Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 10 DÉCEMBRE 2014

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/01552

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Décembre 2012 -Tribunal de Grande Instance de CRETEIL – RG n° 11/07520

APPELANTES

SARL ARZEE-VITRY prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

SELARL X-B, ès-qualités de liquidateur de la SARL ARZEE-VITRY

Intervenante volontaire

XXX

XXX

Représentées par M^e Alain FISSELIER de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044, avocat postulant

Assistées de M^e Jérôme TRICOT, avocat au barreau de PARIS, toque : R241, avocat plaidant

INTIMÉE

SCI CONCORDE VITRY prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

Représentée par M^e Sandra OHANA de l’AARPI OHANA ZERHAT Cabinet d’Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050, avocat postulant

Assistée de M^e Dominique COHEN TRUMER de la SELAS COHEN-TRUMER ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : A0009, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Octobre 2014, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Brigitte CHOKRON, conseillère, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a été préalablement entendue en son rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Chantal BARTHOLIN, présidente

Madame Brigitte CHOKRON, conseillère

Madame Caroline PARANT, conseillère

Greffier : lors des débats : Madame Orokia OUEDRAOGO

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Chantal BARTHOLIN, présidente, et par Madame Orokia OUEDRAOGO, greffière.

********

Suivant acte sous seing privé du 12 octobre 2010, la société civile immobilière (SCI) Concorde Vitry, a consenti un bail commercial à Y Z, aux droits duquel se trouve la société Arzée-Vitry (SARL), sur le local n°1 du centre commercial Via Bella à Vitry-sur-Seine (94), à usage exclusivement à titre principal, de restaurant libanais et à titre accessoire, d’épicerie fine orientale, traiteur, vente à emporter, et livraisons à domicile de spécialités libanaises .

Suivant avenant du 22 décembre 2010 (avenant n°2), les parties ont indiqué prendre acte, concomitamment à la signature de procès-verbal de livraison du local, de la prise d’effet du bail le même jour, soit le 22 décembre 2010.

Par courrier électronique adressé le 28 mars 2011 à la société Sodec, mandataire de la société Concorde Vitry, Y Z indiquait avoir ouvert le local le 2 mars 2011, conformément à ses engagements au titre du bail, et sollicitait une franchise de loyer en faisant valoir que les travaux d’aménagement des abords du centre commercial et les signalétiques d’accès au local n’étaient toujours pas achevés et que l’ouverture des autres commerces avait pris un important retard.

Par lettre recommandée du 31 mars 2011, la Sodec lui répondait que sa demande de franchise de loyer n’était pas justifiée et qu’elle ne pouvait y donner une suite favorable.

C’est dans ces circonstances que le 23 juin 2011, la société Arzée-Vitry, désormais substituée à Y Z, a assigné devant le tribunal de grande instance de Créteil la société Concorde Vitry aux fins de voir :

— prononcer la résiliation du bail aux torts de la bailleresse,

— condamner cette dernière à lui payer,

*la somme de 466.000 euros à titre de dommages-intérêts correspondant aux investissements effectués par le preneur pour la prise à bail et l’aménagement du local,

*le coût, à chiffrer, du licenciement du personnel engagé pour l’exploitation du commerce,

— fixer le montant du loyer et des charges à compter du 2 mars 2011 selon les modalités suivantes :

*8 % du chiffre d’affaires mensuel HT, avec un minimum de 3.000 euros HT par mois,

*retour au loyer contractuel à partir d’un chiffre d’affaires mensuel de 50.000 euros HT réalisé pendant au moins deux mois consécutifs sur justification comptable .

Par ses dernières écritures du 13 août 2012, la société Arzée-Vitry a élevé sa demande au titre des investissements réalisés à 472.000 euros, a chiffré à 4.200 euros le coût lié à la compression du personnel, a demandé la suspension des effets de la clause résolutoire du bail pendant le délai de minoration du loyer, a ajouté une demande subsidiaire en nullité du bail du 12 octobre 2010 et en remboursement de la somme de 596.603,50 euros, ainsi qu’une demande, en tout état de cause, en nullité du commandement du commandement de payer du 5 mars 2012 visant la clause résolutoire .

Par jugement contradictoire du 10 décembre 2012, le tribunal de grande instance de Créteil a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— débouté la société Arzée-Vitry de sa demande de résiliation du bail aux torts exclusifs de la société Concorde Vitry ainsi que de ses demandes de nullité du bail et de minoration de loyer,

— constaté l’acquisition de la clause résolutoire au 20 juillet 2012,

— condamné la société Arzée-Vitry à payer à la société Concorde Vitry :

*la somme de 136.130,70 euros au titre de l’arriéré de loyers, charges et accessoires, 3^e trimestre inclus,

*à compter du 1^er octobre 2012 une indemnité d’occupation égale, prorata temporis, au dernier loyer annuel exigible majoré de 50%, outre tous accessoires et charges,

*la somme de 1 euros à titre de clause pénale,

— ordonné l’expulsion de la société Arzée-Vitry ainsi que celle de tous occupants de son chef, au besoin avec le concours de la force publique et l’aide d’un serrurier,

— débouté du surplus des demandes,

— condamné la société Arzée-Vitry à payer à la société Concorde Vitry la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens .

La société Arzée-Vitry a relevé appel le 25 janvier 2013 ; le 20 février 2013, le tribunal de commerce de Créteil a prononcé à son encontre l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire ; la SELARL X-B ès qualités de liquidateur de la société Arzée-Vitry est intervenue volontairement à l’instance et a conclu en dernier lieu le 30 septembre 2014 à l’infirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions, exceptée celle portant condamnation à 1 euro au titre de la clause pénale; pour le surplus, elle demande à la cour, statuant à nouveau, de:

— constater que le bail du 12 octobre 2010 a été résilié par le liquidateur de la société Arzée-Vitry à la date du 15 juillet 2013,

— dire et juger que la société Concorde Vitry a engagé sa responsabilité en ne remplissant pas à l’égard de la société Arzée-Vitry ses obligations de délivrance et de jouissance paisible des lieux loués,

en conséquence,

— condamner la société Concorde Vitry à régler à la SELARL X-B ès qualités de liquidateur de la société Arzée-Vitry :

*la somme de 472.000 euros à titre de dommages-intérêts correspondant aux investissements consentis par le preneur pour la prise à bail et l’aménagement des locaux,

*la somme de 4.200 euros à titre de dommages-intérêts correspondant au coût lié à la compression du personnel de la société Arzée-Vitry pour l’exploitation du commerce,

— fixer le montant du loyer et des charges à compter du 2 Mars 2011, date d’effet du bail et jusqu’à la restitution des locaux intervenue le 15 juillet 2013, à la somme de 3.000 euros HT par mois eu égard au trouble de jouissance subi,

— condamner la société Concorde Vitry à régler à la SELARL X- B ès qualités la somme de 66.789,94 euros à titre de dommages-intérêts pour le trouble de jouissance subi,

à titre subsidiaire,

— dire et juger que la plaquette publicitaire vantant les avantages du centre commercial Via Bella est de nature contractuelle et a vicié le consentement de la société Arzée-Vitry,

— dire et juger nul le bail conclu le 12 octobre 2010,

— condamner la société Concorde Vitry, à titre de dommages-intérêts, à rembourser à la SELARL X- B ès qualités l’ensemble des sommes (loyers, charges, dépôt de garantie, coût d’aménagement du local) réglées par la société Arzée-Vitry depuis la conclusion du bail, soit la somme de 596.603,50 euros,

en tout état de cause,

— débouter la société Concorde Vitry de toutes ses demandes,

— dans l’hypothèse où il serait fait droit à la société Concorde Vitry tendant à voir

condamner la SELARL X-B ès qualités à régler la somme de 35.754,96 euros au titre de l’arriéré de loyers, charges et accessoires postérieur au jugement d’ouverture, dire et juger que le dépôt de garantie, soit la somme de 17.768,60 euros, doit s’imputer par priorité sur les créances de loyers, charges et accessoires postérieurs au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire,

— ordonner la compensation des créances réciproques,

— condamner la société Concorde Vitry à verser 6.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens de première instance et d’appel dont distraction.

La société Concorde Vitry, intimée, a pris ses dernières conclusions le 2 septembre 2014, tendant à voir :

— constater que, suite à la liquidation judiciaire, les demandes en acquisition de la clause résolutoire et en résiliation du bail sont sans objet, de même que la demande en paiement de l’arriéré locatif,

— confirmer les autres dispositions du jugement sauf à dire que le dépôt de garantie restera acquis à la bailleresse,

au surplus,

— fixer au passif de la société Arzée-Vitry la créance d’un montant de 191.393,44 euros au titre de l’arriéré de loyers, charges et accessoires antérieur au jugement d’ouverture,

— condamner la SELARL X- B ès qualités à payer à la société Concorde Vitry la somme de 76.165,43 euros au titre de l’arriéré de loyers, charges et accessoires, postérieur au jugement d’ouverture, subsidiairement la somme de 39.822,13 euros,

— condamner la SELARL X- B ès qualités au paiement de 10.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens dont distraction.

SUR CE:

Il doit être précisé, à titre liminaire, que la société Concorde Vitry a régularisé le 22 avril 2013 une déclaration de créance privilégiée pour la somme totale de 191.393,44 euros TTC au titre de son arriéré de loyers et/ou indemnités d’occupation, charges et accessoires, arrêté au 19 février 2013, que la SELARL X B ès qualités de liquidateur de la société Arzée-Vitry a résilié le bail en vertu des dispositions de l’article L.641-12 du Code de commerce et restitué les clés à la bailleresse le 15 juillet 2013, que les demandes en résolution et /ou en résiliation du bail s’en trouvent dès lors sans objet ;

Sur les manquements invoqués à l’encontre du bailleur,

La SELARL X B ès qualités de liquidateur de la société Arzée-Vitry fait grief à la société Concorde Vitry d’avoir manqué à l’obligation, incombant au bailleur en vertu des dispositions de l’article 1719 du Code civil, d’assurer la délivrance, l’entretien et la jouissance paisible de la chose louée, et d’avoir ainsi engagé sa responsabilité à l’égard du preneur ;

Concernant l’obligation de délivrance, l’appelante expose qu’à la date à laquelle elle a ouvert le restaurant, c’est-à-dire le 2 mars 2011 conformément à ses engagements contractuels, le centre commercial était quasiment désert et la plupart des autres lots inoccupés ; elle fait valoir que l’article 8 des conditions particulières du bail, invoqué par la société Concorde Vitry, ne saurait lui être 'utilement opposé’ (sic) car organisant une exonération du bailleur à son 'obligation de délivrer un local en situation d’être normalement exploité’ ;

Or, il est exposé au préambule du bail du 12 octobre 2010, que la réalisation du centre commercial s’inscrit dans un ensemble immobilier à construire au sein de la ZAC Concorde-Stalingrad comprenant, outre des commerces, des logements, une résidence hôtelière, un foyer pour jeunes travailleurs et une aire de stationnement, que la société Concorde Vitry, disposant du volume des commerces, propose à la location les locaux du centre commercial sans aucune garantie de sa part quant à l’évolution de l’activité des commerces installés dans le centre commercial ;

Il est ajouté que le bailleur aura exécuté son obligation de délivrance sous la seule condition d’avoir mis à la disposition du preneur la coque du local dans les conditions prévues au bail ;

Et il est expressément énoncé à l’article 8 des conditions particulières du bail, que l’ouverture prévisionnelle du centre commercial est fixée au 2 mars 2011, que cette date revêt un caractère prévisionnel et que le bailleur ne saurait engager sa responsabilité en cas de report de la date d’ouverture du centre commercial pour quelque motif que ce soit ni, en particulier, en cas d’ouverture échelonnée des commerces au fur et à mesure de la commercialisation des locaux commerciaux;

Il s’infère de ces éléments que le preneur ayant, en toute connaissance de cause, pris à bail des locaux dans un centre commercial en cours de construction, s’insérant dans un programme global d’aménagement urbain, et ayant, de plus fort, contracté son engagement cinq mois avant la date prévisionnelle d’ouverture du centre commercial, a envisagé le risque d’un retard dans l’achèvement des travaux et dans la commercialisation des locaux et a explicitement accepté ce risque en convenant d’une part, que la livraison ne portera que sur la coque du local et d’autre part, que l’ouverture des commerces pourra être échelonnée au fur et à mesure de la commercialisation des locaux ;

Ainsi, selon l’accord des parties, l’obligation de délivrance du bailleur ne portait que sur la coque du local, et le preneur est mal fondé à le contester aujourd’hui, alors qu’il signait le 22 décembre 2010 le procès-verbal de livraison du local ainsi que l’avenant n°2 fixant à cette date la prise de possession par le preneur de la chose louée et la prise d’effet du bail ;

Le preneur ne saurait davantage prétendre que les stipulations contractuelles précitées lui sont inopposables comme exonérant le bailleur de son obligation de délivrance ;

La loi oblige le bailleur à délivrer la chose louée telle qu’elle est définie aux termes de l’accord des parties ;

En l’espèce, il résulte clairement du contrat de bail que la chose louée est la coque du local, laquelle a été mise à la disposition du preneur le 22 décembre 2010 ainsi qu’il a été dit précédemment ;

Le preneur ne saurait enfin faire grief au bailleur de lui avoir livré un local impropre à une exploitation dans des conditions normales alors qu’il avait clairement accepté, aux termes du bail, l’hypothèse d’une ouverture échelonnée des commerces et qu’il n’avait du reste émis à la réception du local la moindre réserve tirée d’une inoccupation des locaux voisins ;

S’agissant de l’obligation d’entretien, l’appelante fait valoir que le bailleur d’un local en centre commercial doit offrir au preneur les conditions d’un environnement commercial favorable et qu’à cet égard, la société Concorde Vitry s’est montrée défaillante dès lors que depuis son ouverture, et jusqu’à ce jour, le centre commercial souffre d’un manque d’unité, d’une signalétique inefficace, d’une faible visibilité dûe aux couleurs sombres des façades, d’une fréquentation insuffisante, de la vacance de commerces , de l’inachèvement des espaces verts ;

Elle produit à l’appui de ses allégations un procès-verbal de constat par huissier de justice en date du 8 mars 2012 et un article intitulé 'ambiance morose au centre commercial’ paru dans le journal Le Parisien du 16 février 2013 ;

Or, la faible fréquentation des lieux, tirée du constat par l’huissier de justice du peu d’affluence dans les magasins et du nombre important de places vides dans le parc de stationnement, ne saurait être, en l’absence de tout autre élément d’appréciation, imputée à faute au bailleur qui ne garantit pas la commercialité de la chose louée ;

Le manque d’unité et l’absence de visibilité du centre commercial ne sont pas explicités par l’appelante qui ne précise pas les éléments de fait justifiant selon elle ces griefs ;

En toute hypothèse, les doléances des commerçants du site, rapportées par l’article de presse du 16 février 2013, quant à un 'manque d’unité du centre’ ne sont pas de nature à caractériser un quelconque manquement à l’encontre du bailleur ;

Par ailleurs, le procès-verbal de constat du 8 mars 2012, montre la présence de hauts panneaux verticaux à l’enseigne Via Bella à l’entrée du centre et d’un fléchage en direction de l’entrée du parking, tous éléments qui ne permettent pas d’établir que la signalétique serait inefficace et la visibilité du centre commercial insuffisante ;

La vacance de locaux a été prévue et acceptée par le preneur qui a dégagé le bailleur de toute responsabilité en cas d’ouverture échelonnée des commerces, en toute hypothèse, force est de constater que l’article du Parisien du 16 février 2013 indique que seul un local reste à commercialiser et que le grief manque en fait ;

Enfin l’inachèvement des espaces verts n’est pas établi en l’état de la seule pièce justificative produite pour en justifier, à savoir un constat d’huissier de justice du 15 juin 2011 faisant état de six trous dans la chaussée recouverts d’une bâche de protection et précisant que ces trous sont destinés à loger des jardinières ;

S’agissant de l’obligation de jouissance paisible, l’appelante reproche au bailleur de lui avoir fait subir une 'discrimination substantielle’ par rapport à d’autres preneurs, en particulier le restaurant Factory Lounge, ayant bénéficié de franchises ou de minorations de loyers plus importantes compte tenu de la faible fréquentation du centre ;

Or, il n’est pas démenti que la société Arzée-Vitry s’est vue octroyer une franchise de loyers du 22 décembre 2010, date de la prise d’effet du bail, au 2 mars 2011, il n’est pas démontré que le restaurant Factory Lounge aurait bénéficié de cinq mois de franchise de loyers pour le motif allégué par l’appelante, la société Concorde Vitry expliquant pour sa part que le restaurant a eu à subir le passage d’une gaine nécessaire à des lots voisins, et il doit être rappelé, en toute hypothèse, que les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties et que le preneur ne peut se prévaloir des accords conclus entre la société Concorde Vitry et d’autres preneurs;

L’appelante avance encore que les travaux de voirie aux abords du centre n’étaient pas achevés à l’ouverture de son commerce ;

Il ressort toutefois des pièces de la procédure que les travaux de voirie étaient à la charge de la commune et que tout éventuel grief quant à leur inachèvement à la date prévisionnelle d’ouverture du centre commercial ne saurait être imputé au bailleur ;

Celui-ci a néanmoins adressé des courriers à la Sadev 94, société d’aménagement de la voirie pour le compte de la commune, pour obtenir la finition des travaux pour le 2 mars 2011et reçu une réponse de la Sadev le 28 janvier 2011 lui assurant que 'les revêtements de la place seront achevés côté commerces et accès logements pour le 2 mars’ et que ' le reste de la place et les fosses d’arbres seront livrés dans le courant de la deuxième quinzaine de mars’ ;

Il justifie également avoir effectué des investissements au titre de sa participation au lancement et à la promotion du site en produisant un budget communication pour 2011 faisant état d’une dépense de 13.365,64 euros ;

Les pièces de la procédure montrent enfin que le centre commercial a réuni dès le courant de l’année 2011 de grandes enseignes nationales telles que Darty, Conforama, Kiabi, Carrefour Market susceptibles d’attirer des flux importants de clientèle et renforçant ainsi la commercialité du site ;

En l’état de ces éléments, le preneur ne démontre pas que le bailleur n’aurait pas offert un environnement favorable à l’exploitation de son commerce ;

Il résulte en définitive des développements qui précèdent que les manquements aux obligations du bailleur ne sont pas établis et que toutes les demandes formées de ce chef par la SELARL X B ès qualités doivent être rejetées comme mal fondées ;

Sur la demande en nullité du bail,

Le preneur poursuit à titre subsidiaire la nullité du contrat de bail du 12 octobre 2010 pour vice du consentement au motif qu’il aurait été induit en erreur par la plaquette publicitaire qui lui avait été remise au cours des pourparlers avec le bailleur ;

Il fait valoir à cet égard que les promesses non tenues du bailleur, agrémentées de visuels alléchants, auraient été déterminantes dans son engagement contractuel ;

Or, force est de relever que le preneur en sa qualité de commerçant avisé ne pouvait se méprendre sur l’absence de tout caractère contractuel de la plaquette en cause qui se présente manifestement comme un document de nature promotionnelle ;

En toute hypothèse, la plaquette annonce des commerces ouverts sur l’espace public, une architecture unifiée, un itinéraire quasi continu de vitrines, et il n’apparaît aucunement, au vu des pièces de la procédure, que ces annonces n’aient pas été suivies d’effet ;

Si elle décrit en outre le site comme 'le pôle commercial de l’un des plus grands projets urbains aux portes de Paris', le caractère trompeur d’une telle publicité n’est pas davantage établi ;

La demande pour vice du consentement est dès lors dénuée de toute pertinence ;

Sur la créance du bailleur,

Il est constant que la société Arzée-Vitry a bénéficié d’une franchise de loyer jusqu’au 2 mars 2011 et n’a payé depuis cette date aucun loyer ;

Il y a lieu de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Arzée-Vitry la somme de 191.393,44 euros correspondant aux loyers, charges et accessoires échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective ;

Les locaux ayant été restitués au bailleur le 15 juillet 2013, par le liquidateur judiciaire de la société Arzée-Vitry, il y a lieu de condamner la SELARL X B ès qualités à payer à la société Concorde Vitry la somme de 39.822,13 euros correspondant aux loyers, charges et accessoires échus postérieurement au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire et jusqu’à la restitution des locaux ;

La résiliation du bail par le liquidateur judiciaire étant intervenue le 15 juillet 2013, la demande de la société Concorde Vitry tendant à obtenir une somme de 76.165,45 euros au titre de sa créance pour la période postérieure au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire n’est pas justifiée ;

En effet la société Concorde Vitry se fonde, pour réclamer un tel montent, sur la clause du bail fixant l’indemnité d’occupation en cas de résiliation du bail au dernier loyer annuel exigible majoré de 50 pour cent outre charges et accessoires, or, le bail ayant été résilié le 15 juillet 2013, la clause invoquée n’est pas applicable ;

Par ailleurs, la société Concorde Vitry demande par application de l’article 6 du contrat de bail l’acquisition à son profit du dépôt de garantie ;

L’article précité prévoit en effet que le dépôt de garantie reste acquis au bailleur en cas de résiliation du bail par le liquidateur dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire ;

Cette clause s’analyse en une clause pénale et doit être réduite, comme manifestement excessive à 1 euro ;

Conformément à la demande de la SELARL X-B ès qualités, la somme de 17.768,60 euros constituant le dépôt de garantie s’imputera sur la somme de 35.754,96 euros représentant la créance du bailleur postérieure à la liquidation judiciaire de la société Arzée-Vitry s’agissant de deux dettes connexes;

L’équité ne commande pas de faire droit aux demandes respectives au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement dont appel,

Statuant à nouveau,

Déboute la SELARL X- B ès qualités de liquidateur de la société Arzée-Vitry en liquidation judiciaire, de toutes ses demandes,

Fixe la créance de la société Concorde Vitry au passif de la liquidation judiciaire de la société Arzée-Vitry à la somme de 191.393,44 euros correspondant aux loyers, charges et accessoires échus antérieurement au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire de la société Arzée-Vitry,

Condamne la SELARL X-B ès qualités de liquidateur de la société Arzée-Vitry à payer à la société Concorde Vitry la somme de 39.822,13 euros au titre des loyers, charges et accessoires échus postérieurement à l’ouverture de la liquidation judiciaire de la société Arzée-Vitry,

Réduit à 1 euro la clause pénale due en cas de résiliation du bail par le liquidateur,

Déboute du surplus des demandes,

Condamne la SELARL X-B ès qualités de liquidateur de la société Arzée-Vitry aux dépens de première instance et d’appel qui pourront être recouvrés, s’agissant des dépens d’appel, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile .

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE