N°

471

RB

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e Roy,

le 09.01.2019.

Copie authentique délivrée à :

— M^e Jourdainne,

le 09.01.2019.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 20 décembre 2018

RG 17/00071 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 122 – rg 214 001128 – du Tribunal mixte de commerce de Papeete du 18 novembre 2016 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 15 mars 2017 ;

Appelants :

Monsieur B C, né le […] à […] […]

Madame D E, née le […] aux […]

Représentés par M^e Gilles JOURDAINNE, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La Sarl A, inscrite au Rcs de Papeete sous le n° 95139 B, n° Tahiti 331 785, représentée par son représentant légal, dont le siège social est Motu Uta, […]

Représenté par M^e Anabelle ROY, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 7 septembre 2018 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 20 septembre 2018, devant M. BLASER, président de chambre, M. X et M^me Y, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me I-J ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. BLASER, président et par M^me I-J, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

FAITS ET PROCEDURE :

Par convention du 28 juillet 2009 modifiée par avenant du 8 avril 2010, le Port Autonome de Papeete a accordé à la SARL A une autorisation temporaire d’occupation d’un terrain de 7264 m² situé dans la zone de Papeava, partie intégrante du domaine portuaire, moyennant une redevance annuelle.

Par deux devis 09/01/005 du 22 janvier 2009 et 09/01/005bis du 8 juillet 2009, la SNC BEGETECH s’est engagée à une « mission d’assistance pour élaboration d’un dossier d’installation classée et d’un dossier de permis de construire » d’un hangar sur le terrain pris à bail, cette mission comprenant notamment la détermination des choix techniques, le dossier d’étude d’impact, le dossier d’installation classée, le dossier de permis de construire, « l’interface A/Port Autonome» et le suivi du chantier pour le prix global de 8 565 700 FCP.

Les travaux ont démarré en décembre 2009. Ils ont été réalisés par la société de construction BOYER. Selon celle-ci, la première réunion de chantier s’est tenue le 14 janvier 2010 en présence des représentants de la SNC BEGETECH et de M. F G, ingénieur BTP auquel BEGETECH avait sous-traité certaines de ses missions. Les réunions hebdomadaires se sont succédées jusqu’à l’achèvement des travaux au début du mois de février 2010.

Par courrier du 27 avril 2010, la SNC BEGETECH a pris acte des observations qui lui étaient faites depuis le 14 avril par la SARL A relativement à la mauvaise implantation du hangar au regard des règles de prospect, en interrompant les travaux et en établissant une déclaration de sinistre auprès de sa compagnie d’assurances, la société mutuelle d’assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP).

Par assemblée générale du 15 mai 2010, les statuts de la SNC BEGETECH ont été modifiés pour transformer la SNC en EURL, dont l’associé unique et gérant était M. B C et la cogérante M^me D E. Cette modification a été enregistrée le 7 septembre 2010 au registre du commerces et des sociétés.

Désigné par ordonnance de référés du 4 avril 2011, l’expert H Z a conclu, le 4 mai 2012 que « l’erreur d’implantation du bâtiment de A est la conséquence d’une accumulation d’oublis, d’approximations ou d’erreurs dans la gestion du projet » : la surface mise à disposition par le Port Autonome n’est pas convenablement identifiée ; elle n’a pas fait l’objet d’un

bornage ; ce défaut d’identification de l’emprise exacte du terrain n’a pas permis de déceler, avant le démarrage des travaux, l’erreur d’implantation ; A a commandé au cabinet de géomètres SOTOP l’implantation du bâtiment sur la base d’un plan établi par BEGETECH et non validé par le Port Autonome ; la société SOTOP, qui a reçu trois plans d’implantation différents en quelques minutes par courriel, n’a pas procédé aux vérifications indispensables de la part d’un géomètre professionnel ; elle aurait dû faire valider l’implantation par le Port Autonome, dont elle était le géomètre régulier.

Par acte du 3 octobre 2012, la SARL A a assigné la société BEGETECH, la société SOTOP, le Port Autonome et la compagnie d’assurances SMABTP en réparation de son préjudice. La société BEGETECH a appelé en cause et en garantie Monsieur F G. La SARL A a appelé en cause le représentant des créanciers de la société SOTOP après le placement en redressement judiciaire de celle-ci, le 1^er juin 2012.

Par jugement du 19 juillet 2013, le tribunal mixte de commerce a :

— déclaré irrecevable l’action de la société A contre la société SOTOP TAHITI, au visa de l’article L. 621-40 du code de commerce ;

— déclaré la société BEGETECH entièrement responsable du défaut d’implantation du bâtiment de la société A ;

— condamné la société BEGETECH à verser à la société A la somme de 19 059 412 FCP avec intérêts au taux légal à compter du 3 octobre 2012 ;

— constaté que la compagnie d’assurances SMABTP excipait à bon droit de la non-garantie du sinistre ;

— condamné la société BEGETECH à verser, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile, une indemnité d’un montant de 200 000 FCP à chacune des parties suivantes : société A, Port Autonome, compagnie d’assurances SMABTP, Monsieur F G ;

— rejeté les autres demandes ;

— condamné la société BEGETECH aux dépens comprenant les frais d’expertise.

Par requête enregistrée au greffe de la cour le 25 octobre 2013, l’EURL BEGETECH a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 30 mars 2017, la cour d’appel a :

— confirmé le jugement du 25 janvier 2013, sauf en ce qu’il avait condamné l’EURL BEGETECH à verser à la SARL A la somme de 19 059 412 FCP avec intérêts au taux légal à compter du 3 octobre 2012,

— l’infirmant sur ce seul chef, fixé le montant de la créance de la SARL A à l’encontre de l’EURL BEGETECH à la somme de 13 050 090 FCP,

— condamné l’EURL BEGETECH à payer, en application de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française, la somme de 200 000 FCP à chacune des parties suivantes : Port Autonome de Papeete, Monsieur F G, société mutuelle d’assurance du bâtiment et des travaux publics,

— condamné l’EURL BEGETECH aux dépens d’appel.

Un pourvoi en cassation est pendant contre cet arrêt.

***

Par jugement du 18 novembre 2016, le tribunal mixte de commerce a condamné M. B C et M^me D E, en leur qualité d’associés de la SNC BEGETECH au moment des faits qui ont donné lieu au jugement du 19 juillet 2013, et tenus à ce titre indéfiniment et solidairement des dettes sociales en application de l’article L. 221-1 du code de commerce, à payer à la société A la somme de 19 059 412 FCP, ainsi que la somme de 220 000 FCP au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Par requête enregistrée au greffe de la cour le 15 mars 2017, M. B C et M^me D E ont interjeté appel de ce jugement. Ils demandent à la cour :

— de dire que le jugement du 18 novembre 2016 est nul en raison de la composition du tribunal mixte de commerce ;

— d’infirmer ce jugement en toutes ses dispositions et de dire n’y avoir lieu à mise en 'uvre de la responsabilité indéfinie et solidaire des anciens associés de la SNC BEGETECH,

— de condamner la société A à leur payer la somme de 200 000 FCP au titre des frais irrépétibles de première instance, et à supporter les dépens dont distraction d’usage.

Ils soutiennent :

— que les deux juges consulaires assesseurs au jugement du 18 novembre 2016 composaient la juridiction lors des audiences relatives à la procédure de redressement judiciaire de la société BEGETECH, et que leur impartialité ne pouvait être garantie « puisque le jugement du 18 novembre 2016 a condamné les appelants à payer les sommes déclarées par la société A au passif de la société BEGETECH, laquelle bénéficie depuis le 12 février 2018 d’un plan de continuation homologué par le tribunal mixte de commerce de Papeete»;

— que le fait générateur de la créance de la société A n’est démontré qu’à l’occasion de la remise du rapport d’expertise de M. Z, le 4 mai 2012, soit postérieurement à la transformation de la SNC BEGETECH en EURL BEGETECH ;

— que la mise en demeure par acte extrajudiciaire préalable à la poursuite en paiement des associés en nom, prévue par l’article L. 221-1 du code de commerce, est obligatoire lorsque le remboursement de la créance est prévu dans le cadre du plan de redressement de la société, sauf en cas d’inexécution de celui-ci ; compte tenu du plan de redressement adopté par le jugement du 12 février 2018, le jugement du 18 novembre 2016 est nul.

La SARL A demande à la cour :

— de confirmer le jugement du 18 novembre 2016,

— de débouter les appelants de leur prétention et de les condamner solidairement à lui verser la somme de 220 000 FCP au titre de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française, et à supporter solidairement les dépens dont distraction d’usage.

Elle soutient que :

— la dette sociale de la société BEGETECH est née en 2009, au cours de la réalisation de sa mission, avant sa transformation en EURL rendue opposable aux tiers le 7 septembre 2010, transformation

frauduleuse pour éviter l’obligation des associés au paiement des dettes sociales ;

— en cas de redressement judiciaire antérieur à l’engagement des poursuites contre les associés, la déclaration de créance vaut mise en demeure.

MOTIFS :

I. Les motifs allégués par M. B C et M^me D E pour mettre en cause l’impartialité des assesseurs composant le tribunal mixte de commerce qui a rendu la décision du 18 novembre 2016 sont dépourvus de pertinence.

D’une part, les appelants ne démontrent pas en quoi la présence de ces assesseurs dans la composition du tribunal qui a, par jugement du 23 mai 2016, autorisé la prolongation de la période d’observation de la société BEGETECH, les empêchait de siéger dans la composition qui a rendu le jugement déféré à la cour, étant observé que le président de la juridiction était le même et que sa présence n’est pas critiquée.

D’autre part, la critique de la disposition du jugement du 18 novembre 2016 qui a condamné M. B C et M^me D E à payer à la société A la somme de 19 059 412 FCP alors que la société BEGETECH bénéficiait d’une procédure de redressement judiciaire ne relève pas d’un moyen de nullité mais d’une défense au fond.

II. Le fait générateur de la créance de la société A sur la société BEGETECH, constatée en son principe par le jugement du 19 juillet 2013 et par l’arrêt du 30 mars 2017, n’est pas le rapport d’expertise déposé le 4 mai 2012 qui ne s’imposait pas au juge, mais la faute commise par la société BEGETECH dans l’implantation du bâtiment dont la société A lui avait confié la réalisation. Cette faute est nécessairement antérieure aux observations faites le 14 avril 2010 par A à son cocontractant, relatives à la mauvaise exécution du contrat, et à la réponse de BEGETECH du 27 avril 2010 qui a pris acte de ces observations.

Dès lors, la société BEGETECH n’ayant modifié sa forme sociale que par l’assemblée générale du 15 mai 2010, modification publiée le 7 septembre 2010, elle n’a pu faire échapper les associés de la SNC à la solidarité indéfinie aux dettes sociales prévues par l’article L. 221-1 du code de commerce.

III. Si cet article conditionne la mise en 'uvre de cette solidarité à une mise en demeure préalable de la société, il est établi en jurisprudence que la déclaration de créance au redressement judiciaire, antérieure aux poursuites contre les associés, constitue la preuve des vaines poursuites et dispense de mise en demeure. En l’espèce, la SARL A a déclaré sa créance au redressement judiciaire de la société BEGETECH le 7 avril 2014 et elle a engagé son action sur le fondement de l’article L. 221-1 du code de commerce par requête du 18 août 2014.

En vain les appelants invoquent-ils l’argument que la mise en demeure reste obligatoire « lorsque le remboursement de la créance est prévu dans le cadre du plan de redressement de la société, sauf en cas d’inexécution de celui-ci » dès lors que le plan de continuation a été adopté par jugement du 12 février 2018, c’est-à-dire trois ans et demi après la requête fondée sur l’article L. 221-1 du code de commerce.

IV. Tous les moyens des appelants étant rejetés, le jugement est confirmé sauf en ce qu’il a fixé la condamnation de M. B C et de M^me D E à la somme de 19 059 412 FCP puisqu’en application de l’arrêt du 30 mars 2017, le montant de la créance de la SARL A à l’encontre de l’EURL BEGETECH a été fixé à la somme de 13 050 090 FCP.

La SARL A n’ayant pas cru devoir modifier ses demandes en appel alors même

qu’elle versait aux débats l’arrêt du 30 mars 2017, il ne sera pas fait application de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française. Les appelants seront condamnés aux dépens.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort,

Rejette la demande en nullité du jugement,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné M. B C et M^me D E à payer à la société A la somme de 19 059 412 FCP,

Le réformant sur cette seule disposition,

Condamne M. B C et M^me D E à payer à la société A la somme de 13 050 090 FCP,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française,

Rejette toute autre demande,

Condamne M. B C et M^me D E aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l’article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Prononcé à Papeete, le 20 décembre 2018.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. I-J signé : R. BLASER