COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 18 JUIN 2010

R.G. N° 08/02226

XXX

AFFAIRE :

B H

C/

S.A. C

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 13 Mai 2008 par le Conseil de Prud’hommes d’ARGENTEUIL

Section : Encadrement

N° RG : 06/00379

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Michèle LESAGE-CATEL

M^e F DELVOLVE

Copies certifiées conformes délivrées à :

B H

S.A. C

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX HUIT JUIN DEUX MILLE DIX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur B H

46 rue U Antonin Belin

XXX

représenté par M^e Michèle LESAGE-CATEL, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A.516

****************

S.A. C

XXX

XXX

représentée par M^e F DELVOLVE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0542

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Décembre 2009, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Agnès TAPIN, Conseiller chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

M. Christian HALLARD, Président,

Madame Régine CAPRA, Conseiller,

Madame Agnès TAPIN, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès MARIE,

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur B H était embauché par la SA Société d’Etudes et de Réalisation de Systèmes de Sécurité, ci-après la société C, le 1^er septembre 1986 par contrat oral, en qualité de cadre commercial, puis par contrat écrit à durée indéterminée en date du 1^er juin 1995 mentionnant une date d’embauche au 1^er janvier 1989. Sa rémunération comportait une partie fixe et une partie variable.

Le contrat de travail a fait l’objet de plusieurs avenants en date des 27 novembre 1998, 22 juillet 2002 et 3 mars 2003.

La société C a pour activités, selon son extrait Kbis : « fabrication, et/ou montage de tous travaux sur tôles fines et de serrurerie, notamment portes blindées de haute sécurité pour accès aux locaux ».

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de la métallurgie.

Par lettre RAR du 19 octobre 2005, Z était convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé au 3 novembre 2005, avec mise à pied conservatoire.

Dans les mêmes formes en date du 8 novembre 2005, Z, âgé de 55 ans, était licencié pour faute grave.

La société C employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement, c’est à dire 17.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être rempli de ses droits,Z saisissait le 27 octobre 2006 le conseil de prud’hommes d’Argenteuil aux fins de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, remettre divers documents sociaux sous astreinte et condamner la société C à lui payer les sommes suivantes sous le bénéfice de l’exécution provisoire, après fixation de sa rémunération mensuelle à 4088,72 € :

1174,88 € en paiement de la mise à pied conservatoire,

117,48 € de congés payés afférents,

24532,32 € d’indemnité compensatrice de préavis de 6 mois suivant la convention collective,

2453,23 de congés payés afférents,

42522,69 € d’indemnité conventionnelle de licenciement,

98129,28 € d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

et 5000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 13 mai 2008, le conseil a débouté Z de toutes ses demandes.

Z a régulièrement interjeté appel du jugement.

Z réclame, selon le dernier état de ses demandes, l’infirmation du jugement, de constater l’absence de faute grave de nature à justifier son licenciement et en conséquence le paiement des mêmes sommes que celles réclamées en première instance ainsi que la remise de divers documents sociaux sous astreinte et le paiement de 15000 € au titre des frais irrépétibles.

Après avoir indiqué que la société C a été créée le 7 août 1986 par son père, O H, M. B H explique que ce dernier a cédé ses parts à M. U L en mai 1988, son fils M. E L prenant la direction de l’entreprise en janvier 2006.

Il conteste s’être désintéressé de la société C, la preuve en étant sa fiche d’évaluation du 14 janvier 2005 et le chiffre d’affaires en augmentation constante qu’il a réalisé jusqu’en 2005.

Z affirme que la société C connaissait l’existence de la société X depuis sa création par O H fin décembre 2000, et les liens familiaux qui l’unissaient aux dirigeants. Il indique qu’un partenariat a été envisagé par les deux sociétés courant 2000.

Z conteste tous les griefs qui lui sont opposés, s’attachant à décrire le contexte de l’établissement des pièces produites.

La société C demande la confirmation du jugement, de juger le licenciement pour faute grave justifié aux motifs que Z a participé à l’activité d’une entreprise concurrente tout en étant son salarié et a dénigré les dirigeants de la société C et l’entreprise à laquelle il appartenait, de débouter Z de toutes ses demandes et le paiement de 5000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société C fait valoir que ce n’est que durant l’année 2005 qu’elle a appris par un client que l’épouse de M. B H était gérante de la société X, et qu’elle a constaté ensuite que Z participait activement depuis plusieurs mois au développement de cette société en oeuvrant notamment pour la création d’un partenariat X/Y au détriment de C qui s’est concrétisé par :

la commercialisation par Y des produits X sur les marchés des HLM,

la menace de dépose des serrures C vendues sur des sites HLM au profit des sociétés Y et D,

et l’annonce par les sociétés Y et D à C de la fin de leurs relations commerciales.

La société C soutient démontrer les faits de concurrence déloyale de Z commis contre elle au profit d’une société concurrente X, ainsi que les autres griefs invoqués précisément dans la lettre de licenciement, l’ensemble de ces griefs lui ayant causé un préjudice financier.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS

Sur le licenciement:

La lettre de licenciement notifiée à Z, est rédigée en ces termes :

« … Aussi nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave motivé par le fait que vous avez cumulé les attitudes caractéristiques de la concurrence déloyale faite par un salarié pendant l’exécution de son contrat :

participation à l’activité d’une entreprise concurrente créée et dirigée par un membre de la famille du salarié,

détournement de clientèle au profit d’une entreprise concurrente,

dénigrement par un cadre, de l’entreprise, des dirigeants et de la gestion de cette entreprise,

volonté de se faire licencier au mieux de ses intérêts pour rejoindre l’entreprise concurrente.

Rappelons à titre liminaire que :

la société X exerce une activité directement concurrente de la société C puisqu’elle développe et commercialise des serrures électriques,

la société X a son siège et ses locaux à 300 mètres du siège de la société C,

vous avez des liens privilégiés avec les membres de la société X. Cette société a été créée par votre père. Votre femme en est la co-gérante. Les parts sociales sont réparties entre Monsieur W H, Madame M H et Madame I H, votre épouse,

vous aviez jusqu’alors assuré officiellement à la direction de C de ce que vous n’aviez aucun lien avec les activités de votre père, alors que les éléments qui suivent et qui ont été récemment portés à notre connaissance démontrent le contraire.

1 ' Vous avez reconnu à plusieurs reprises avoir participé à l’activité de la société familiale X, entreprise directement concurrente de la société C

Nous vous rappelons qu’un salarié, même en l’absence de clause expresse, est tenu par une obligation de non-concurrence vis à vis de son employeur jusqu’à l’expiration de son contrat et que le fait de participer aux activités incontestablement concurrentes de son épouse est une violation de son obligation de loyauté à l’égard de son entreprise. Ces agissements sont constitutifs d’une faute grave.

Or vous avez reconnu à plusieurs reprises auprès d’une salariée de l’entreprise que vous travaillez pour l’entreprise X (notamment le soir, pendant les week-ends et les vacances).

Le fait que la société X ait été créée par votre père et que votre femme en soit la co-gérante n’était pas en soi critiquable dès lors que vous ne participiez pas personnellement au développement de cette société. Le fait que nous ayons très récemment découvert qu’en réalité, vous preniez une part active à cette société nous conduit à ne plus pouvoir vous accorder la confiance de C.

Cet acte de déloyauté au cours de l’exécution de votre contrat de travail ne peut rester sans sanction.

Ce surtout qu’il est résulté de vos interventions, un risque de confusion et de détournement de clientèle au profit d’une société concurrente. Notamment au cours d’un salon professionnel au mois d’octobre 2005, le représentant de la société Y a indiqué qu’il commercialisait les produits conçus par la même personne que celle qui conçoit les produits de C, Monsieur H.

2 ' Vous avez utilisé vos fonctions et connaissances au sein de la société C au profit de la société X :

Dans le cadre de vos fonctions au sein de la société C, vous avez participé à la mise en place du partenariat avec les sociétés Y et D (société allemande de fabrication de systèmes de sécurité et bureau d’études) et connaissiez fort bien les membres de ces sociétés (en particulier, Monsieur S F, gérant de la société D).

Or, nous avons appris récemment par l’un de nos plus grands clients que la société Y commercialisait désormais les produits X, sous la référence commerciale « ML » :

notamment sur les marchés des HLM qui étaient précisément sous votre responsabilité,

les serrures C vendues sur certains sites HLM sont désormais menacées de dépose au profit des sociétés Y et D.

Votre premier devoir, en tant que salarié de notre société, était de relayer cette information auprès de votre hiérarchie de façon à enrayer cette fuite de clientèle. Or, vous ne nous avez jamais alertés de l’arrivée de ce nouveau concurrent chez nos clients dont vous aviez pourtant la responsabilité. Non seulement ces faits ne nous permettent plus de vous accorder la confiance de la société, mais ils constituent une faute grave, précisément en raison de vos liens avec cette société concurrente.

Car ceci nous a permis de découvrir pourquoi les relations commerciales étroites que nous entretenions depuis 8 ans avec les sociétés Y et D et pour lesquelles nous avions beaucoup investi, ont brusquement cessé au profit de la société X.

La chronologie est éloquente :

C, à travers son équipe commerciale, développe un partenariat avec les sociétés Y et D pour la diffusion réciproque des produits ;

vous profitez des contacts commerciaux ainsi noués pour présenter directement la société X pour laquelle vous travaillez par l’intermédiaire des membres de votre famille ;

la société Y accepte (grâce à vos contacts avec la société D) de commercialiser les produits X et démarche précisément le secteur des HLM d’Ile de France dont vous avez la charge ;

la société Y cesse ses relations commerciales avec la société C et décide de privilégier les produits X (cf catalogue Y 2006) ;

la société C voit ses produits menacés de dépose sur le marché HLM au profit des produits X/Y.

Il résulte de ce qui précède que vous avez utilisé les moyens mis à votre disposition par votre société pour aider au développement d’une société concurrente. Ces agissements constitutifs de déloyauté sont graves et préjudiciables pour notre société et rendent impossible votre maintien dans l’entreprise.

XXX

Ces éléments qui viennent d’être portés à notre connaissance éclairent ce que nous avons constaté le 17 mars 2005. A la suite de lenteurs inhabituelles sur notre système informatique, l’administrateur informatique a constaté que vous transfériez de nombreux documents internes à l’entreprise sur une adresse mail extérieure à l’entreprise.

Vos explications à ce sujet ont été confuses et n’ont pas permis de justifier ce transfert de fichiers professionnels, mais, ne sachant pas à l’époque que votre femme était gérante et co-fondatrice d’une société concurrente domiciliée à 300 mètres de C, aucune suite n’avait été donnée.

Les faits de concurrence déloyale que vous avez commis vis à vis de la société C ont en réalité été rendus possibles notamment par la transmission de documents confidentiels appartenant à l’entreprise.

Il s’agit de faits d’une grande gravité qui nous a fait perdre toute confiance à votre égard et rendent impossible votre maintien dans l’entreprise.

4 ' Dénigrement de l’entreprise et de la direction

Le 12 octobre 2005, vous avez tenu à une salairée de l’entreprise des propos dénigrant l’actuel projet de rachat de la société C par les salariés. Vous lui avez instamment indiqué qu’il ne fallait pas participer financièrement à ce rachat :

car l’équipe dirigeante était incapable de développer l’entreprise,

car cette opération n’avait aucune chance de succès dans la mesure où les produits commercialisés par la société X que vous aidiez, allaient faire du tort à la société C.

Outre l’indélicatesse de vos propos, ils prouvent votre volonté actuelle et future de nuire à la société qui vous emploie.

Or, un salarié qui émet des critiques virulentes tant sur la qualité du travail accompli par le personnel que sur la compétence des dirigeants de la société au service de laquelle il travaille commet une faute grave.

5 ' Volonté de se faire licencier au mieux de ses intérêts pour rejoindre l’entreprise concurrente

Il apparait en réalité que vous avez décidé de profiter de votre position de salarié au sein de C pour participer plus efficacement au développement de la société X. Ce qui vous a permis de bénéficier d’un salaire, mais vous conserviez à l’esprit que cette situation ne pourrait pas durer indéfiniment et que votre société serait nécessairement conduite à vous licencier.

Ainsi, depuis quelques semaines, vous avez clairement manifesté votre attente de « vous faire lourder » de la société, ce qui vous permettra selon vous de devenir directeur technique de la société X et de concurrencer plus efficacement encore notre société.

Cette prise de position est inacceptable pour un salarié occupant vos fonctions. Plus encore, le fait de l’indiquer ouvertement aux salariés de la société pour jeter le discrédit au sein des équipes est un facteur aggravant qui justifie de plus fort votre licenciement immédiat.

6 ' C’est sur la base de ces éléments précis que nous avons pu reprendre en considération l’ensemble de votre comportement pour en conclure que non seulement le maintien de votre collaboration n’était plus possible mais encore que celui-ci devenait constitutif d’une faute grave, au regard de votre qualification et des conséquences internes et externes.

L’ensemble des faits rapportés dans cette lettre démontrent que vous avez porté atteinte à l’intérêt de votre société.

Ces motifs rendent impossible votre maintien dans l’entreprise et justifient dès lors votre licenciement pour faute grave avec effet immédiat à réception de la présente lettre, sans indemnité de préavis ni de licenciement…"

Le licenciement de Z ayant été prononcé pour faute grave, présente un caractère disciplinaire.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Il incombe en conséquence à la société C d’apporter la preuve de la réalité des griefs invoqués dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. 'il subsiste un doute concernant l’un des griefs invoqués, ce doute doit profiter au salarié faisant l’objet du licenciement.

La lettre de licenciement du 8 novembre 2005 reproche pour l’essentiel au salarié 5 griefs qui seront

chacun sera examiné successivement (III) après avoir décrit succinctement les relations entre la société C et la société X, leurs dirigeants et leurs salariés (I) ainsi que les missions et les obligations contractuelles de M. B H (II).

I ' Fin août 1986, peu de temps avant la date d’embauche de M. B H par la société C, celle-ci a été créée par O H, père d’B. Ils détenaient tous les deux avec l’épouse d’B, madame AQ AR-H, des parts dans cette société jusqu’en 1989 année au cours de laquelle ils les ont toutes cédées à M. U L qui était gérant de la société C à la place de O H, démissionnaire, depuis le mois de mai 1988 (cf extrait kbis de la société C, la convocation à une assemblée générale de C du 19 mai 1988, CR du conseil d’administration de C et acte de cession de parts d’B H à U L le 10 mai 1989, et la convention de garantie du passif signée par les mêmes le 26 mai 1989).

Le fils de U L, E L, a pris la succession de son père en 2006 à la direction de l’entreprise.

Suivant des extraits Kbis de la société X et ses statuts, cette société a été créée au mois de décembre 2000 par O H, avec un début d’activité le 2 janvier 2001, pour être finalement dissoute à compter du 31 mars 2006 suite à une assemblée générale extraordinaire. La gérance de la société était assurée au moins depuis le mois d’octobre 2005 (date d’un extrait Kbis) par l’épouse de M. B H. Le siège social de la société était situé à pratiquement 500 m de celui de la société C.

Les activités de la société X étaient identiques à celles de la société C dès lors que celles déclarées au RCS étaient « la commercialisation de toutes serrures à man’uvres électriques, électromagnétiques avec un contrôle électronique. »

Les documents publicitaires des deux sociétés en date de 2005 révèlent que toutes deux commercialisaient une gamme de serrures électriques motorisés notamment à encastrer.

Enfin, il ressort d’une fiche contact de la société C du 15 février 2000 que les deux sociétés ne s’ignoraient pas puisqu’elles avaient tenté lors de la création de la société X d’établir un partenariat qui n’a pas été finalisé.

II ' Suivant son contrat de travail écrit du 1^er juin 1995, M. B H était cadre commercial de la société C ayant pour mission « la prospection et la vente ' tournée de clientèle sur la France et visite de la clientèle sur la région parisienne », sa zone géographique ayant été étendue à la Belgique suivant l’avenant du 27 novembre 1998.

Selon ce même contrat, il était « tenu au secret professionnel » et le contrat était « assorti d’une clause de non-concurrence de un an ». Certes cette clause n’était pas assortie d’une contrepartie financière, et donc pour ce motif elle est illicite, mais l’obligation de respect du secret professionnel figure bien au contrat de travail de Z qui l’a « lu et approuvé » et signée.

Par ailleurs, même en présence d’une clause de non-concurrence illicite, Z était tenu d’une obligation de non-concurrence vis à vis de son employeur la société SERYS jusqu’à l’expiration de son contrat de travail. Cette obligation lui interdisait de développer, directement ou indirectement, pour son compte ou pour celui d’un tiers, tout acte de concurrence à l’encontre de la société SERYS pendant la durée de son contrat de travail.

III ' 1 ' Cela étant posé, le premier grief ainsi rédigé : « Vous avez reconnu à plusieurs reprises avoir participé à l’activité de la société familiale X, entreprise directement concurrente de la société C » est établi au vu des deux attestations circonstanciées de Melle AK A, comptable de la société C.

Dans une première attestation, elle indique que M. B H lui a confié au cours du premier trimestre 2004, soit plus d’un an avant son licenciement, qu’il travaillait pour la société X en disant « que parfois, pendant ses journées de repos, il donnait un coup de main dans la société X (comme par exemple le classement). »

Dans la seconde, Melle A rapporte les propos que lui a tenus Z le 13 octobre 2005 et qui établissent qu’il connaissait parfaitement l’activité de la société X et y participait de manière active.

Ainsi, après lui avoir dit qu’il attendait « de se faire lourder par la société » et qu’en conséquence, il ne comptait « pas vraiment s’investir… », il lui avait confié :

« … j’attends d’être licencié par C, car on pense que je travaille pour X la société de mon père. X a développé 15 nouvelles serrures qui vont bientôt sortir sur le marché par le biais de Y, courant fin d’année. C ne va pas tarder à le savoir et ils vont essayer de faire le lien entre les serrures et moi. Mais, j’attends de savoir pour quel motif ils vont me licencier pour aller aux prud’hommes, car ils ne peuvent pas prouver que j’ai participé au développement ou travaillé dans la société de mon père… »

La société C soutient que ces attestations sont irrecevables parce que n’y figurent pas les mentions substantielles prévues à l’article 202 du code de procédure civile, écrites de la main de la signataire, que Melle A n’a pas mentionné son lien de subordination à C et qu’elle n’a pas signé la seconde attestation.

Certes les deux attestations ne mentionnent pas expressément que Melle A est comptable au sein de l’entreprise C contrairement à ce que préconise l’article 202 du code de procédure civile. Mais il est acquis en revanche que les deux attestations ont été datées et signées par Melle A et qu’elles comportent l’indication qu’elles sont établies en vue de leur production en justice et que leur auteur a connaissance qu’une fausse attestation de sa part l’expose à ses sanctions pénales, l’article 202 précité n’imposant pas que ces mentions soient écrites de la main de l’attestant.

Z ne rapporte nullement la preuve de ce que l’absence de mention expresse du lien de subordination de Melle A avec C, lui fait grief dès lors que ce lien résulte clairement du contenu des attestations notamment quand elle écrit au début d’une d’elle « … De la discussion suivante, dans le bureau de Mr B H (AC) entre lui et mois, le 13/10/2005 :

AC : Est ce que tu es au courant pour le rachat de C par RP (E L) et C.D (Chrystelle Delalande) '… »

Ces deux attestations étayées et claires présentent pour la cour des garanties suffisantes pour emporter sa conviction et démontrer que M. B H participait au développement d’une entreprise concurrente de celle avec laquelle il était lié par un contrat de travail, ce qui constitue un acte de déloyauté à l’égard de cette dernière.

Le moyen d’irrecevabilité les concernant est donc rejeté.

2 ' Pour le second grief intitulé «Vous avez utilisé vos fonctions et connaissances au sein de la société C au profit de la société X », la société C rapporte la preuve par les courriers et mails échangés dont celui de S F, gérant de la société D à la société C du 16 octobre 2000, de nombreux devis et factures de cette société aux sociétés Y et D (Y, société allemande de fabrication de systèmes de sécurité et D, son bureau d’études) de 2000 à 2005 et de photographies prises sur un salon montrant le stand de Y situé à côté de celui de C, de l’existence d’importantes relations commerciales régulières depuis au moins 1999 entre les sociétés Y et D et la société C et que, dans le cadre de ses fonctions de commercial de C, M. B H connaissait les membres des deux sociétés dont Q F, gérant de la société D.

Le partenariat créé entre ces trois sociétés a permis de commercialiser les produits C et de mettre en place en 1999 une «association technique» entre les produits C intitulés DAS et les produits Y et D dénommés UGCIC, suivant le rapport de cette année produit aux débats.

D’autres pièces du dossier, et plus particulièrement un courriel du 17 novembre 2004 de M. B H à Q F, la copie d’écran du disque dur de l’ordinateur professionnel de M. B H, les factures détaillées des communications téléphoniques de M. B H sur son téléphone professionnel de mars à octobre 2005, une télécopie de M. B H à la SCIC Habitat IDF du 4 février 2005, les courriels échangés entre M. B H et un dirigeant de C le 13 octobre 2005 et ses entretiens d’évaluation pour les années 2003 et 2004, établissent que M. B H a utilisé ses fonctions et ses connaissances au sein de la société C au profit de la société concurrente X, la société Y commercialisant dorénavant les produits de cette dernière au détriment de ceux de C qui perd également au profit de sa concurrente des marchés HLM. La chronologie des faits exposés dans la lettre de licenciement est éloquente et surtout établie par les pièces précitées.

La preuve est rapportée tout d’abord par le courriel du 17 novembre 2004 que M. B H, alors salarié de C, vante à Q F, gérant de D, en ces termes les mérites techniques et commerciaux des produits X par rapport aux marchés national et européens :

« Bonsoir, suite à notre entretien téléphonique… rappel de l’argumentaire en faveur d’X : famille de serrures électriques motorisées sans équivalence sur le marché…

Marché potentiel en France : 50000 unités. La conception X est fonctionnelle… Standardisation de 90% des pièces… Unique à travers le monde… les serrures à rupture de courant assurent une sécurité positive intrinsèque…

Au regard du marché national et européen : ' l’ensemble de ces conglomérats de fabricants n’assurent pas une unité de vente, chaque marque gardant son indépendance relative et son réseau commercial éclaté… Dans ce cadre là X et Y ont un bel avenir commun en perspective. »

Pour voir écarter ce courriel, M. B H soutient que la société C l’a obtenu en s’introduisant de manière illicite dans sa messagerie personnelle, et subsidiairement que les faits sont prescrits car le courriel date de plus d’un an avant la date du licenciement.

Certes ce courriel a été écrit sous l’adresse suivante de M. B H « B.charles26@wanadoo.fr » et non sous celle professionnelle de « a.H@C.fr », mais la société C démontre par la capture d’écran du disque dur de l’ordinateur professionnel de M. Alains H, mis à sa disposition par l’entreprise, que le courriel litigieux était stocké sur cet ordinateur, en dehors de sa messagerie, et identifiable comme document professionnel sous la dénomination X comme d’ailleurs d’autres documents, et non comme documents personnels qui figurent aussi sur ce disque dur. Ce document pouvait donc être légitimement ouvert par la société C hors la présence du salarié qui avait remis lui même son ordinateur professionnel à son employeur avant son départ définitif de l’entreprise. Il n’est donc pas exclu des débats et même retenu par la cour.

Enfin, certes l’article L.1332-4 du code du travail prévoit la prescription de faits fautifs au bout de deux mois, mais après que l’employeur ait eu connaissance de l’agissement fautif. En l’espèce, il n’est nullement contesté par le salarié que son employeur a eu connaissance de ce courriel, comme exposé ci-dessus, qu’au moment de la procédure de licenciement, si bien que la prescription n’est nullement acquise et que ce moyen est donc rejeté.

L’intervention de M. B H auprès des société Y et D, pour vanter les mérites des produits X, est confirmée par les nombreuses communications téléphoniques qu’il a eues avec Q F sur son téléphone professionnel entre les mois de mars et octobre 2005 ainsi qu’en attestent les relevés téléphoniques produits.

Le travail de M. B H pour la société X est également confirmé d’une part par les sous-dossiers X figurant sur le disque dur de son ordinateur professionnel dont la grande majorité du contenu a été retirée, ce que ne conteste nullement le salarié, et d’autre part par la télécopie du 4 février 2005 qu’il a adressée à la SCI Habitat IDF où il propose sur papier à en-tête de la société C deux produits l’un de la société C et l’autre de la société X. Cette étude comparative apparaît au bénéfice de la société X alors qu’B H travaillait pour C à l’époque.

La prescription de l’article L.1332-4 du code du travail invoquée par la société C pour écarter cette télécopie est rejetée pour le même motif développé précédemment pour le courriel du 17 novembre 2005.

Interrogé par son supérieur hiérarchique le 13 octobre 2005 sur les contrats passés avec la SCIC Habitat IDF, M. B H a répondu le jour même par courriel en expliquant comme suit que la société X proposait des produits plus simples et moins chers et que C allait perdre le marché, ce qui n’apparait pas comme un comportement loyal d’un salarié d’une entreprise qui devait promouvoir les produits de celle-ci :

« ' j’ai prévenu que ce projet était risqué pour C du fait que la tôlerie des poteaux techniques est mi 15/10^e et mi 20/10^e. Impossibilité de fixer les serrures par le foncet sur la façade côté extérieur…

L’agence du Val d’Yerres a opté pour la serrure 1 point X à sécurité positive…

Cette serrure serait de plus moins chère que C…

L’agence du Val d’Yerres donne des instructions à ses BE pour faire modifier son cahier des charges en faveur d’X… »

Si la preuve n’est pas expressément rapportée que M. B H à «tout fait » comme le soutient la société C pour favoriser X dans ce marché, il ressort cependant de ce mail qu’il n’a pas défendu l’entreprise qui l’employait et ni proposé, au moins, des alternatives permettant de conserver à C le marché, ce qui constitue également un défaut de loyauté à l’égard de son employeur.

Cette posture de repli de M. B H à l’égard du marché des HLM qui pourtant constituait une grande partie de son chiffre d’affaires depuis plusieurs années, est confirmé par le compte-rendu de son entretien annuel pour l’année 2004 effectué le 14 janvier 2005 où il a écrit, sur le marché des HLM, après que son employeur lui ait fait la remarque que ses objectifs n’étaient pas atteints, que ce n’était « pas sa priorité ».

La difficulté pour C est que ce désintérêt favorisait l’implantation de son concurrent X à sa place au détriment de son chiffre d’affaires sur ce secteur.

L’ensemble de ces faits ont entrainé un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle entre les produits C et X qui étaient semblables, et même un détournement de clientèle au profit d’X, qui constituent des actes de concurrence déloyale.

Ils ont causé un préjudice financier certain à la société C pour ce qui concerne le secteur HLM car il est démontré par plusieurs tableaux, non contestés par M. B H, la baisse brutale depuis l’année 2001 jusqu’à l’année 2005 de son chiffre d’affaires sur ce secteur. Il est en effet passé de 231658 € en 2001 à 149484,19 € en 2005. La part du secteur HLM par rapport aux autres secteurs chez C de M. B H est passée de 18,8 % en 2001 à 7,29 % en 2005.

3 ' Le conseil de prud’hommes retient justement, pour le troisième grief relatif à « la transmission de documents » que la réponse faite par courriel du 17 mars 2005 par M. B H à l’interrogation de son supérieur hiérarchique « sur l’envoi de beaucoup de fichiers sur une adresse mail personnelle », apparaît des plus suspects quand il dit que cela lui permet de :

« … bénéficier d’une base personnelle qui puisse permettre d’utiliser les éléments actuels… sans dépendre de contingences ou dépendances internes chez C. Ces documents concernent en priorité les notices commerciales, d’installations, schémas de raccordements de l’ensemble des produits, les notices HLM.

Etant entendu que pour moi l’ordinateur du bureau reste au bureau ; j’utilise depuis quelques temps mon ordinateur personnel dans le cadre de mes déplacements, pour promouvoir, en respectant les règles édictées chez C, la promotion de ses produits.

Par ailleurs cela répond également à mon besoin de pouvoir travailler, hors domicile, sur des dossiers personnels et professionnels en même temps… »

Cette importante transmission de documents techniques et internes à l’entreprise sur la boite mail personnelle de M. B H AE, au vu des éléments ci-dessus, à l’organisation et à la réalisation d’actes de concurrence déloyale au profit de la société X.

M. B H n’a pas permis, et pour cause, à la société C d’avoir des informations sur son activité puisque malgré plusieurs rappels par lettre RAR du 1^er décembre 2005 et de son avocat, elle n’a pu que constater la faible quantité de documents qu’il a laissée alors qu’il travaillait dans l’entreprise depuis 1986. La société C a relevé qu’un L nombre de dossiers clients papiers existait, que les fiches informatiques des clients sont sommaires comme en attestent certaines produites et que s’agissant des grands comptes, les notes s’arrêtent en 2001 et sont succinctes.

4 ' Le quatrième grief relatif au «dénigrement de l’entreprise et de la direction » est établi par l’attestation de Melle A qui rapporte les propos tenus par M. B H le 13 octobre 2005 dénigrant le projet de rachat de la société C par ses salariés. Il lui a clairement déconseillé de participer financièrement à ce rachat parce que « d’ici quelques années la société ne marchera plus », que l’équipe dirigeante n’était pas capable de développer l’entreprise sauf si E L changeait de comportement et que de toute façon, la société X « qui grossit » risque d’apporter « une grosse concurrence » à C.

Ce dénigrement précis de la direction de l’entreprise au profit d’une société concurrente constitue aussi un acte de concurrence déloyale.

5 ' Il a déjà été vu précédemment (pour le premier grief) que le dernier grief relatif à sa « volonté de se faire licencier au mieux de ses intérêts pour rejoindre l’entreprise concurrente » est établi en partie par l’attestation de Melle A à qui il a dit qu’il attendait « d’être lourdé » et qu’il « attendait de se faire licencier par C … ». En effet, il ne ressort pas des pièces produites qu’il indiquait vouloir rejoindre l’entreprise X, mais s’il a déjà été vu qu’il travaillait pour cette entreprise concurrente au détriment de son employeur pendant son contrat de travail avec C, il n’est justifié d’aucune embauche par X qui a été dissoute le 31 mars 2006 suivant le dernier extrait Kbis produit.

En tout état de cause, l’ensemble des griefs établis ci-dessus et qui constituent manifestement des actes de concurrence déloyale commis par M. B H au préjudice de son employeur en faveur d’une société concurrente la société X, dirigée par un membre de sa famille proche, caractérise une violation des obligations découlant de son contrat de travail, tels que le respect du secret professionnel et l’obligation de loyauté à l’égard de l’employeur et de non-concurrence.

Ces faits qui ont causé un préjudice financier à la société C dans le secteur des HLM avec pratiquement la disparition de ce client au profit des sociétés Y et X, sont d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de M. B H dans l’entreprise pendant la durée du préavis. Ils constituent une faute grave justifiant le licenciement avec toutes les conséquences de droit.

Le jugement est confirmé de ce chef comme il est confirmé en ce qu’il a rejeté toutes les demandes suivantes en paiement de Z, liées à la contestation de son licenciement :

de rappel de salaires relatif à la mise à pied et des congés payés afférents,

d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

d’indemnité conventionnelle de licenciement,

d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

et de remise de divers documents sociaux rectifiés.

Sur les indemnités de procédure et les dépens

Z qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens et est débouté de sa demande d’indemnité de procédure.

Il est justifié de laisser à la charge de la société C les frais irrépétibles qu’elle a exposés dans cette procédure. Elle est aussi déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Argenteuil du 13 mai 2008 ;

Y ajoutant

Déboute la société C et Monsieur B H de leurs demandes en paiement de frais irrépétibles concernant la présente instance ;

Condamne Monsieur B H aux dépens.

Arrêt prononcé par Madame Régine CAPRA, Conseiller, et signé par M. Christian HALLARD, Président et par Madame Sabine MAREVILLE, greffier présent lors du prononcé.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,