N°

477

GR

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Copies exécutoires délivrées à :

— M^e Lamourette,

— M^e Malgras,

le 10.01.2019.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Civile

Audience du 20 décembre 2018

RG 18/00222 ;

Décision déférée à la Cour : une ordonnance de référé n° 92 – rg n° 17/00314 – du Tribunal civil de première instance de Papeete en date du 23 avril 2018 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 3 juillet 2018 ;

Appelante :

La Sa Société Hôtelière de Tahiti (SHT), au capital de 300.124.000 FCFP, dont le siège social est sis à […], […], au lieu-dit du Taraha’a, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n° 3514-B, prise en la personne de son président Monsieur Z A, domicilié en cette qualité du droit audit siège ;

Représentée par M^e Mathieu LAMOURETTE, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La Sa Banque de Polynésie, au capital de 1.380.000.000 FCFP, dont le siège social se trouve à […] inscrite au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n° 462-B, prise en la personne de ses représentants légaux ;

Représentée par M^e Benoit MALGRAS, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 16 novembre 2018 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 22 novembre 2018, devant M. BLASER, président de chambre, M. X et M^me Y, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me B-C ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. BLASER, président et par M^me B-C, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES :

Selon un acte authentique du 13 mars 1995, la WESTPAC BANKING CORPORATION, aux droits de laquelle vient la SA BANQUE DE POLYNÉSIE, a consenti à la SA SOCIÉTÉ HÔTELIÈRE DE TAHARA’A, devenue SOCIÉTÉ HÔTELIÈRE DE TAHITI, un prêt d’un montant de 350 MF CFP ayant pour objet de financer la distribution d’acomptes sur dividendes, remboursable en 32 trimestres au taux d’intérêt effectif global annuel de 9,638 %.

Le prêt a notamment été garanti par l’affectation hypothécaire d’immeubles par l’emprunteur. La BANQUE DE POLYNÉSIE a renouvelé l’inscription en 2005 et en 2015.

Les 21 avril et 22 décembre 2016, la SOCIÉTÉ HÔTELIÈRE DE TAHITI a demandé à la BANQUE DE POLYNÉSIE d’adresser à son expert-comptable divers documents et informations relatives aux engagements de la société à l’égard de l’établissement de crédit (solde des comptes, montant des intérêts, crédits et découverts autorisés en cours ou échus, mandataires, escomptes, sûretés, valeurs mobilières).

Les 12 mars et 16 avril 2007, la BANQUE DE POLYNÉSIE avait communiqué à l’expert-comptable le montant du crédit au 31 décembre 2006 (capital déchu du terme, intérêts et frais) et la teneur des sûretés.

Le 9 février 2018, l’expert-comptable Morin, en fonctions jusqu’en 2017, a attesté avoir effectué en 2016 et 2017 l’établissement des comptes de la SHT pour les exercices 2005 et 2006 et n’avoir reçu aucun document sur les exercices postérieurs. Elle a indiqué accessoirement qu’il appartient à la banque d’arrêter le montant de sa créance en capital et intérêts pour la période 2007-2016, ces informations étant indispensables pour établir les comptes de la société.

Par requête du 30 octobre 2017, la SOCIÉTÉ HÔTELIÈRE DE TAHITI a demandé en référé qu’il soit enjoint à la BANQUE DE POLYNÉSIE de lui remettre les éléments d’information et pièces justifiant au 31 décembre de chaque année depuis 2007 sa dette dans les livres de celle-ci.

Par ordonnance du 23 avril 2018, le juge des référés au tribunal de première instance de Papeete a :

Dit n’y avoir lieu à référé sur le fondement de l’article 431 du code de procédure civile et renvoyé la société HÔTELIÈRE DE TAHITI à mieux se pourvoir ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur le fondement de l’article 432 du code de procédure civile et renvoyé la société HÔTELIÈRE DE TAHITI à mieux se pourvoir ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur le fondement de l’article 84 du code de procédure civile et renvoyé la société HÔTELIÈRE DE TAHITI à mieux se pourvoir ;

Condamné la société HÔTELIÈRE DE TAHITI à verser à la SA BANQUE DE POLYNÉSIE la somme de 150.000XPF en application de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Condamné la société HÔTELIÈRE DE TAHITI aux dépens.

La SA SOCIÉTÉ HÔTELIÈRE DE TAHITI en a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 3 juillet 2018.

Il est demandé :

1° par la SA SOCIÉTÉ HÔTELIÈRE DE TAHITI, appelante, dans ses conclusions récapitulatives visées le 15 novembre 2018, de :

Recevoir la SOCIÉTÉ HÔTELIÈRE DE TAHITI en son appel à l’encontre de l’ordonnance de référé du 23 avril 2018 ;

Statuant à nouveau,

Réformer ladite ordonnance et dire l’appelante bien fondée ;

Enjoindre à la BANQUE de POLYNÉSIE venant aux droits de la BANQUE WESTPAC BANKING CORPORATION de remettre à la requérante, prise en sa qualité d’emprunteur, sous une astreinte de 100.000 F Cfp par jour pour compter d’un délai de 15 jours après la signification de l’arrêt à intervenir, les éléments d’informations et pièces justifiant au 31 décembre de chaque année depuis l’année 2007 comprise jusqu’à l’année 2016 comprise de la dette de l’emprunteur dans les livres de la BANQUE de POLYNÉSIE en principal, frais, commissions et intérêts, savoir :

le solde des divers comptes, de dépôts ou autres, ouverts au nom de la SOCIÉTÉ HÔTELIÈRE DE TAHITI à la BANQUE DE POLYNÉSIE, indiquant les restrictions éventuelles prévues pour leur fonctionnement ;

le montant des intérêts, commissions et frais à cette date qui n’avaient pas encore été pris en considération pour déterminer le solde de ces comptes ;

la limite des découverts et les plafonds d’escompte autorisés

le nom des personnes habilitées, seules ou conjointement, à signer pour le fonctionnement de ces comptes ;

le détail des prêts et des avances (taux, échéance, montant du capital non remboursé, des intérêts échus non remboursés, frais et pénalités échus non remboursés, etc.') qui auraient pu être consentis à la SOCIÉTÉ HÔTELIÈRE DE TAHITI et qui n’auraient pas été remboursés arrêtés à la date du 31 décembre des années 2007 à 2016 comprises ;

le détail, par bordereau, des effets détenus à la BANQUE DE POLYNÉSIE et remis à l’escompte et non échus, et remis à l’encaissement ;

le détail de toutes les garanties (nantissement, gage, etc.') que la BANQUE DE POLYNÉSIE pourrait avoir sur les actifs de la SOCIETE HOTELIERE DE TAHITI, en spécifiant les titres, effets, etc.' détenus par la BANQUE DE POLYNÉSIE et sujets à ces garanties ;

le détail des cautions et aval qui ont été donnés à la SOCIETE HOTELIERE DE TAHITI par une autre personne physique ou morale ;

le détail des titres détenus à la BANQUE DE POLYNÉSIE pour le compte de la SOCIETE HOTELIERE DE TAHITI, soit en dépôt libre, soit pour encaissements ;

les coupons remis à l’encaissement et non encore encaissés à la date ci-dessus ;

les cautions que la BANQUE DE POLYNÉSIE aurait données pour le compte de la SOCIETE HOTELIERE DE TAHITI ;

Condamner par ailleurs la BANQUE de POLYNÉSIE au paiement à la SOCIETE HOTELIERE DE TAHITI de la somme de 339.000 F Cfp au titre des frais irrépétibles d’instance et d’appel sur le fondement de l’article 407 du Code de procédure civile de la Polynésie française ;

La condamner aux entiers dépens dont distraction ;

2° par la SA BANQUE DE POLYNÉSIE, intimée, dans ses conclusions récapitulatives visées le 15 novembre 2018, de :

Constater que la Société Hôtelière de Tahiti forme des demandes nouvelles en cause d’appel, ce qui est interdit en application de l’article 349 du code de procédure civile ;

Débouter la Société Hôtelière de Tahiti de son appel et le dire mal fondé ;

Constater que la Banque de Polynésie vient aux droits de la WESTPAC BANKING CORPORATION, créancier d’origine de la SOCIÉTÉ HÔTELIÈRE DU TAHARA’A devenue SOCIÉTÉ HÔTELIÈRE DE TAHITI ;

Constater qu’à l’origine, un prêt de 350.000.000 XPF avait été consenti à cette société en vue de financer des distributions d’acomptes sur dividendes ;

Relever que la dette totale s’élevant à 457.774.850 XPF a été soldée définitivement au 13 juin 2016 ;

Relever que le dossier est terminé et archivé régulièrement à ce titre pour la Banque de Polynésie ;

Dire que la carence dans l’administration de la preuve dont fait preuve la Société Hôtelière de Tahiti ne saurait être suppléée par une demande sous astreinte contre son créancier, une fois la dette reconnue apurée ;

Relever qu’il appartient à la société de conserver les documents comptables, actes divers et engagements 10 années (Art. 123-22, 2^e alinéa du code de commerce) dont sa société d’expertise comptable se devait d’être détentrice ;

Relever qu’il ne saurait être fait injonction sous astreinte à la Banque de Polynésie de fournir à nouveau des documents dont la Société Hôtelière de Tahiti était détentrice et signataire, et alors que l’on ignore le dessein véritable d’une telle demande ;

Dire que les dispositions de l’article 84 du Code de procédure civile ne sauraient s’appliquer à l’espèce, puisqu’il n’existe aucun motif légitime à conserver « la preuve de faits dont dépendrait la solution d’un litige » ;

Relever que toute la jurisprudence invoquée de l’article 145 du Nouveau Code de Procédure civile métropolitain ne concerne nullement l’espèce ;

Constater que la dette a été soldée et qu’il n’existe plus aucun contentieux et ne pourrait en survenir, le dossier clôturé depuis plus de deux années ;

Relever que la Société Hôtelière de Tahiti dans ses dernières écritures aborde totalement le fond, conteste maintenant la dette et informations des cautions, ce qui ne saurait être tranché par la juridiction de l’urgence et de l’évidence ;

Renvoyer en tant que besoin la Société Hôtelière de Tahiti à mieux se pourvoir ;

Confirmer l’ordonnance entreprise ;

Condamner la Société Hôtelière de Tahiti à payer à la Banque de Polynésie une somme de 150.000 XPF au titre des frais irrépétibles d’appel ;

La condamner aux entiers dépens dont distraction.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 16 novembre 2018.

Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’appel a été interjeté dans les formes et délais légaux. Sa recevabilité n’est pas discutée.

L’ordonnance dont appel a retenu que la SOCIETE HÔTELIERE DE TAHITI ne justifiait au soutien de sa requête ni d’un trouble manifestement illicite ou d’un risque de dommage imminent, ni de l’urgence à prendre une mesure conservatoire, ni d’un motif légitime de recourir à une mesure d’instruction, et que sa demande ne semblait pas s’inscrire dans une démarche contentieuse, puisqu’il s’agit en réalité des conséquences d’une relation contractuelle avec la BANQUE DE POLYNÉSIE qui a pris fin le 13 juin 2016 lorsque la SHT a soldé sa dette auprès de la banque.

La SOCIETE HÔTELIERE DE TAHITI fait valoir que la BANQUE DE POLYNÉSIE n’a pas justifié lui avoir transmis en leur temps les documents et informations qui font l’objet de sa requête ; qu’il existe un litige ayant pour objet la responsabilité contractuelle de la banque en raison de l’impossibilité dans laquelle elle la place de clôturer ses comptes sociaux depuis 2007 ; que la banque ne peut se contenter d’exciper d’un paiement intervenu pour s’exempter de son obligation d’information de sa cliente afin de lui permettre d’établir une comptabilité régulière, dont le défaut est pénalement sanctionné.

La BANQUE DE POLYNÉSIE conclut que la SOCIETE HÔTELIERE DE TAHITI n’est pas fondée à présenter des demandes dont la cause n’est autre que son manquement à avoir établi ses comptes et bilans pendant dix ans ; qu’elle conteste n’avoir pas transmis en temps utile les documents et informations qu’elle devait communiquer à sa cliente ; qu’il n’existe aucun litige puisque le crédit déchu du terme, après avoir été inscrit au contentieux, a été soldé par une transaction ; et que la SHT n’est pas fondée à ajouter à ses demandes en cause d’appel.

Sur quoi :

En cas d’urgence, la juridiction des référés peut ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

La SOCIETE HÔTELIERE DE TAHITI et la BANQUE DE TAHITI sont en désaccord sur la communication par cette dernière d’informations et de pièces dont l’expert-comptable de la SHT a considéré qu’elles sont indispensables à la régularisation de la tenue de la comptabilité de la SHT depuis 2007.

Le commissaire aux comptes a écrit au conseil de la SHT : « Je ne vois pas comment une société peut établir une comptabilité sans être en possession de ses pièces comptables indispensables que sont les relevés des opérations bancaires (') En l’absence de tout ou partie de ces documents justificatifs, la régularité des comptes établis ne pourra être garantie (') Je ne pourrais que (') conclure à un refus de certification (') et transmettre le dossier au Parquet dans le cadre de mon obligation de révélation de faits délictueux. »

Il est ainsi justifié de l’urgence qu’il y a, non à permettre à la SOCIETE HÔTELIERE DE TAHITI de s’exempter des conséquences possibles d’une éventuelle méconnaissance de ses obligations légales et réglementaires en matière de tenue des comptes, mais à mettre en mesure son commissaire aux comptes d’exercer la mission que lui confie la loi. Il est tout aussi urgent de remédier au développement d’un contentieux entre les parties au sujet de la communication de ces éléments.

Soumis au secret professionnel (C. com., art. L. 820-5), « les commissaires aux comptes peuvent (…) recueillir toutes informations utiles à l’exercice de leur mission auprès des tiers qui ont accompli des opérations pour le compte de la personne ou de l’entité. Toutefois, ce droit d’information ne peut s’étendre à la communication des pièces, contrats et documents quelconques détenus par des tiers, à moins qu’ils n’y soient autorisés par une décision de justice ». En outre, « Le secret professionnel ne peut être opposé aux commissaires aux comptes dans le cadre de leur mission, sauf par les auxiliaires de justice » (C. com., art. L. 834-14).

Par conséquent, il sera fait injonction à la SOCIETE HÔTELIERE DE TAHITI de requérir son commissaire aux comptes d’établir la liste des documents et informations dont il demande la communication par la BANQUE DE POLYNÉSIE, et de signifier ladite liste à celle-ci, à laquelle il sera fait à son tour injonction de produire auprès du commissaire aux comptes de la société SHT lesdits documents et informations, ou de justifier de la cause de leur défaut. La BANQUE DE POLYNÉSIE établira une facturation détaillée de ses diligences pour répondre à l’injonction, et ses débours seront payés par la SOCIETE HÔTELIERE DE TAHITI et passés en frais de commissariat aux comptes.

L’équité ne commande pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française. La solution du référé motive le partage des dépens.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort ;

Vu l’article 431 du code de procédure civile de la Polynésie française,

Vu l’urgence,

Infirme l’ordonnance rendue le 23 avril 2018 par le juge des référés du tribunal de première instance de Papeete ;

Statuant à nouveau :

Enjoint à la SOCIETE HÔTELIERE DE TAHITI de requérir son commissaire aux comptes d’établir la liste des documents et informations dont il demande la communication par la BANQUE DE POLYNÉSIE ;

Enjoint à la SOCIETE HÔTELIERE DE TAHITI de faire signifier ladite liste à la BANQUE DE POLYNÉSIE dans le délai de soixante jours à compter du prononcé du présent arrêt ;

Enjoint à la BANQUE DE POLYNÉSIE de produire auprès du commissaire aux comptes de la

société SHT lesdits documents et informations, ou de justifier de la cause de leur défaut, dans le délai de soixante jours à compter de la signification de la liste de ceux-ci qui lui aura été faite par la SOCIETE HÔTELIERE DE TAHITI ;

Dit que la BANQUE DE POLYNÉSIE établira une facturation détaillée de ses diligences pour répondre à l’injonction, et que ses débours seront payés par la SOCIETE HÔTELIERE DE TAHITI et passés en frais de commissariat aux comptes ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Rejette toute autre demande ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens de première instance et d’appel.

Prononcé à Papeete, le 20 décembre 2018.

Le Greffier, Le Président,

Signé : M. B-C Signé : R. BLASER