Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 1

ARRET DU 22 OCTOBRE 2009

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 08/21022

RECOURS EN ANNULATION d’une sentence arbitrale (CCI n°14023/AVH)

rendue le 25 juin 2007 à Paris par la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, le Tribunal arbitral étant composé de M. Le Président Z A, et Messieurs B C et D E, co-arbitres

DEMANDERESSES AU RECOURS EN ANNULATION :

La SOCIETE Y AKTIENGESELLSCHAFT

ayant son siège : XXX

XXX

SOCIETE ANONYME DE DROIT ALLEMAND

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

La SOCIETE Y G LTD

ayant son siège : XXX

XXX

SARL DE DROIT GREC

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

représentées par la SCP DUBOSCQ – PELLERIN,

avoués à la Cour

assistée de M^e Olivier d’ORMESSON,

avocat plaidant pour le cabinet LINKLATERS,

avocat au barreau de Paris Toque J 030

DEFENDERESSE AU RECOURS EN ANNULATION :

La SOCIETE HALYVOURGIKI – AE

ayant son siège : 8 Dragatsaniou Street

XXX

SA DE DROIT GREC

prise en la personne de ses représentants légaux

représentée par la SCP BERNABE – CHARDIN – CHEVILLER,

avoués à la Cour

assistée de Maître Alexis MOURRE,

avocat au barreau de PARIS Toque R 237

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 septembre 2009, en audience publique

le rapport entendu, devant la Cour composée de :

Monsieur PÉRIÉ, président

Madame BOZZI, conseiller

Madame GUIHAL, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me X

Ministère public :

représenté lors des débats par Madame ROUCHEREAU, avocat général,

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Jean-François PERIE, président et par M^me Raymonde X, greffier présent lors du prononcé.

La société de droit grec HALYVOURGIKI qui exploite l’une des plus importante aciérie grecque utilise pour sa production de grandes quantités notamment d’oxygène gazeux.

La société de droit allemand Y AKTIENGESELLSCHAFT et sa filiale, la société de droit grec Y G LTD (ci-après les sociétés Y) constituent un puissant groupe de producteurs de gaz liquides.

Par contrat du 24 avril 2002 HALYVOURGIKI a signé avec Y un contrat de fourniture sur son site industriel. Les installations ont été construites par Y qui a commencé à produire et à vendre l’oxygène gazeux à l’aciérie au mois d’avril 2004. Il était prévu que les installations ainsi construites sur le site de HALYVOURGIKI à Eleusis et exploitées par Y resteraient pendant 15 ans sa propriété.

La production de gaz liquide a excédé les besoins de la société HALYVOURGIKI et Y a vendu à des tiers le gaz en surplus.

Cette vente à des tiers est à l’origine du litige et conformément à la clause d’arbitrage prévue à l’article 21 du contrat du 24 avril 2002 la société HALYVOURGIKI a saisi le tribunal arbitral.

Par sentence à Paris du 25 juin 2007 le tribunal arbitral composé sous l’égide de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI par Z A, président, B C et D E, arbitres, ont décidé à la majorité, notamment:

'2.que le Second Défendeur [Y G] a violé le contrat en vendant du gaz à des tiers ;

3.que le Second Défendeur [Y G] devra cesser et se désister, dans les cinq jours ouvrables suivant la notification de la sentence de toute vente de gaz à des tiers ; que la présente décision interdisant de vendre du gaz à des tiers s’appliquera également, dans la mesure du nécessaire, au Premier Défendeur [Y AKTIENGESELLSCHAFT] ;

7.que le Second Défendeur [Y G] doit cesser d’utiliser le pont-bascule dans le cadre des ventes destinées au marché.'

Les sociétés Y ont formé un recours en annulation visant ces trois points de la sentence arbitrale. Elle soutient qu’ils sont contraires à l’ordre public international (article 1502 5° du CPC) de manière flagrante, effective et concrète comme contrevenant à l’articles 81 du Traité CE dans la mesure ou elles instaurent une limitation de la production anticoncurrentielle par objet. Elles demandent donc à la cour d’annuler les points 2, 3 et 7 de la sentence arbitrale et de condamner la société HALYVOURGIKI à leur payer 50.000€ au titre de l’article 700 du CPC.

La société HALYVOURGIKI excipant notamment du principe de la non révision au fond des sentences arbitrales et de la limitation du contrôle de l’ordre public aux seules violations flagrantes conclut à l’irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. Elle demande la condamnation solidaire des sociétés Y à lui payer 80.000€ par application de l’article 700 du CPC.

SUR QUOI,

Sur la recevabilité du recours en annulation:

La société HALYVOURGIKI dit que le recours en annulation est irrecevable, le moyen de nullité étant soulevé pour la première fois devant le juge de l’annulation qui n’a pas le pouvoir de réviser au fond les sentences arbitrales et dont le contrôle doit se borner à l’examen de la solution retenue par les arbitres ; qu’en l’espèce les sociétés demanderesses au recours tentent d’entraîner la cour sur le terrain d’une analyse économique complexe à laquelle il ne lui appartient pas de procéder.

Considérant, certes, que s’agissant de la violation de l’ordre public international la cour n’est pas juge du procès mais de la sentence; que seule la reconnaissance ou l’exécution de la décision arbitrale est examinée au regard de la compatibilité avec l’ordre public international ; qu’il est indifférent que la question n’ait pas été soulevée devant les arbitres, le principe de concentration des demandes imposant aux parties de faire connaître leurs prétentions devant les arbitres à peine d’irrecevabilité devant le juge du contrôle étant ici sans application, l’étendue du contrôle juridictionnel quant au respect de l’ordre public international auquel participent les règles impératives du droit communautaire n’étant pas conditionnée par l’attitude des parties ;

Qu’en l’espèce dès lors que les sociétés Y fondent leur recours sur les dispositions de l’article 1502 5° du CPC et tentent d’établir que la violation de l’ordre public est flagrante, effective et concrète le recours est recevable et il appartient à la cour d’examiner les moyens des parties pour juger s’il est ou non fondé ;

Sur le moyen unique d’annulation : la reconnaissance ou l’exécution sont contraires à l’ordre public international (article 1502 5° du CPC).

Les sociétés Y exposent qu’en jugeant au visa du code civil grec applicable à la cause et au regard du principe de bonne foi et des usages du commerce que les clauses 3.2 et 20.2 du contrat du 24 avril 2002 leur imposaient d’utiliser les installations de production de gaz pour les seuls besoins de la société HALYVOURGIKI et qu’elles n’avaient aucun droit de les exploiter à toute autre fin, y compris celle de production de gaz destinée à la vente à des tiers, le tribunal arbitral a donné à ces clauses, en les interprétant ainsi, un objet et un effet anticoncurrentiel au sens de l’article 81§1 du traité CE.

Elles s’attachent à démontrer que cette interprétation qui conduit à une limitation de la production d’oxygène liquide à hauteur de 31,3% du marché grec est anticoncurrentielle par objet d’après la lettre même du Traité et affecte le commerce entre Etats membres. Elles disent que les clauses litigieuses ne peuvent être considérées comme des restrictions accessoires au contrat, que le règlement d’exemption vertical leur est inapplicable et que le contrat ne peut être exempté à titre individuel dès lors que l’accord a un objet restrictif de concurrence.

Elles en déduisent l’existence d’une violation flagrante, effective et concrète de l’article 81 du Traité qui fait partie intégrante de l’ordre public international.

Considérant que pour pouvoir déterminer si la restriction dénoncée a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence, question non débattue devant les arbitres, il convient, notamment, de définir le marché, d’analyser la position des parties sur ce marché, de rechercher l’existence de concurrents potentiels, d’examiner les éléments spécifiques du contrat, les restrictions interdites dans les règlements d’exemption par catégorie, le caractère éventuellement nécessaire et proportionné des restrictions contractuelles, de vérifier enfin si le contrat est de nature à avoir des effets sur les prix, la production, l’innovation, la diversité ou la qualité des produits ;

Or considérant que la violation de l’ordre public international au sens de l’article 1502-5° du CPC doit être flagrante, effective et concrète ;

Qu’en l’espèce pour prétendre en démontrer le caractère flagrant, les sociétés Y argumentent sur pas moins de trente pages, offrant à la cour une construction intellectuelle sans doute brillante mais dépourvue d’éléments concrets fiables (notamment délimitation du marché, position de Y, capacités de production hors du site d’Eleusis) ; que de son côté la société HALYVOURGIKI s’appuyant sur une consultation d’un professeur de droit, Madame H I, oppose une démonstration contraire tout aussi brillante, mais pareillement dépourvue d’éléments concrets ;

Que le juge de l’annulation s’il peut porter une appréciation en droit et en fait sur les éléments qui sont dans la sentence déférée à son contrôle ne peut statuer au fond sur un litige complexe non tranché par les arbitres et qui nécessiterait une instruction bien plus complète que celle résultant d’un échange de conclusions devant lui ;

Que les sociétés Y qui prétendent aujourd’hui au caractère flagrant de l’atteinte à l’ordre public international qu’elles invoquent au travers d’une méconnaissance du droit communautaire de la concurrence n’ont jamais soulevé ce grief devant les arbitres auxquels il a pareillement échappé, malgré la flagrance prétendue; qu’au demeurant la Cour internationale d’arbitrage de la CCI qui selon son règlement vérifie la validité des sentences qui lui sont soumises en projet n’a pas fait d’observations en ce sens ;

Qu’au demeurant les sociétés recourantes ne peuvent de bonne foi expliquer leur silence sur ce point pendant la procédure arbitrale en ce qu’il aurait été contradictoire de prétendre devant les arbitres d’une part, que le contrat ne comportait aucune clause d’exclusivité et d’autre part, qu’il était contraire au droit communautaire de la concurrence ; qu’en effet il ressort de la sentence arbitrale paragraphe 82 (b) qu’il était demandé au tribunal arbitral de dire si Y G pouvait vendre à des tiers du gaz produit par les installations du site d’Eleusis alors qu’aucune clause du contrat ne l’y autorisait; qu’ainsi, la question de l’interdiction de vente à des tiers étant aux débats, les sociétés Y pouvaient, sans contradiction, contester l’exclusivité revendiquée et faire valoir subsidiairement que l’accord, en cas d’exclusivité, aurait alors un objet ou un effet anticoncurrentiel ;

Que force est de constater qu’il n’est pas démontré que la violation alléguée des règles communautaires de la concurrence soit flagrante, effective et concrète ; que le juge de l’annulation ne peut sous peine de remettre en cause le caractère final de la détermination des arbitres sur le fond du procès se livrer en l’absence de violation manifeste à une nouvelle analyse des stipulations contractuelles ou de leur conformité aux règles de la concurrence ;

Qu’il s’ensuit que le moyen et le recours sont rejetés ;

Sur les demandes au titre de l’article 700 du CPC:

Considérant que les sociétés Y qui succombent et dont les demandes à ce titre sont rejetées sont condamnées à payer à la société HALYVOURGIKI 80.000€ au titre de l’article 700 du CPC;

PAR CES MOTIFS:

DÉCLARE le recours en annulation recevable;

LE REJETTE;

CONDAMNE les sociétés Y AKTIENGESELLSCHAFT et Y G LTD à payer à la société HALYVOURGIKI 80.000€ au titre de l’article 700 du CPC;

REJETTE toute autre demande;

CONDAMNE les sociétés Y AKTIENGESELLSCHAFT et Y G LTD aux dépens et admet la SCP Bernabé, Chardin, Cheviller, avoué, au bénéfice de l’article 699 du CPC.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

R. X J.F. PERIE