N°

127

CT

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Copies authentiques

délivrées à :

— M^e G. AA,

— M^e P. Houssen,

le 08.01.2019.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 20 décembre 2018

RG 16/00085 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 16/00180 – rg n° F 15/00090 du Tribunal du Travail de Papeete du 31 août 2016 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n°16/00082 le 15 septembre 2016, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le 16 du même mois ;

Appelants :

Les ayants droit de Madame N U B, née le […] à Granville et décédée le […] à Pirae :

Mademoiselle I J, née le […] à Cayen, de nationalité française ;

Monsieur K L, né le […], de nationalité française ;

Monsieur M L, né le […] à Cayen, de nationalité française ;

Représentés par M^e V W-AA, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

L'Eurl G O, inscrite sous le n° Tahiti 363812, dont le siège social est […] septembre, […], prise en la personne de son représentant légal ;

Représentée par M^e Astrid PASQUIER-HOUSSEN, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 24 août 2018 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 6 septembre 2018, devant M. BLASER, président de chambre, M^me X et M. Y, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me Z ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. BLASER, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Par jugement rendu le 31 août 2016 auquel la cour se réfère expressément pour l’exposé des faits, le tribunal du travail de Papeete a :

— dit le licenciement de N B par l’EURL G O fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— alloué à N B, avec exécution provisoire, la somme de 8 736 FCP bruts ;

— rejeté les autres demandes formées par les parties ;

— mis les dépens à la charge de N B.

Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de Papeete le 15 septembre 2016, N B a relevé appel de cette décision afin d’en obtenir l’infirmation.

Par arrêt rendu le 9 août 2018, la cour d’appel de Papeete a :

— ordonné la réouverture des débats ;

— enjoint à Maître V W-AA de déposer des conclusions précisant l’identité des ayants droit de N B décédée le […] ainsi que leurs demandes ;

— réservé les dépens.

I J, K L et M L, agissant en qualité d’ayants-droit de N B, demandent à la cour de :

— dire le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

— leur allouer :

* la somme de 8 778 FCP, à titre de rappel de salaire ;

* la somme de 5 000 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* la somme de 150 000 FCP, à titre de dommages-intérêts afférents aux congés imposés ;

* la somme de 170 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Ils soutiennent que la lettre de licenciement ne mentionne ni baisse du chiffre d’affaires, ni chiffre précis, ni difficulté économique sérieuse, ni paiement problématique des fournisseurs mais fait ressortir que N B «a été licenciée uniquement dans le but de réaliser des économies et d’améliorer la rentabilité de l’entreprise» ; qu’elle exerçait non seulement les fonctions de comptable mais aussi celles de responsable administratif dont l’externalisation n’est pas indiquée dans la lettre de licenciement et que «l’employeur a seulement cherché à augmenter la rentabilité de l’entreprise en se débarrassant d’une employée trop payée, absente pour maladie grave et devenue déplaisante par ses revendications» ; que la lettre de licenciement précise «les coûts d’externalisation de la comptabilité pour les sociétés ATC et G O, sans pour autant faire état du coût relatif aux deux autres sociétés TAAPUNA BLUE et P G O, ce qui devrait pourtant avoir pour effet de doubler le prix de la prestation» et qu'«il s’agit donc d’une présentation volontairement tronquée de la situation financière» ; que «les motifs invoqués non seulement par l’employeur aux termes de ses écritures mais aussi par l’expert comptable ne correspondent pas au motif énoncé aux termes de la lettre de licenciement» et que «l’employeur justifie le licenciement par l’achat d’un nouveau magasin en vue de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise qui aurait entraîné des difficultés de trésorerie passagères», motif énoncé ni dans la lettre de convocation à l’entretien préalable, ni dans la lettre de licenciement.

Ils ajoutent qu'«en investissant au sein d’un magasin sur fonds propres alors que le dossier financier n’était pas abouti, l’employeur a contribué de manière volontaire à la situation financière délicate mais passagère de la société» ; que «le prêt bancaire a été mis en place de manière tardive ainsi que les déclarations» ; que «l’employeur a constitué de manière étonnante un stock d’avance de sept mois, ce qui a nécessairement dégradé la trésorerie mais n’est pas liée à l’activité de l’entreprise» ; qu’il «n’a pas exprimé le moindre effort afin de trouver des solutions alternatives, comme par exemple la réduction passagère de son temps de travail ou la baisse de la rémunération» ; que «les chiffres énoncés aux termes de la lettre de l’expert comptable ne sont pas repris sur la lettre de licenciement» et que l’EURL G O ne peut donc en faire état ; que «l’analyse du cabinet FIDUPAC, qui a repris l’activité de comptabilité de la société, a été établie bien après le licenciement le 14 septembre 2015» ; que le chiffre d’affaire augmente depuis l’année 2013 et que l’EURL G O ne produit aucune pièce relative à la situation financière de 2015 alors qu’elle «argue de «perspectives du CA 2015 plus que préoccupantes».

Ils affirment enfin que le poste de N B n’a pas été supprimé et qu’elle a été remplacée par Madame A recrutée juste avant l’expiration du préavis ; que son «reclassement n’a pas été envisagé’ avant l’entretien préalable, alors que cette obligation ayant pour objectif d’éviter le licenciement doit s’exécuter dès que le licenciement est envisagé» ; que «cette carence de l’employeur démontre qu’avant même l’entretien préalable, il avait l’intention de licencier Madame B sans aucune intention de la reclasser, alors pourtant que cette obligation doit être exécutée de manière loyale par l’employeur» ; que «les postes proposés par l’employeur’étaient incompatibles avec l’état de santé de» N B et qu’à la suite de son refus, l’EURL G O aurait pu adapter le poste d’employée polyvalente ; que N B assumait seule la charge de sa fille qui poursuit des études et a été contrainte de vendre son appartement ; que l’employeur lui a imposé 12 jours de congés payés sans aucun délai de prévenance ; que «la mise en congés d’office du salarié relève de l’abus de droit qui cause nécessairement un préjudice» et que l’EURL G O a commis une erreur de calcul sur le dernier salaire.

L’EURL G O demande à la cour de :

— lui donner acte de qu’elle a payé le rappel de salaire dû en exécution du jugement attaqué ;

— écarter des débats l’attestation de Madame C ;

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— rejeter les prétentions de N B ;

— lui allouer la somme de 250 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Elle fait valoir que la lettre de licenciement précise que la suppression de l’emploi de N B est justifiée par la nécessité de réorganiser l’entreprise en vue de sauvegarder sa compétitivité et que sa décision n’a pas été motivée par le souhait d’augmenter la rentabilité de l’entreprise ; que, «dans le cadre de la nécessité de réorganiser l’entreprise en vue de sauvegarder sa compétitivité, il n’est pas indispensable que l’entreprise attende d’enregistrer des pertes avant de se réorganiser» et que «la réorganisation peut avoir d’autres causes que des évolutions technologiques» ; que l’exploitation de 3 commerces spécialisés en articles de sport, secteur fortement concurrentiel, nécessite «de prendre des mesures drastiques de réorganisation afin de diminuer les charges de personnel, avant d’être dans l’obligation de recourir à un nouveau plan social avec, à la clé, plusieurs suppressions de postes» ; que «l’entreprise a dû faire face à une baisse d’un tiers de son chiffre d’affaires de 2008 à 2014» ; que, lorsqu’elle «a engagé la procédure de licenciement de M^me B, les perspectives de chiffres d’affaires pour 2015 étaient plus que préoccupantes» ; qu’elle a «essayé de diminuer ses charges de personnel afin de faire face à des difficultés de trésorerie chroniques et importantes alors même qu’elle était alertée en ce sens par son expert-comptable» ; que «l’ouverture de la galerie marchande CARREFOUR PLAZA à D a représenté un enjeu vital pour la survie des sociétés du groupe G» ; que «l’ouverture (d’un) nouveau point de vente, indispensable à la compétitivité du groupe, a nécessité un investissement important» ; que la banque de Tahiti, qui finançait depuis 30 ans les investissements du groupe G, a refusé de l’aider ; que «des engagements ayant déjà été pris auprès des propriétaires de la galerie marchande, la date de l’ouverture de la boutique approchant à grand pas et les fournisseurs (QUICKSILVER, E, F, R S….) se faisant de plus en plus pressants pour contraindre Monsieur G à ouvrir sa nouvelle boutique, ce dernier n’a eu d’autre choix que de trouver une solution pour éviter de se retrouver à très court terme face à des difficultés de trésorerie majeures» ; que «le rapport de situation établi et certifié par le cabinet d’expertise comptable FIDUPAC» fait ressortir que «l’ouverture de la 3^e boutique a été vitale pour conserver les parts de marchés actuelles et en acquérir de nouvelles» ; qu'«afin de financer le reliquat d’investissement de 21,1 millions CFP, des mesures ont dû être prises à savoir la suppression du poste de chef comptable et l’externalisation de la fonction comptable» et que les économies réalisées grâce à cette externalisation «ont contribué à financer en partie ces lourds investissements et ainsi pérenniser l’exploitation des deux boutiques existantes» ; que le montant total des forfaits mensuels facturés durant l’exercice 2016 à l’EURL G O, l’EURL ARENUI TRADING COMPANY et l’EURL TAPUUNA BLUE par le cabinet d’expertise comptable FIDUPAC est largement inférieur au coût du salaire de N B, charges sociales comprises ; qu'«une part de la fonction RH avait été externalisée depuis le 30 avril 2014» ; que «le contrat de prestation conclu avec le cabinet FIDUPAC comprend’la tenue de la comptabilité, l’établissement du bilan, des bulletins de paye et le secrétariat juridique» et que le contrôle de gestion est effectué par elle avec l’assistance du cabinet FIDUPAC.

Elle souligne également que le poste de N B a été supprimé ; que Madame H n’a pas «été recrutée en qualité de responsable administrative et financière, fonction pour laquelle d’ailleurs, elle n’aurait pas justifié des compétences » et que l’attestation de M^me C est «de pure complaisance» et «devra être écartée des débats en ce qu’elle ne présente aucun intérêt dans le présent litige puisqu’il s’agit du témoignage émanant d’une personne qui relate les propos prétendument tenus par M^me H mais qui, à titre personnel, n’a pu constater directement

l’effectivité des activités exercées par celle-ci» ; que les postes d’employée polyvalente en charge du service import et de vendeuse ont été proposés à N B et que celle-ci a refusé «ces deux propositions au motif qu’elles ne sont pas compatibles avec son état de santé – appréciation personnelle qui n’a jamais été confirmée par le médecin du travail – alors même que le poste d’employée polyvalente en charge du service import était parfaitement compatible avec son état de santé, moins fatiguant que le poste de chef comptable et générant une perte de salaire raisonnable» ; que, «si le code du travail de métropole prévoit que l’ordre des départs en congés est communiqué à chaque salarié un mois avant son départ interdisant ainsi à l’employeur la mise en congés sans délai de prévenance suffisant, aucune disposition analogue n’existe dans le code du travail de PF de sorte qu’il ne saurait être fait reproche à l’employeur de n’avoir pas respecté un tel délai» ; que «Madame B ne s’est jamais vu imposer le moindre congé durant son contrat de travail de sorte qu’aucun abus ne saurait être reproché à l’employeur» et que «Madame B n’ayant formulé aucune contestation au moment de sa mise en congé, elle ne saurait a posteriori prétendre avoir subi un préjudice, puisqu’en s’abstenant de réagir, elle n’a pas donné à l’employeur la possibilité de décaler la période de congés ou plus simplement de l’annuler».

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 août 2018.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur les rappels de salaire et les congés payés :

C’est par des motifs pertinents, qu’aucun moyen nouveau, ni pièce nouvelle ne contredit et que la cour adopte purement et simplement, que le tribunal du travail a :

— dit que l’EURL G O doit verser à N B la somme de 8 736 FCP bruts, à titre rappel de salaire ;

— rejeté la demande formée par N B au titre des congés payés.

Sur le licenciement économique :

N B a été licenciée par lettre du 7 novembre 2014 ainsi rédigée :

«En préparant mon budget 2015, j’ai constaté que la masse salariale de mon entreprise augmentait depuis 2012 d’une manière très importante. Ayant été contraint de procéder à des licenciements pour motif économique en 2012, je me suis rapproché de mon expert-comptable pour lui demander conseil.

Ce dernier m’a confirmé que ma situation de trésorerie n’était pas saine et que je devais diminuer mes charges mensuelles. A cette fin j’ai reçu de sa part la proposition d’externalisation de ma comptabilité suivante :

Coût d’externalisation G O ATC

Facturation mensuelle […]

Facturation annuelle […]

Facturation par bulletin […]

Total annuel 1 […]

Alors que votre masse salariale annuelle est de plus de 6 000 000 xpf, y compris les charges patronales, auquel je dois ajouter les honoraires de l’expert-comptable pour établir les bilans, en externalisant la comptabilité, je peux retrouver la disponibilité de trésorerie qui me manque jusqu’à présent.

Vous avez donc été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique, résultant de la suppression de votre poste de chef comptable consécutive à des nécessités de réorganisation en vue de sauvegarder la compétitivité de notre entreprise (externalisation de la comptabilité de notre entreprise)'

A la suite de cet entretien, je vous ai proposé par courrier’un reclassement en interne au poste d’employée polyvalente notamment chargée du service Import correspondant à la 3^e catégorie de classification professionnelle de la convention collective du commerce.

Je vous ai également proposé un poste de vendeuse en magasin au sein de l’Eurl TAAPUNA BLUE, dont l’ouverture est prévue pour le 04 décembre 2014.

Après avoir disposé d’un délai de réflexion de 7 jours francs, vous n’avez pas répondu à mes propositions de reclassement.

Ces deux propositions de reclassement concernent des emplois relevant d’une catégorie inférieure à l’emploi que vous occupez actuellement, car il n’existe pas de possibilité de vous proposer un reclassement sur un emploi relevant de la même catégorie ou un emploi équivalent au votre.

Par courrier en date du 04 novembre 2014, vous m’avez confirmé votre refus d’accepter mes propositions de reclassement el vous avez par ailleurs remis en cause ma décision d’externaliser la comptabilité.

Vous considérez que nos difficultés de trésorerie sont principalement dues à l’ouverture du nouveau magasin mais également aux indemnités que nous avons du verser suite aux procès perdus devant le Tribunal du travail.

D’une part, vous ne pouvez ignorer que les difficultés de trésorerie sont la conséquence directe de la crise économique qui touche tous les commerces et cette année c’est parce que notre banque a mis 7 mois pour débloquer l’argent nécessaire aux travaux du nouveau magasin que j’ai du trouver une autre solution.

De plus, l’ouverture du nouveau magasin était programmée pour la rentrée scolaire, raison pour laquelle j’ai du constituer des stocks en milieu d’année.

Par ailleurs, je ne suis pas responsable du report de l’ouverture de la galerie marchande.

Enfin, s’agissant des indemnités que j’ai été obligé de payer à mes anciens salariés alors qu’il a été reconnu qu’ils avaient volés des marchandises au pénal, j’ai bien retenu que le Tribunal m’a reproché de ne pas avoir suffisamment contrôlé mes affaires, ce que j’ai décidé de faire à présent.

C’est donc dans l’unique but de limiter les charges de l’entreprise que j’ai pris la décision d’externaliser la comptabilité et vous ne pouvez ignorer du fait de votre expérience en cabinet comptable les économies que cela représente eu égard à la taille de mon entreprise.

En dehors de vous, la société est composée actuellement de 07 salariés dont 1 est actuellement en contrat à durée déterminée.

Les emplois occupés et les qualifications des personnes en poste sont les suivantes :

[…]

4 vendeuse Employées 3^e catégorie

1 Assistant service import Employé 3^e catégorie

2 Directeur adjoint Cadre 2^e catégorie

Je ne suis pas en mesure de vous proposer un reclassement dans un emploi de cadre, car il s’agit d’un emploi de catégorie supérieure à votre catégorie professionnelle. Par ailleurs, ces deux emplois sont actuellement occupés par des personnes employées en contrat indéterminé à temps partiel.

Les emplois de vendeuses sont également tous occupés par des personnes embauchées dans une catégorie inférieure à la vôtre. Aucune création de nouveau poste de vendeuse n’est envisageable à court ou moyen terme. Par ailleurs, aucun départ à la retraite n’est envisageable. Votre reclassement sur un emploi de vendeuse n’est donc pas possible.

J’ai également envisagé votre reclassement au sein de la société ATC. Cette entreprise emploie actuellement 4 vendeuses employées en 3^e catégorie. Aucune création de nouveau poste de vendeuse n’est envisageable à court ou moyen terme au sein de ce magasin. Par ailleurs, aucun départ à la retraite n’est envisageable. Votre reclassement sur un emploi de vendeuse n’est donc pas possible au sein de la société ATC.

Il ressort de la description des emplois ci-dessus, que je ne suis donc pas en mesure de pouvoir vous proposer un reclassement au sein de la société.

Je vous notifie donc par la présente votre licenciement pour motif économique, résultant de la suppression de votre emploi consécutive à des nécessités de réorganisation en vue de sauvegarder la compétitivité de notre entreprise (externalisation de la comptabilité de notre entreprise)'

L’article Lp. 1222-11 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification du contrat de travail, consécutives notamment :

1. à des difficultés économiques sérieuses ;

2. ou à des mutations technologiques ;

3. ou à des nécessités de réorganisation en vue de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ;

4. ou à la cessation d’activité de l’entreprise.»

L’article Lp. 1222-12 du même code dispose que :

«Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque le reclassement de l’intéressé ne peut être réalisé dans le cadre de l’entreprise et du groupe.

Le reclassement s’effectue :

1. sur un emploi relevant de la même catégorie ;

2. sur un emploi équivalent ;

3. à défaut et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi relevant d’une catégorie inférieure.»

L’article Lp. 1222-13 du même code dispose que :

«La liste des salariés concernés par la mesure de licenciement est établie par l’employeur en tenant compte des critères suivants, sans ordre préférentiel :

1. les qualités professionnelles ;

2. l’ancienneté dans l’entreprise ;

3. la situation familiale.»

La lecture des pièces versées aux débats, et particulièrement de celles émanant du cabinet d’expertise comptable FIDUPAC, démontre que le tribunal du travail a analysé de façon précise, sérieuse et exacte les faits de la cause et qu’il leur a appliqué les principes juridiques adéquats.

Il a, en effet, considéré à juste titre que :

— lorsque la décision de licenciement est fondée sur des nécessités de réorganisation en vue de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, il n’est pas nécessaire de justifier de pertes ;

— en tout état de cause, le chiffre d’affaires de l’entreprise a diminué d’un tiers de 2008 à 2014 ;

— à Tahiti, le secteur de la vente d’articles de sport est très concurrentiel et le cabinet d’expertise comptable FIDUPAC qualifie de vitale l’ouverture d’un troisième magasin dans le nouveau centre commercial de Faa’a ;

— l’impossibilité d’obtenir un prêt prenant en charge la totalité de cette opération a nécessité un financement sur fonds propres;

— l’immobilisation du stock est due à l’ouverture tardive du centre commercial et elle n’en est pas responsable;

— le licenciement n’est pas intervenu dans le cadre de difficultés passagères de trésorerie, ni dans le seul souci d’améliorer la rentabilité de l’entreprise ;

— il n’est pas sérieusement contesté par l’appelante que l’externalisation des activités comptables a permis une économie de 2 552 185 FCP en 2015 ;

— T H a été engagée à temps partiel sur un poste d'«employée polyvalente-responsable du service import » correspondant à la 3^e catégorie de la classification professionnelle de la convention collective du commerce alors que N B était classée en 5^e catégorie en qualité de chef comptable, agent de maîtrise ;

— elle n’était pas chargée des activités comptables externalisées ;

— la suppression du poste de N B n’est donc pas sérieusement contestable ;

— N B a expressément refusé le poste d'« employée polyvalente-responsable du service import » qui a été confiée à T H ainsi que celui de vendeuse;

— elle ne prétend pas qu’un autre poste aurait pu lui être offert dans l’entreprise.

Il convient également de souligner que l’EURL G O a externalisé une partie de l’activité « ressources humaines » et que N B ne justifie pas que son état de santé lui interdisait d’occuper les postes de reclassement offerts.

Ces motifs associés à ceux pertinents du tribunal du travail que la cour adopte purement et simplement permettent de confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Le jugement attaqué sera ainsi confirmé en toutes ses dispositions.

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de l’EURL G O la totalité de ses frais irrépétibles d’appel et il n’y a donc pas lieu à application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

La partie qui succombe doit supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 31 août 2016 par le tribunal du travail de Papeete en toutes ses dispositions ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties ;

Dit que I J, K L et M L, agissant en qualité d’ayants-droit de N B, supporteront les dépens d’appel.

Prononcé à Papeete, le 20 décembre 2018.

Le Greffier, Le Président,

Signé : M. SUHAS-TEVERO Signé : R. BLASER