N° 96

NT

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Copies authentiques

délivrées à :

— M^e Mikou,

— M^e Piriou,

le 14.10.2022.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 13 octobre 2022

RG 20/00073 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 20/00104, rg n° F 19/00101 du Tribunal du Travail de Papeete du 27 août 2020 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 20/00069 le 28 août 2020, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le même jour ;

Appelante :

La Sarl Bogato, société à responsabilité limitée, immatriculée au Rcs de Papete sous le n° 16301 B, n° Tahiti C 13543 dont le siège social est sis [Adresse 1], représentée par sa représentante légal : Mme [D] [M] ;

Ayant pour avocat la Selar Mikou, représentée par M^e Mourad MIKOU, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

Mme [E] [Y] [Z], née le 7 novembre 1996 à [Localité 3], de nationalité française, demeurant à [Adresse 4] ;

Ayant pour avocat la Selarl Jurispol, représentée par M^e Yves PIRIOU, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 6 mai 2022 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 9 juin 2022, devant M^me TISSOT, conseiller désigné par l’ordonnance n° 83/OD/PP. CA/21 du Premier Président de la Cour d’Appel de Papeete en date du 15 décembre 2021 pour faire fonction de Président dans le présent dossier, M^me BRENGARD, président de chambre, M. RIPOLL, conseiller, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me TISSOT, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Exposé des faits et de la procédure :

Par contrat à durée déterminée du 26 mai 2017, Madame [E] [Z] a été engagée du 1er juin au 31 août 2017 en qualité de conseillère de vente par la SARL BOGATO, en contrepartie d’un salaire mensuel de base de 152 914 FCP bruts.

Par contrat à durée déterminée du 1er septembre 2017, Madame [E] [Z] a été engagée du 1er septembre 2017 au 28 février 2018 en qualité de conseillère de vente par la SARL BOGATO, en contrepartie d’un salaire mensuel de base de 152 914 FCP bruts.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er mars 2018, Madame [E] [Z] a été engagée à compter du même jour en qualité de responsable de vente par la SARL BOGATO, en contrepartie d’un salaire mensuel de base de 152 914 FCP bruts.

Par lettre du 27 février 2019 signifiée par exploit d’huissier du 28 février 2019, Madame [E] [Z] a mis en demeure son employeur de lui délivrer copie de ses contrats de travail et ses bulletins de salaire, ainsi que de régulariser le paiement de ses heures supplémentaires et des majorations des dimanches et jours fériés ; elle se plaint aussi de responsabilités supplémentaires non contractuelles dont elle demande rémunération.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 24 avril 2019 non réclamée et retournée à l’envoyeur, Madame [E] [Z] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux motifs que :

— ses heures supplémentaires ne sont pas rémunérées ;

— les jours fériés travaillés ne sont pas rémunérés ;

— elle n’a pas reçu l’intégralité de son salaire du mois de mars, alors qu’elle est en arrêt maladie depuis le 7 mars 2019.

Par lettre du 24 avril 2019, signifiée par exploit d’huissier le même jour, [E] [Z] a été convoquée à entretien préalable à licenciement pour fautes, fixé le 27 avril 2019.

Par lettre du 2 mai 2019, Madame [E] [Z] a été licenciée pour motif personnel avec dispense de préavis ; il lui est reproché :

— la fermeture de la boutique d’autorité le 11 février 2019, sans en avoir référé à la gérante et contre sa volonté, avec publication non autorisée sur Facebook ;

— un comportement inapproprié sur lieu de vente devant clients le mardi 5 mars 2015 : menace d’abandonner son poste, de se mettre en arrêt de travail ;

— l’utilisation d’un vocabulaire grossier et d’un ton inadapté devant la clientèle ;

— des absences sans autorisation et injustifiées le 2 et 3 mars 2019 ; il est précisé que les faits dénoncés s’inscrivent dans un contexte de contestation de la désignation de Mme [B] [M] comme gérante.

Par jugement du 27 août 2020 auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, le tribunal du travail de PAPEETE a :

— dit que la rupture du contrat de travail ayant lié [E] [Z] à la SARL BOGATO s’analyse en un licenciement ;

— dit ce licenciement sans cause réelle et sérieuse mais pas abusif ;

— condamné la SARL BOGATO au paiement à [E] [Z] des sommes de :

495 000 FCP de rappel d’heures supplémentaires du 1er mars 2018 au 31 janvier 2019 ;

1 050 000 FCP d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

350 000 FCP bruts d’indemnité compensatrice de préavis 35 000 FCP bruts d’indemnité de congés payés sur préavis ;

— dit que les condamnations à paiement des rappels d’heures supplémentaires ainsi qu’à paiement des indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis sont exécutoires par provision dans la limite de 525 000 FCP bruts et portent intérêts au taux légal à compter du 22 juillet 2019 ;

— condamné la SARL BOGATO aux entiers dépens de l’instance et au paiement d’une somme de 150 000 FCP en application de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Suivant requête d’appel enregistrée au greffe le 28 août 2020 et dernières conclusions transmises au greffe le 5 mai 2022, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’appelant, la société BOGATO demande à la cour de :

— infirmer le jugement du Tribunal du travail du 27 août 2020 en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté [E] [Z] de ses demandes ;

— débouter Madame [Z] de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

— requalifier la prise d’acte de rupture de Madame [Z] en une démission ;

à défaut, dire que le licenciement de Madame [Z] suivant courrier du 2 mai 2019 est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— condamner Madame [Z] à verser à la société BOGATO la somme de 2.000.000 FCFP, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil à titre de dommages et intérêts ;

— condamner Madame [Z] à verser à la société BOGATO la somme de 350.000 FCFP au titre des frais irrépétibles d’appel ainsi qu’à une somme de 250.000 FCFP au titre des frais irrépétibles de première instance et à supporter les entiers dépens.

Suivant dernières conclusions transmises au greffe le 6 janvier 2022, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’intimé, Madame [Z] demande à la cour de :

— statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’appel de la société BOGATO,

— débouter la SARL BOGATO de l’ensemble de ses fins, moyens et conclusions,

— confirmer le jugement du 27 août 2020 en ce qu’il a considéré que la rupture du contrat de travail de Mme [Z] devait s’analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— recevoir Mlle [Z] en son appel incident,

— statuant à nouveau,

— dire et juger que le licenciement de Mlle [Z] est abusif,

— condamner la SARL BOGATO à payer à Madame [E] [Z] les sommes suivantes :

—  571 476 FCP à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre les intérêts courant sur cette somme courant à compter de la demande et jusqu’à complet paiement des sommes dues, au taux légal,

-57147 FCP au titre des congés payés sur le préavis,

-1 523 960 FCP à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1 523 960 FCP à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

-1142 952 FCP à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— condamner la SARL BOGATO à payer à Madame [E] [Z] a la somme de 2 096125 FCP à titre de rappel de salaire et d’heures supplémentaires, outre les intérêts courant sur ces sommes au taux légal,

— condamner la société BOGATO à payer à Madame [Z] la somme de 500.000 FCP au titre des frais irrépétibles par application de l’article 407 du Code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 mai 2022.

Motifs de la décision :

Sur la recevabilité de l’appel :

Attendu que la recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur la demande d’application querellée de la convention collective de l’industrie ou du commerce :

Attendu que l''article Lp 2312-1 du Code du travail prévoit :"Les conventions et accords collectifs de travail déterminent leur champ d’application professionnel ou interprofessionnel Ce champ est défini en termes d’activités économiques;

Que la Société BOGATAO conteste relever de l’une ou l’autre de ces conventions ;

Que ni les trois contrats de travail signés par Madame [Z] ni les bulletins de salaires qui ont été remis à Madame [Z] depuis le 1er juin 2017 jusqu’à mai 2019 ne retiennent de fait l’application d’une convention collective n collective ;

Que la convention collective locale de l’industrie définit le secteur industriel comme se caractérisant « par des opérations concourant à la transformation des matières et à la production des richesses, grâce à l’utilisation de machines et de techniques de fabrication » ;

Qu’il n’est pas contestable que la pâtisserie comporte des transformations de matière ;

Que cependant Madame [Z] ne précise pas davantage en appel quelle utilisation de machines ou technique de fabrication rangerait la pâtisserie artisanale dans le secteur industriel ;

Que la convention collective du commerce vise elle en son article 1er comme champ d’application, les « entreprises et établissements commerciaux en Polynésie française » ;

Qu’il ne saurait être question, sauf à englober toutes les activités économiques, de se référer à la seule notion de commerçant au sens de l’article L110-1 du code du travail, dans sa rédaction en Polynésie française, et notamment d’inclure dans le champ de la convention collective du commerce « tout achat de biens meubles pour les revendre soit en nature soit après les avoir travaillés et mis en 'uvre » ;

Que l’activité particulière ici de transformation artisanale de matière première avant revente en laquelle consiste l’activité de la société BOGATO ne saurait donc être incluse dans le champ de la convention collective du commerce en Polynésie française ;

Que la circonstance que la pâtisserie LE PALAIS dans laquelle elle exerce désormais ferait application volontaire de la convention collective de l’industrie ne saurait davantage entraîner l’application automatique de cette même convention collective à la société BOGATO.;

Que c’est par suite par des motifs pertinents que la cour adopte que Madame [Z] a été déboutée de ses demandes de rappel de salaire conventionnel basées sur l’une ou l’autre de ces conventions.

Sur la prise d’acte de rupture du contrat de travail :

Attendu qu’il est constant qu’un employeur ne peut licencier un salarié si celui-ci a déjà pris acte de la rupture avant la notification de son licenciement ;

que si la prise d’acte de la rupture du contrat de travail n’est soumise à aucun formalisme et peut valablement être présentée par le conseil du salarié au nom de celui-ci, c 'est à la condition qu 'elle soit adressée directement à l 'employeur ;

Qu’il n’est pas davantage justifié en appel de ce que la date de notification de la prise d’acte soit du 25 avril 2019, comme soutenu par la salariée, par suite de son erreur dans l’adresse donnée aux services postaux ([Adresse 2]) ;

Que si le père de la requérante atteste, le 25 avril, du refus de réception par l’employeur d’un courrier de sa fille ce même jour, la nature de ses relations familiales avec la requérante ne permet pas de garantir l’authenticité de son témoignage ;

Que le tribunal sera par suite confirmé en ce que la rupture devait s’analyser en un licenciement, faute pour la salariée de justifier de sa prise d’acte avant la signification, elle régulière, du licenciement par l’employeur le 2 mai 2019.

Sur le bien fondé du licenciement :

Attendu que l’article Lp. 1225-1 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

«En cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié» ;

Qu’il est constant que la faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de l’intéressé dans l’entreprise ; que la charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l’employeur ;

Qu’il était reproché à la salarié dans la lettre de licenciement du 2 mai 2019, qui fixe les termes du litige, les faits suivants :

— la fermeture de la boutique d’autorité le 11 février 2019, sans en avoir référé à la gérante et contre sa volonté, avec publication non autorisée sur Facebook ;

— un comportement inappropriée sur lieu de vente devant clients le mardi 5 mars 2015 : menace d’abandonner son poste, de se mettre en arrêt de travail ;

— l’utilisation d’un vocabulaire grossier et d’un ton inadapté devant la clientèle ;

— des absences sans autorisation et injustifiées le 2 et 3 mars 2019 ; il est précisé que les faits dénoncés s’inscrivent dans un contexte de contestation de la désignation de Mme [B] [M] comme gérante ;

Que sur la prescription du premier grief opposée, il est rappelé que l’article Lp 1323-1 du code du travail édicte qu’ « aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales » ;

Que l’employeur justifie, sans être utilement contredit, avoir adressé une première convocation à entretien préalable par pli recommandé déposé le 10 avril 2019 et présenté pour la première fois le 11 avril 2019 ; que la prescription des faits du 11 février 2019 a été ainsi interrompue in extremis ;

Que si dans ses conclusions d’appel, Madame [Z] soutient que l’employeur ne rapporte pas la preuve que le pli recommandé posté le 10 avril 2019, et réceptionné par elle le 11 avril 2019, contenait bien un courrier de convocation à un entretien préalable, cet argument revient toutefois à renverser à tort la charge de la preuve alors que c’est à Madame [Z] de prouver le contenu du pli posté le 10 avril 2019 qu’elle a retiré le 11 avril 2019 ;

Qu’il résulte également de la procédure que Madame [Z] a fermé sans autorisation le magasin le 11 février 2019 dans un contexte de contestation de la légitimité de la nouvelle garante désignée par l’assemblée générale du 6 fevrier 2019 par suite du décès de M [O] [L] gérant unique de la société BOGATO depuis sa création en 2016 ;

Que, Madame [Z] ne conteste pas non être l’auteur du message posté sur Facebook informant de clients potentiels de la fermeture de la pâtisserie de BOGATO contre la volonté de sa nouvelle gérante qui rouvrait le magasin ; que l’employeur soutient sans être contesté que cette publication a touché 4.349 personnes, c’est-à-dire autant de clients potentiels qui ont été informés de la fermeture de la pâtisserie de BOGATO.;

Que cette publication sur Facebook était faite au surplus sans avoir reçu l’assentiment préalable de Madame [M], n’étant pas contesté que celle-ci, n’avait pas le pouvoir de supprimer la publication postée sur Facebook, la page Facebook étant administrée par un code que seuls M. [N] et Madame [Z] connaissaient ;

Que le courrier de licenciement fait également grief à Madame [Z] de s’être absentée sans autorisation le samedi 2 et dimanche 3 mars 2019, occasionnant une désorganisation dans le fonctionnement de la pâtisserielors d’une période d’affluence ;

Que l’arrêt maladie censé justifier l’absence des 2 et 3 mars 2019 seulement versé en première instance et dont il n’est pas contesté qu’il n’a pas été transmis à la CPS présente de nombreuses irrégularités en ce qu’il n’y a pas de certitude sur la date de début et de fin de l’arrêt de travail, affectant par suite sa valeur;

Que si la SARL BOGATO ne produit aucun élément UTILE établissant la réalité et l’intensité de l’incident du 5 mars 2019, elle justifie que le grief relatif à la contestation des fonctions, de l’autorité et du pouvoir de direction de l’employeur était au regard des événements graves sus rappelés par suite un grief réel et sérieux ;

Que le comportement de Madame [Z] qui conteste les fonctions et l’autorité de l’employeur dans le contexte particulier du décès de son associé fondateur et frère de Madame [M], rendait par suite impossible le maintien de l’intéressée dans cette jeune entreprise ;

Que statuant à nouveau, la Cour retient en conséquence que le licenciement de Madame [Z] pour faute grave reposait sur une cause réelle et sérieuse ;

Que par suite le tribunal sera également infirmé sur l’allocation de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 1.523.960 FCFP, sur l’allocation d’une indemnité de préavis de 571.476 FCFP outre une somme de 57.147 FCFP à titre de congés payés sur préavis.

Sur le caractère abusif du licenciement :

Attendu que l’article Lp. 1225-5 du code du travail précise : 'La rupture d’un contrat de travail à durée indéterminée par le salarié ou par l’employeur ouvre droit à des dommages et intérêts si elle est abusive. En cas de litige, le juge se prononce conformément à l’article Lp. 1225 1.

Que pour ouvrir droit à des dommages et intérêts au titre d’un licenciement abusif, il est constant que le salarié doit démontrer une faute de l’employeur ayant rendu les circonstances de la rupture brutale ou vexatoire et entraînant un préjudice distinct de celui de la rupture;

Qu’en l’espèce il n’est pas davantage rapporté cette preuve en appel qu’en première instance.

Sur les demandes de rappels d’heures supplémentaires et au titre du travail clandestin

Attendu qu’au-delà de la preuve de l’effectivité des heures supplémentaires alléguées, il appartient au salarié de justifier de la demande ou à tout le moins de l’accord de l’employeur ;

Que l’engagement en contrat à durée indéterminée mentionne un horaire hebdomadaire de 39 heures, à raison de 6h30 sur 6 jours en demi journée ;

Que Mme [Z] ne justifie ni d’une demande ni d’un accord exprès de l’employeur ;

Que cependant cet accord peut être implicite et résulter de la connaissance par l’employeur de la charge de travail résultant des responsabilités ;

Que si l’employeur oppose en appel que le passage de conseillère de vente à responsable de vente marque simplement le passage d’un CDD vers un CDI, le choix de l’appellation retenue , ainsi que l’a retenu le tribunal du travail traduit pourtant a priori une volonté de l’employeur de lui confier davantage de responsabilité ;

Qu’il n’est pas davantage sérieusement contesté en appel que l’ouverture d’une pâtisserie à TARAVAO, dans le fonctionnement de laquelle Mme [Z] il n’est pas contestable que celle-ci se soit investie, a aussi créé un surcroît régulier de son activité ;

Que l’ancien gérant ne pouvait ignorer, de par son implication au quotidien, les amplitudes de travail de Mme [Z] devant intégrer le temps de trajet entre les deux lieux de travail ;

Que c’est par suite justement, au regard des éléments du dossier, et notamment des attestations produites, que le tribunal a fixé, à compter du 1er mars 2018 au 31 janvier 2019, à la somme de 45 000 FCP bruts par mois, le rappel d’heures supplémentaires, soit 495 000 FCP bruts;

Que dans le contexte décrit, eu égard au changement de gérance, début février 2019, le tribunal a justement retenu qu’il n’était pas établi que l’accord implicite antérieur de l’employeur se soit poursuivi et a débouté la salariée du surplus de ses demandes;

Qu’en l’absence de preuve de l’élément intentionnel du travail clandestin de l’article Lp 5611-1 du code du travail, davantage en appel qu’en première instance dans les circonstances particulières de gestion de l’ancienne gérance, le tribunal du travail par des motifs pertinents que la cour adopte a justement débouté la salariée de sa demande à ce titre.

Sur la demande de dommages et intérêts :

Attendu que l’action de Mme [Z] ne peut être interprétée comme abusive dès lors qu’elle correspond à sa volonté d’assurer par les moyens à sa disposition la conservation de ses droits ;

Qu’il y a lieu en conséquence de rejeter la demande faite par la société à ce titre.

Sur l’article 407 du code de procédure civile de Polynésie française :

Attendu qu’il n’apparaît pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles.

Sur les dépens :

Attendu qu’en application de l’article 406 du code de procédure civile, selon lequel toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, Mme [Z] sera condamnée aux dépens de la présente instance.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a dit le licenciement non abusif et condamné la SARL BOGATO au paiement à [E] [Z] de la sommes de 495 000 FCP de rappel d’heures supplémentaires du 1er mars 2018 au 31 janvier 2019 ;

Et statuant à nouveau :

Dit que le licenciement pour faute grave de Madame [E] [Z] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires ;

Condamne aux entiers dépens Madame [E] [Z] qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française

Prononcé à Papeete, le 13 octobre 2022.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVEROsigné : N. TISSOT