à Mme [I] [G] la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les déboute de leur demande à ce titre ;

Condamne Mme [T] [M] et M. [V] [M] ès qualités d’ayants droit de [X] [M] aux dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Karine DUPONT Alexandre DAVID