N° 45

IM

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Copies authentiques

délivrées à :

— Csip,

— M^e Kintzler,

le 24.05.2024.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 23 mai 2024

RG 23/00054 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 23/00088, Rg n° F 22/00055 du Tribunal du Travail de Papeete du 7 août 2023 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 23/00048 le 14 août 2023, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le même jour ;

Appelante :

Mme [H] [J], née le 26 février 1997 à [Localité 5], de nationalité française, demeurant à [Adresse 3] ;

Représentée par la Confédération des Syndicats Indépendants de Polynésie (Csip) dont le siège social et sis à [Adresse 4], prise en la personne de M. [G] [F], permanent syndical ;

Intimée :

L’Eurl Maguen à l’enseigne Le Retro, inscrite au Rcs de Papeete sous le n° 9247 B, n° Tahiti 249 367 dont le siège social est sis à [Adresse 2] ;

Ayant pour avocat la Selarl Kintzler & Associés, représentée par M^e Linda KINTZLER, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 8 mars 2024 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 14 mars 2024, devant M^me MARTINEZ, conseiller faisant fonction de président, M. RIPOLL et M. SEKKAKI, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me MARTINEZ, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

EXPOSE DU LITIGE :

Mme [H] [J] était embauchée suivant contrat à durée indéterminée du 6 janvier 2016 en qualité de commis de cuisine par l’Eurl Maguen le Rétro moyennant un salaire s’élevant en dernier lieu à la somme de152 914 F CFP.

Le 21 septembre 2020, la salariée était convoquée à un entretien préalable à son éventuel licenciement lequel lui était notifié le 27 janvier 2021 en ces termes’ (…/…) Le mercredi 11 mars 2020, le Président [E] annonçait, comme mesure de lutte contre l’épidémie de covid 19 la fermeture pour une durée de 30 jours des Etats-Unis à toute personne ayant séjourné dans l’espace Schenguen au cours de 14 jours précédant son arrivée.

Puis pour lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid 19, le gouvernement et le Haut Commissariat ont été contraints de prendre plusieurs mesures de restriction des déplacements notamment :

— Arrêté n° 260 CM du 16 mars 2020 : mesure de quarantaine d’une durée de 14 jours à compter de l’arrivée sur le territoire de toute personne en provenance d’une région extérieure. Cette quarantaine est réalisée sur l’ïle de Tahiti ;

— Arrêté n° HC 81175 CAB du 17 mars 2020 : interdiction de rassemblement de plus de cent personnes et réduction de la capacité d’accueil des établissements recevant du public ;

— Arrêté n°186 CAB du 19 mars 2020 : suspension des débarquements en Polynésie française des ressortissants non résidents en Polynésie française dans le contexte de l’épidémie de covid 19 ;

— Arrêté n°213 CAB du 20 mars 2020 : interdiction temporaire d’accueil du public dans les établissements recevant du public ;

— Arrêté n° 214 HC du 20 mars 2020 : restriction des déplacements et rassemblements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid 19 en Polynésie française ;

— Décret n°2020-293 du 23 mars 2020 : prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid 19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ;

— Arrêté n° 219CAB du 27 mars 2020 : instaurant un couvre-feu en Polynésie française ;

— Arrêté n°222 CAB du 28 mars 2020 : restriction des trajets et déplacements des personnes au regard des circonstances locales particulières en Polynésie française ;

— Arrêté n°1493 CAB du 2 avril 2020 :restriction des déplacements inter-îles des passagers aériens en Polynésie française ;

— Arrêté n°1492 CAB du 2 avril 2020 modifiant l’arrêté n°HC 222 CAB du 28 mars 2020 portant restriction des trajets et déplacements des personnes au regard des circonstances locales particulières en Polynésie française ;

— Arrêté n°1494 CAB du 3 avril 2020 : modifiant l’arrêté n°HC 222 CAB du 28 mars 2020 portant restriction des trajets et déplacements des personnes au regard des circonstances locales particulières en Polynésie française

— ETC

Cette série d’arrêtés, pris pour enrayer la pandémie, a eu pour conséquence, à ce jour, une baisse significative de la fréquentation de notre restaurant tant par les clients internationaux que locaux et une chute vertigineuse de notre chiffre d’affaires 2020 par rapport à 2019 de :

— -54% en mars 2020 ;

— -100% en avril 2020 ;

—  654% en mai 2020 ;

—  619% en juin 2020 ;

— -19% en juin 2020 ;

— -19% en juillet 2020 ;

— -40 % en août 2020.

Si les mois de juin et juillet laissent augurer une reprise normale et durable de l’activité, l’événement survenu dans le restaurant [1], puis le tapage médiatique qui a suivi, a achevé nos espoirs de reprise, les clients fuyant les restaurants. Nos tables sont désespérément vides.

Il serait illusoire d’envisager une pleine reprise de l’activité avant que le covid 19 ne soit totalement éradiqué, l’inquiétude des clients retombée, les mesures précitées levées et l’économie repartie de l’avant.

Conséquence de cet effondrement du taux de fréquentation, le résultat d’exploitation est devenu négatif dès le mois de mars 2020.

Depuis lors, les ressources internes générées par l’entreprise dans le cadre de son activité ne permettent plus d’en assurer le financement. Autrement dit, sa capacité d’autofinancement est nulle car elle n’a plus les revenus nécessaires au paiement de ses frais et charges. Elle a donc dû puiser dans ses réserves essuyant ainsi des pertes qui s’alourdissent et l’endettent chaque jour dans aucune perspective de retour à l’équilibre à court terme.

Dans le très court terme, le faible chiffre d’affaires et le montant des charges généreront ainsi un résultat d’exploitation de plus en plus lourdement négatif.

Nous avons ainsi estimé le résultat net prévisionnel du restaurant à :

— - 25 millions XPF en 2020,

— -25 millions XPF en 2021,

du moins si nous ne prenions aucune mesure de sauvegarde économique.

L’entreprise, qui a perdu toute capacité d’autofinancement, a dû :

— s’endetter très lourdement dans le cadre d’un prêt garanti d’Etat pour assurer sa survie et un revenu minimum aux équipes et enfin sauvegarder sa compétitivité,

— solliciter le bénéfice du revenu exceptionnel de solidarité,

— conclure un DIESE du 1er juin au 31 août 2020 réduisant de 50% le temps de travail des équipes,

— puis un second DIESE du 1er novembre 2020 au 31 janvier 2021 avec 50% de réduction du temps de travail,

— diviser par trois la rémunération du gérant.

Mais ces mesures ne suffisent pas à auvegarder la compétitivité de l’entreprise, c’est pourquoi elle envisage en outre de développer une activité de location de salle de conférence et la vente à emporter de nourriture ou de jus frais.

En application de l’article Lp 1222-17 du code du travail polynésien, nous vous avons invité à l’entretien réglementaire qui s’est tenu dans mon bureau le jeudi 24 septembre 2020 à 14h45.

Durant cet entretien pendant lequel vous avez été assistée de votre fils [I] [S], nous vous avons exposé la situation de l’entreprise et avons recueilli vos explications.

Votre assistant a demandé copie des PV de carence des élections du personnel qui lui ont été remis au cours de l’entretien.

Il nous a ensuite remis un post publié sur le réseau social Facebook indiquant que le restaurant souhaitait recruter un baman et un second de cuisine. Il ne comprenait pas pourquoi ces postes ne vous étaient pas proposés.

Nous lui avons expliqué que vous ne disposiez pas des compétences requises pour occuper le poste de barman ni de second de cuisine, lequel est amené à seconder le chef, voire à le remplacer en son absence.

Puis votre assistant a demandé la possibilité de vous reclasser au bar, ce à quoi nous lui avons répondu que nous y employions déjà trois employés et que nous ne pouvions créer un 4ème poste, lequel serait surnuméraire.

Par la suite, votre assistant nous a transmis un avenant n°3533/MTT/ TRAV/BDS du 3/12/2019 à la convention collective du travail du secteur de l’industrie hôtelière de Polynésie française faisant état d’une augmentation de salaire de base mensuel brut de 1 500 XPF à compter du 01/01/2020 ainsi qu’une autre augmentation de 1 500 XPF à compter du 01/07/2020. Nous n’avions pas connaissance d’un tel avenant mais avons indiqué que nous procéderions à un rappel de salaire sur le mois de septembre 2020.

Puis nous avons recueilli des informations sur vos charges de famille. Vous avez déclaré deux enfants à charge (dont votre assistant) et que vous subveniez seule à vos besoins, votre conjoint étant parti vivre aux Tuamotu pour s’occuper des terres familiales.

Par ailleurs, vous nous avez déclaré avoir contracté un prêt bancaire que vous deviez rembourser à raison de 48 000 F CFP par mois. Nous vous avons alors indiqué que vous pouviez vous rapprocher de la commission de surendettement et vous avons transmis tous les documents émis par l’IEOM.

Ensuite, nous vous avons indiqué que, compte tenu de l’impact de la crise sanitaire sur le secteur de la restauration ; il serait préférable que vous vous approchiez du SEFI pour suivre une formation dans un autre secteur d’activité moins impacté par la crise.

Enfin, nous vous avons indiqué que nous prendrions une décision au plus tôt sept jours francs suivant l’entretien.

Le lendemain de cet entretien préalable, vous nous avez fait déposer un arrêt de travail à compter du 25 septembre 2020, suivi de prolongations jusqu’au 11 janvier 2021. La visite médicale de reprise de travail a eu lieu le lundi 18 janvier 2021 à 11h 20 à l’issue de laquelle le médecin du travail vous a déclaré apte à la reprise.

Entre temps nous avons procédé à une recherche de poste de reclassement auprès de nos concurrents. Nous n’avons obtenu que des réponses négatives si bien que nous ne sommes pas en mesure de vous reclasser ni en interne (votre profil ne correspond pas à celui de second de cuisine ni à celui de barman) ni en externe.

Dans ce contexte exceptionnel, nous n’avons d’autre alternative, pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise que, dans le cadre de sa réorganisation, de supprimer votre emploi et partant, de prononcer votre licenciement pour motif économique, après échec de nos efforts de reclassement.

Nous vous assurons avoir pris en considération, pour arrêter cette décision, votre ancienneté, vos charges de famille et votre valeur professionnelle.

Nous vous assurons encore, dans le respect de l’article 26 de la convention collective, une priorité de réembauchage pendant un an à compter de la fin de votre préavis de deux mois. (…/…)

Contestant notamment son licenciement, par requête du 8 juin 2022, la salariée saisissait le tribunal du travail de Papeete lequel, par jugement du 7 août 2023 la déboutait de ses demandes sauf celle afférente au rappel de salaire.

Par déclaration reçue au greffe le 14 août 2023, la salariée relevait appel de cette décision.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Par conclusions régulièrement notifiées le 2 novembre 2023, Mme [J] demande à la cour d’infirmer la décision querellée et statuant à nouveau de dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes:

-1 100 000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-50 845 F CFP à titre de rappel de salaire sur préavis outre 5 046 F CFP pour les congés payés y afférents,

-90 392 F CFP à titre de rappel de salaire du mois de janvier 2021 outre 9 039 F CFP pour les congés payés y afférents,

-153 882 F CFP à titre de rappel de salaire outre 15 388 F CFP pour les congés payés y afférents

-120 000 F CFP au titre de ses frais de procédure.

Elle soutient, en substance, que la société ne justifie pas de ses difficultés économiques, que la procédure de licenciement est irrégulière, son licenciement lui ayant été notifié plus de quinze jours après l’entretien préalable, que l’employeur n’a pas respecté la priorité de réembauchage et son obligation de reclassement en recrutant un seconde de cuisine et un barman sans lui avoir proposé ces postes.

Elle ajoute que l’employeur ne lui a pas payé son préavis, qu’il n’a pas régularisé sa prime d’ancienneté et que ses heures supplémentaires lui ont été payées sans intégrer les primes.

Par conclusions régulièrement notifiées le 14 décembre 2023, la société conclut à la confirmation du jugement et à l’octroi d’une somme de 420 000 F CFP au titre de ses frais irrépétibles.

Elle fait valoir essentiellement que, touchée par la crise du Covid 19, l’entreprise a connu de graves difficultés économiques qui ont nécessité une réorganisation de l’entreprise et la suppression des postes de commis de cuisine, qu’elle n’a pu notifier le licenciement plus tôt, le contrat de travail étant suspendu du fait de l’arrêt de travail de la salariée

Elle ajoute qu’elle a satisfait à son obligation de reclassement en recherchant des postes tant en interne qu’en externe, que les postes de second de cuisine et de barman ne correspondaient pas aux qualifications de la salariée.

Elle reconnaît devoir la majoration des heures supplémentaires.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère aux conclusions régulièrement notifiées par les parties.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 8 mars 2024.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur l’exécution du contrat de travail :

— sur la prime d’ancienneté :

Il n’est pas contesté que la salariée avait droit à une majoration pour ancienneté de 3% à compter de Janvier 2019, de 4% à compter de janvier 2020.

Toutefois, il résulte de l’examen des fiches de paie que ces majorations ont été payées à la salariée.

— sur les heures supplémentaires :

La société ne conteste pas ne pas avoir appliqué la majoration pour ancienneté sur les heures supplémentaires. Elle passe condamnation de ce chef et doit être condamnée à payer à la salariée de ce chef, la somme de 123 937 F CFP à titre de rappel de salaire outre la somme de 12 394 F CFP pour les congés payés y afférents.

Sur le licenciement :

Sur la procédure de licenciement :

En application de l’article Lp 1222-19 du code du travail, la notification de la lettre de licenciement doit intervenir au plus tard quinze jours après l’entretien préalable.

Toutefois, en vertu de l’article Lp 1212-3 du code du travail, ce délai est suspendu en cas d’arrêt de travail du salarié.

En l’espèce, Mme [J] a été placée en arrêt de travail du 25 septembre 2020 au 11 janvier 2021 et son licenciement lui a été notifié le 28 janvier 2021 soit dans le délai légal de quinze jours compte tenu de la suspension des délais durant son arrêt de travail.

Sur les difficultés économiques :

Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un motif non inhérent à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification consécutives à des nécessités de réorganisation en vue de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise.

Le licenciement ne peut intervenir que lorsque le reclassement du salarié ne peut être réalisé.

Il n’est pas contestable que la crise du Covid 19 a eu un impact important sur le chiffre d’affaires de la société qui a connu une baisse drastique tout au long de l’année 2020 pour aboutir à un résultat d’exploitation négatif dès le mois de mars 2020.

Les dispositifs d’aide de l’Etat n’ont pas permis de redresser la situation, les comptes restant déficitaires

La suppression de l’emploi du salarié est donc justifiée, l’employeur ayant supprimé trois postes de commis de cuisine.

L’ordre des licenciements a été respecté, le seul commis de cuisine encore en poste ayant deux enfants à charge.

Sur l’obligation de reclassement et la priorité de réembauchage :

L’employeur démontre que les poste de commis de cuisine (à l’exception d’un seul) ont été supprimés, qu’aucun poste n’était disponible et que les recrutements qui ont été effectués correspondaient à des emplois auxquels la salariée ne pouvait prétendre n’ayant pas les qualifications nécessaires. En effet sa fonction de commis de cuisine ne lui permettait pas de postuler utilement à un poste de barman ou à un poste de second de cuisine qui doit remplacer le chef cuisinier en tant que de besoin.

L’employeur prouve avoir tenté de reclasser le salarié tant en interne qu’en externe.

Il a ainsi satisfait à son obligation de reclassement.

De même, il n’ a pas failli à sa priorité de réembauchage n’ayant pourvu aucun poste susceptible de correspondre aux qualifications de l’appelante.

En conséquence, le licenciement est justifié et le jugement doit être confirmé.

Sur l’article 407 du code de procédure civile :

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 407 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Confirme le jugement rendu par le tribunal du travail de Papeete le 7 août 2023 en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 407 du code de procédure civile,

Condamne Mme [H] [J] aux dépens d’appel.

Prononcé à Papeete, le 23 mai 2024.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVERO signé : I. MARTINEZ