N° 1

MF B

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Copies exécutoires délivrées à :

— M^e Bouyssie,

— M^e Mikou,

le 11.01.2024.

Copies authentiques délivrées à :

— M^e Bourion,

— M. [R],

le 11.01.2024.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 11 janvier 2024

RG 21/00167 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 27, rg n° 2017 000979 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 26 février 2021 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 17 mai 2021 ;

Appelants :

La Sas Société Matériaux de Construction Moderne dite MCM, société par actions simplifiées (Sas), inscrite au Rcs de Papeete sous le n° 741 B dont le siège social est sis à [Adresse 3], représentée par son représentant légal en exercice ;

M. [I] [A], né le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 4], de nationalité française, demeurant à [Adresse 5];

La Société POLYFIN, société civile de participation, inscrite au Rcs de Papeete sous le n° 13139 C dont le siège social est sis à [Adresse 3], représentée pa ses gérants : MM. [I] [A] et [H] [D] ;

Ayant pour avocat la Selarl ManaVocat, représentée par M^e Dominique BOURION, avocat au barreau de Papeete ;

Intimés :

La Sarl Polyplast – la Plomberie de [Localité 7], société à responsabilité limitée, immatriculée au Rcs de Papeete sous le n° 1996 B, n° Tahiti 653147 dont le siège social est sis à [Adresse 8], représentée par M. [J] [L] ;

M. [P] [L] ;

Représentés par M^e Benoît BOUYSSIÉ, avocat au barreau de Papeete ;

La Sas Auditeurs, Ssociété par actions simplifiée, dont le siège social est sis [Adresse 6], représentée par M. [W] [X] ;

M. [W] [X] ;

Ayant pour avocat la Selarl Mikou, représentée par M^e Mourad MIKOU, avocat au barreau de Papeete ;

Et de la cause :

M. [O] [R], représentant des créanciers de la Sas MCM, [Adresse 2] ;

Ayant conclu ;

Ordonnance de clôture du 20 octobre 2023 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 9 novembre 2023, devant M^me BRENGARD, président de chambre, M. RIPOLL et M^me MARTINEZ, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me BRENGARD, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Vu l’arrêt mixte rendu par la cour de céans le 9 mars 2023 – auquel il convient de se reporter pour l’exposé des faits et de la procédure antérieure – ayant statué comme suit :

— rejeté l’exception d’irrecevabilité de l’appel,

— ordonné la réouverture des débats pour solliciter les observations des parties sur trois points :

la prescription applicable à l’action, la désignation de la convention concernée par l’action pour dol, la justification de leur intérêt personnel à agir de chacun des appelants contre chacun des intimés.

Vu les conclusions déposées le 1er juin 2023 par la SAS MCM, M. [I] [A] et la société Polyfin par lesquelles ils demandent à la cour, recevant leur appel et statuant après infirmation du jugement, au vu l’article 1116 et 1382 du code civil,

' dire que les man’uvres frauduleuses de M. [P] [L] représentant légal de la SARL POLYPLAST et de M. [W] [X] représentant légal de la SAS Auditeurs à l’égard de M.[I] [A] en qualité de représentant légal de la SAS MCM, sont constitutives de dol et ont causé un préjudice aux trois appelants,

' dire que l’action n’est aucunement abusive et que les intimées ne peuvent se prévaloir d’un préjudice du fait de cette action,

' débouté la SARL la plomberie de [Localité 7] devenue Polyplast et les autres parties de leurs demandes puis les condamner solidairement à verser,

* à la SAS MCM une somme de 122'999'000 Fcfp au titre de son préjudice matériel,

*à la SCP POLYFIN une somme de 100'000'000 Fcfp en réparation de son préjudice matériel,

*à M. [I] [A] la somme de 80'000'000 Fcfp au titre de son préjudice matériel,

*au paiement d’une somme de 1'073'500 Fcfp représentant les frais irrépétibles de première instance et d’appel, outre les entiers dépens.

Vu les conclusions déposées le 5 mai 2023 par la Sarl Polyplast -Plomberie de [Localité 7] – et M. [P] [L] tendant à entendre la cour,

' déclarer l’action prescrite,

' débouter les appelants de leur demande,

' reconventionnellement, dire que l’action est abusive, et que les sociétés MCM, POLYFIN et M.[A] seront solidairement tenus de réparer le préjudice ainsi causé à la SARL Polyplast à hauteur de 5 millions Fcfp et à M. [L] à hauteur de 20 millions Fcfp , puis fixer leurs créances dans le cadre des procédures collectives dont font l’objet les sociétés,

' à titre subsidiaire, confirmer le jugement et condamner in solidum les appelants à payer à la SARL Polyplast et à M. [L] la somme de 600'000 XPF chacun au titre des frais irrépétibles outre les dépens.

Vu les conclusions déposées le 16 mai 2023 par la SAS Auditeurs et M. [W] [X] demandant de confirmer le jugement entrepris condamner in solidum les appelants à leur verser la somme de 600'000 Fcfp chacun au titre des frais irrépétibles d’appel.

Vu les dernières conclusions du 9 septembre 2021 par lesquelles Maître [R] mandataire judiciaire assigné ès qualités de représentant des créanciers et commissaire à l’exécution du plan de la société MCM, a demandé à la cour de statuer ce que de droit sur les demandes des appelants, puis de constater et fixer les créances des intimés au passif de la société MCM.

Le mandataire judiciaire n’a pas conclu après la réouverture des débats.

Pour un plus ample exposé des faits de la cause, de la procédure, des prétentions des parties, il est renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions d’appel des parties. Se conformant aux dispositions de l’article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française, la cour répondra aux moyens par les motifs ci-après.

MOTIFS DE LA DECISION :

Le 15 septembre 2017, la SAS MCM – Matériaux de Construction Moderne ', M. [I] [A] et la SCP POLYFIN ont engagé une action devant le tribunal civil de première instance de Papeete,

*à l’égard de M. [P] [L] représentant légal de la SARL Polyplast ' la plomberie de [Localité 7] ' pour avoir commis des faits constitutifs de dol à l’égard de M. [A],

*à l’égard de M. [W] [X] (et de la SAS Auditeurs dont il est l’un des associés), pour avoir manqué à ses obligations professionnelles de commissaire aux comptes,

demandant que les défendeurs soient condamnés au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel que chacun leur a fait subir.

Les demandeurs soutenaient en substance que M. [L] et la société Polyplast avaient usé de manoeuvres frauduleuses pour inciter M. [A] à entrer dans le capital du groupe Polyplast en lui présentant une valorisation fictive des parts sociales de sa filiale, la SARL Polyplast, cette valorisation ayant été validée par le commissaire aux comptes [W] [X] qui a ainsi couvert le dol.

— Sur la prescription alléguée :

Les intimés, la SARL Polyplast – Plomberie de [Localité 7] et M. [P] [L] invoquent la prescription de l’action comme ils l’ont fait en première instance.

Le tribunal a rejeté la fin de non-recevoir aux motifs qu’il 's’agit bien sûr d’une action qui se prescrit en matière commerciale par 10 ans'… faisant certainement référence à l’article L.110-4 du code de commerce qui prévoit une prescription décennale pour les obligations nées entre commerçants ou entre ceux ci et des non-commerçants.

La SARL Polyplast -Plomberie de [Localité 7] et M. [P] [L] estiment que c’est la prescription quinquennale de 'l’article 2224 du code civil’ qui s’applique et que l’action introduite par requête du 15 septembre 2015 est donc prescrite.

Pour les appelants, l’action n’est pas fondée sur le code de commerce 'mais bien sur les dispositions du code civil relatives au dol. Or, cette action se prescrit par 10 ans en Polynésie française .' (Sic). Ils ajoutent 'Etant donné que M. [I] [A] a réalisé qu’il s’est fait tromper en octobre 2012 … les concluants étaient donc largement dans le délai pour agir.'

Ceci étant, il apparaît que l’action des appelants ne porte pas sur l’exécution d’une obligation contractée entre commerçants : la requête introductive d’instance déposée au tribunal le 15 septembre 2017 est en effet exclusivement fondée sur les dispositions du code civil relatives au dol qui est un vice du consentement affectant un contrat et plus précisément sur l’article 1116 (applicable en Polynésie française).

L’appel est également présenté au visa l’articlde e 1116 du code civil à l’égard de la SARL [I] [A] et M. [L]. Les appelants expliquent en effet que s’ils invoquent l’article 1116 du code civil relatif au dol, leurs demandes sont fondées sur l’article 1382 du même code et non pas sur son article 1304.

L’article 1304 dispose que l’action en nullité d’une convention se prescrit par 5 ans. Il n’est pas possible d’appliquer une autre prescription que celle-ci puisque les appelants se prévalent bien d’un lien contractuel avec la société Polyplast et M. [L]. Mais il est vrai qu’ils ne demandent pas l’annulation d’un contrat quelqu’il soit, mais sollicitent des dommages intérêts au titre de leurs préjudices matériel et moral.

Le fait est que la partie qui se prétend victime d’une réticence dolosive pré-contractuelle l’ayant incité à passer un acte peut également agir sur la base de l’article 1382 en invoquant le manquement de son cocontractant à son devoir d’information et dans ce cas, c’est la prescription de droit commun qui s’applique.

L’action vise également la responsabilité extracontractuelle du commissaire aux comptes qui n’était pas l’une des parties à la signature de l’acte d’apport, de sorte que la prescription applicable au litige est celle de l’article 2262 prévoyant un délai de trente ans pour prescrire toutes les actions personnelles.

L’action de la société MCM et consorts n’est donc pas prescrite.

Sur le bien-fondé de l’action :

À l’appui de leur appel, la société MCM représentée par son président en exercice M. [I] [A], M. [I] [A] en personne et la société civile de participation Polyfin exposent que :

' M. [P] [L] actionnaire et président de la SAS Polyplast industrie qui est également gérant de sa filiale, la SARL Polyplast ' la plomberie de [Localité 7], a proposé dans le courant du premier semestre de l’année 2010, que la société MCM entre au capital de la société Polyplast industrie à hauteur de 50 % du capital social de celle-ci, à cause d’un besoin de recapitalisation et pour profiter d’unifier l’activité des sociétés sur la branche «sanitaire ' robinetterie ' Hydro massage»,

' M. [L] pour appuyer sa proposition, a présenté à M. [I] [A] une valorisation des capitaux propres de la société Polyplast industrie qui reposait essentiellement sur la valorisation des parts sociales de sa filiale Polyplast ' la plomberie de [Localité 7] qui était estimée à 571 millions XPF,

' les comptes de la société Polyplast étaient certifiés pour les exercices clos en 2009 et 2010 par la SAS auditeurs et plus particulièrement par M. [X], ce qui a conforté M. [I] [A] sur la valeur des titres de la filiale et des titres que la société MCM devait acquérir,

' la société MCM a pris une participation de 50 % dans le groupe Polyplast en lui apportant les moyens financiers matériels lui permettant d’accélérer sa mutation dans les gammes de produits présentés ainsi que son image auprès des principaux acteurs économiques du marché polynésien,

' son engagement a été matérialisé par une convention signée le 13 septembre 2010 intitulée 'acte d’apport de branches d’activité par la société MCM à la société Polyplast industrie', puis a été validé par l’assemblée générale extraordinaire du 23 septembre 2010, et par l’assemblée générale extraordinaire du 30 septembre 2010 au cours de laquelle M. [L] et M. [A] ont été nommés cogérants de la société.

Selon les appelants, M. [L] et la SARL Polyplast la plomberie de [Localité 7], agissant avec la 'complicité’ du commissaire aux comptes, M. [X], les ont conduit à s’engager dans une opération beaucoup moins avantageuse que ce qu’ils espéraient : en effet, M. [I] [A] considére que les 50 % de titres détenus par la société MCM dans le capital de la société Polyplast industrie valaient au minimum 50 % du montant combiné des fonds propres de la société Polyplast industrie et de l’apport réalisé par MCM soit la somme de 239'023'880 (50 % de 478 millions XPF) alors qu’en réalité les fonds propres de la société Polyplast industrie dans les comptes clôs le 31 décembre 2010 s’élevaient à 231'870'113 XPF dont 50 % pour la société MCM soit la somme de 115'935'056 XPF très éloignée des 239'023'880 XPF escomptés.

M. [I] [A] prétend s’être aperçu de cette diminution neuf mois plus tard lors de l’assemblée générale de juin 2011, au cours de laquelle M. [L] lui a expliqué que cette man’uvre avait servi à générer un déficit fiscal reportable important pour la société. Il lui aurait également indiqué que cette moins-value n’affectait pas la capacité d’autofinancement de la société et pouvait être analysée comme l’extourne comptable de la valorisation du fonds de commerce de la société Polyplast dont la valeur intrinsèque n’était pas affectée par l’opération.

M. [A] reproche parallèlement au commissaire aux comptes d’avoir certifié les comptes arrêtés au 31 décembre 2011 tout en précisant dans son rapport établi en juin 2012 que la valorisation des titres des créances des filiales de la société Polyplast la plomberie n’a pas été vérifiée.

M. [I] [A] ajoute qu’en octobre 2012, M. [L] a fait état d’une valorisation de la SARL Polyplast à 242 millions XPF de sorte qu’il a eu confirmation à ce moment-là qu’il s’était fait berner et que le préjudice pour la société MCM s’élevait finalement à 235 millions XPF.

De la réticence dolosive ou du dol :

Il résulte des pièces produites et des explications des parties que dans le cadre de leurs relations d’affaires, M.[L] étant détenteur de 100 % du capital de la société Polyplast industrie qui détenait elle-même 100 % de la SARL Polyplast – la plomberie de [Localité 7], et [I] [A] dirigeant la société MCM exploitant des magasins commercialisant des marchandises et matériaux de construction de seconds 'uvres, ces entrepreneurs professionnels ont convenu de l’opportunité d’une entrée de la société MCM au capital de la société Polyplast Industrie.

L’accord a été formalisé sur la base d’une première valorisation de Polyplast à la somme de 571 millions, qui a été ramené à 446 millions au terme des négociations entre les parties, la société MCM ayant investi 223 millions pour acquérir les 50 % de la société Polyplast industrie.

Par acte intitulé «acte d’apport de branches d’activité par la société MCM à la société Polyplast industrie» signé le 13 septembre 2010, l’accord a été formalisé en ce que :

— la société MCM apportée sa branche d’activité de vente d’articles sanitaires, de robinetterie et d’Hydro massage, estimé à 83 millions XPF,

— l’apport était rémunéré par l’attribution à la société MCM de 58'193 actions d’un montant nominal de 1 000 XPF.

Suivant procès-verbal du 23 septembre 2010, l’assemblée générale de la société Polyplast industrie a approuvé l’accord passé le 13 septembre 2010 et a décidé en conséquence d’augmenter le capital social pour le porter à 296 638 000 XPF et de rémunérer l’apport de la société MCM par l’attribution de 228'304 actions nouvelles de 1 000 XPF.

L’assemblée générale extraordinaire de la société Polyplast industrie réunie le 30 septembre 2010 a décidé,

— de la transformation de la société Polyplast industrie en SARL Polyplast ' la plomberie de [Localité 7],

— de la modification de l’objet social par adjonction d’une nouvelle activité commerciale de plomberie, quincaillerie et autres,

— de la désignation en qualité de cogérant de la société pour une durée indéterminée, de MM. [L] et [A],

— de la reconduction du mandat de la SAS auditeurs représentée par M. [X] commissaire aux comptes titulaires et M. [V] [M] commissaire aux comptes suppléants, jusqu’à l’issue de la décision d’approbation des comptes de l’exercice clôt le 31 décembre 2014,

— de la dissolution de la société Polyplast la plomberie de [Localité 7] par transmission universelle de patrimoine à la société Polyplast industrie associé unique, sans qu’il y ait lieu à liquidation.

À l’issue de ces opérations formalisées par la mise à jour du registre du commerce et des sociétés le 10 décembre 2010, M. [L] et la société MCM détenait chacun 50 % du capital de la SARL Polyplast la plomberie.

***

L’article 1116 du code civil de Polynésie française dispose que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man’uvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces man’uvres, l’autre partie n’aurait pas contracté.Il ne se présume pas et doit être prouvé.

L’article 1117 précise que la convention contractée notamment par dol n’est pas nulle de plein droit mais qu’elle donne lieu à une action en nullité.

Le dol est un stratagème, un mensonge caractérisé ou le silence du contractant sur une caractéristique déterminante du contrat, avec l’intention de tromper l’autre partie en vue d’obtenir le consentement qu’elle n’aurait pas donné en l’absence des man’uvres dolosives.

Les fautes imputées à la société Polyplast et M. [L], d’une part, et les commissaires aux comptes d’autre part, sont nécessairement distinctes et doivent être distinctement caractérisées.

S’agissant de la société Polyplast la plomberie de [Localité 7] et de M. [L], il s’agirait d’une réticence dolosive ou même d’une dissimulation des performances réelles du groupe Polyplast pour inciter la société MCM à y investir des fonds.

Cependant, ces intimés répliquent que ;

— contrairement à ce qu’elle indique, la société MCM n’a pas racheté 50 % du capital de la société Polyplast la plomberie mais son apport a seulement contribué à recapitaliser la société confrontée à des difficultés financières

— la société Polyfin n’a jamais été régulièrement associée de la société Polyplast,

' M. [I] [A] a été cogérant de la société Polyplast du 30 septembre 2010 au 1er janvier 2013 et il s’est livré à une concurrence déloyale puis a asséché les comptes des deux filiales de Polyplast dont il était le seul gérant opérationnel entre le 1er janvier 2013 et le 31 août 2014,

' la fraction de la souscription par la société MCM à l’augmentation du capital de Polyplast correspondant à l’apport de cette branche de fonds de commerce à hauteur de 38 millions XPF devrait même être annulé car MCM s’est appropriée ce fonds de commerce depuis 10 ans,

' les appelants fondent leur demande sur une prétendue perte subie lors de la constatation d’une moins-value comptabilisée au moment de la transmission universelle de patrimoine réalisé entre la SARL Polyplast et sa maison-mère la société Polyplast industrie, mais cette moins-value est strictement comptable et n’a aucun impact sur la valorisation de la société au moment de la souscription. La valorisation de la société et de ses filiales a été effectuée entre mars et septembre 2010 sur la base des situations financières des perspectives d’évolution qui pourraient être déterminées à la fin de l’année 2009. L’évolution de la valorisation du groupe fin 2012 et le fait de trois exercices au cours desquels les résultats d’exploitation de Polyplast et de ses filiales se sont dégradés ainsi que l’impact de ces déficits sur la valorisation des fonds de commerce des sociétés, ont fait l’objet d’estimations par l’usage de la même méthode d’évaluation que celle retenue pour l’opération initiale.

Or, il apparait que les pièces versées aux débats ne permettent pas de déterminer les man’uvres frauduleuses ou même les omissions fautives qui auraient été commises par M. [L] et/ou la société Polyplast la plomberie de [Localité 7].

Les appelants ne produisent d’ailleurs aucun courrier qu’ils auraient adressés à M. [L] ou à la SARL Polyplast la plomberie de [Localité 7] ou encore aux experts-comptables aux fins de dénoncer un manquement pré-contractule ou contractuel, ou qu’ils ont mis ces parties en demeure de réparer d’une quelconque manière le préjudice qu’ils auraient subi.

En réalité, ils n’ont réagi en introduisant l’action le 15 septembre 2017, qu’après avoir reçu une mise en demeure de la SARL Polyplast le 5 juin 2017, sommant la société MCM d’exécuter l’acte d’apport signé le 13 septembre 2010, sur son engagement de céder les deux tiers de la marge brute dégagée par les ventes réalisées par la branche d’activité cédée, et de transmettre les états financiers exhaustifs afférents à ces ventes réalisées pour les exercices 2012 à 2016 et objectivant la marge brute dégagée par exercice.

Outre le fait qu’ils ne sont pas en mesure de qualifier les manoeuvres ou même seulement les éléments d’information que la société Polyplast aurait dû porter à leur connaissance, les appelants ne communiquent pas d’éléments concrets permettant de remettre en cause l’analyse faite par l’expert-comptable, étant observé qu’il n’aurait pas suffi de démontrer que ce professionnel a validé des comptes erronés mais qu’il aurait fallu prouver qu’il a agi dans l’intention de tromper ou même seulement avec une légèreté blâmable. Or, aucune de ces preuves n’est rapportée aux débats pour étayer l’argumentation développée par [I] [A] et les deux sociétés.

Dans ces conditions, statuant par motifs propres et ceux non contraires du tribunal, la cour doit confirmer le jugement en ce qu’il a débouté [I] [A], la société MCM et la société Polyfin de leur action.

Sur les demandes reconventionnelles :

Maître [R] a indiqué que chaque intimé avait déclaré sa créance alléguée de dommages intérêts et de frais de justice.

M. [L] et la société Polyplast réclament le paiement de dommages intérêts mais d’une part, le premier qui argue d’un préjudice moral et de réputation, n’en justifie pas par la production d’éléments concrets et d’autre part, la seconde n’explique pas ni ne justifie du dommage qui résulterait du comportement de [I] [A] dont il est pourtant indiqué qu’il 's’enfonce dans la manipulation et le mensonge'.

En conséquence, la cour rejettera les demandes reconventionnelles de dommages intérêts qui manquent de fondement.

Sur les frais de procédure :

Le jugement doit donc être confirmé en toutes ses dispositions excepté sur le poste des frais de procédure puisque la société MCM est en redressement judiciaire et ne peut être directement condamnée, et qu’au surplus, il ne peut y avoir de solidarité entre [I] [A] qui fait appel en personne et les sociétés MCM et Polyfin.

M. [A] et la société MCM qui succombent sur leur recours, doivent se partager la charge des les entiers dépens et le paiement des frais irrépétibles exposés par les parties intimées sans motif juridique véritablement sérieux. Les modalités de leur condamnation sont précisées au dispositif ci-après.

Les autres demandes y compris contre la société Polyfin seront rejetées.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Vu l’appel de la SAS MCM, M. [I] [A] et la société Polyfin,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions excepté sur la condamnation au titre des dépens et des frais irrépétibles,

Statuant à nouveau de ce seul chef,

Vu les articles 406 et 407 du code de procédure civile de Polynésie française,

Fait masse des dépens de première instance et d’appel et condamne [I] [A] à en supporter la moitié,

Condamne également M. [A] au paiement d’une somme de 300 000 XPF à la SARL Polyplast ' la plomberie de [Localité 7] et M. [P] [L] pris ensemble, et la même somme à la SAS Auditeurs et de M. [X], au titre des frais irrépétibles,

Fixe la créance de la SARL Polyplast ' la plomberie de [Localité 7] et de M. [P] [L], ensemble, au passif de la société MCM à hauteur de 300 000 XPF au titre des frais irrépétibles,

Fixe la créance de la SAS Auditeurs et de M. [X] au passif de la société MCM à 300 000 XPF au titre des frais irrépétibles d’appel,

Dit que s’agissant de la seconde moitié des dépens, ils seront remployés comme frais de la procédure collective de la société MCM,

Rejette les autres demandes plus amples ou contraires.

Prononcé à Papeete, le 11 janvier 2024.

Le Greffier, Le Président,

M. SUHAS-TEVERO MF BRENGARD