RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 1

ARRÊT DU 21 Mai 2014

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/03803

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 Mars 2012 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° F09/15737

APPELANTE

Madame Y X

XXX

XXX

représentée par M^e Maryline LUGOSI, avocat au barreau de PARIS, toque : P0073

INTIMÉE

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe AZAM, avocat au barreau d’ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 Mars 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Irène CARBONNIER, Présidente

Madame Véronique SLOVE, Conseillère

Madame I J, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Laetitia LE COQ, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour, conformément à l’avis donné après les débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me CARBONNIER, Présidente, et par Madame Laetitia LE COQ, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. G H X avait été engagé par contrat à durée déterminée par la SARL Cabaret Michou en qualité d’artiste. Suite à un changement de sexe, son état-civil a été modifié par décision judiciaire en date du 9 novembre 2009, son nom étant désormais Y X. Après entretien préalable, la Sarl Cabaret Michou a notifié à la salariée son licenciement pour faute grave. M^me X a fait citer la Sarl Cabaret Michou devant le conseil de prud’hommes de Paris aux fins de voir juger le licenciement sans cause réelle ni sérieuse, obtenir une indemnité de préavis et de congés payés afférents, un complément d’indemnité de licenciement, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, un rappel de salaire sur sa mise à pied conservatoire ainsi que des dommages et intérêts pour la discrimination dont elle a eu à souffrir.

Vu le jugement du 16 mars 2012, aux termes duquel le conseil de prud’hommes de Paris a dit que le licenciement de M^me X était fondé sur une cause réelle et sérieuse, écartant la faute grave, et a condamné la Sarl Cabaret Michou à lui payer les sommes suivantes :

—  3656,86 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 365,68 euros au titre des congés payés afférents,

—  3.382,59 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  1605,42 euros au titre du salaire de la période de mise à pied conservatoire et 160,54 euros au titre des congés payés afférents,

—  2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

et l’a déboutée de ses autres demandes.

Vu les conclusions déposées au soutien des observations orales par lesquelles M^me X sollicite l’infirmation de la décision entreprise aux fins de voir :

— juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamner en conséquence la Sarl Cabaret Michou à lui verser les sommes de :

—  4.597,36 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 459,73 euros au titre des congés payés afférents,

—  3.382,59 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  1.605,42 euros au titre du salaire de la période de mise à pied conservatoire et 160,54 euros au titre des congés payés afférents,

—  55.168,32 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

—  20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

—  1.605,42 euros à titre de rappel de salaire correspondant à sa mise à pied conservatoire et 160,54 euros au titre des congés payés afférents ;

—  4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

M^me X sollicitant également la condamnation de la Sarl Cabaret Michou à lui verser en cause d’appel la somme de 4.000 euros en remboursement des frais irrépétibles engagés.

Vu les conclusions soutenues oralement de la Sarl Cabaret Michou aux fins de voir :

— confirmer le jugement entrepris sur la régularité de la mesure de licenciement mais de l’infirmer sur la qualification de la faute en reconnaissant qu’il repose sur une faute grave,

— en conséquence, d’ordonner le remboursement des sommes déjà versées en application de l’exécution provisoire à savoir :

— l’indemnité compensatrice de préavis de 3.656,86 euros et les congés payés afférents

— l’indemnité de licenciement de 3382,59 euros

— le salaire de la période de mise à pied soit 1605,42 euros et l’indemnité de congés payés y afférents,

— outre la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Considérant que Y X a été engagée en qualité d’artiste aux fins d’effectuer des numéros de transformisme au sein du cabaret Michou ;

Que durant près de seize années elle a imité sur scène, le temps d’une chanson, d’autres artistes renommés ; ses derniers spectacles étant consacrés à l’imitation de A B et K L ;

Considérant qu’il est constant que le 29 janvier 2009, le cabaret Michou lui a notifié un premier avertissement au motif d’imperfections relevées dans la prestation effectuée ;

Considérant que les mois suivants deux autres avertissements vont lui être adressés au motif d’absences estimées non justifiées ou d’imperfections dans la prestation effectuée ;

Considérant finalement que par lettre du 2 octobre 2009 son licenciement lui a été notifié ; que celle-ci, fixant les limites du litige, a motivé cette rupture du contrat de travail dans les termes suivants :

' Lors du spectacle du vendredi 2 octobre 2009 et au cours du final où les artistes sont présentés au public, vous avez pris la parole et vous vous êtes adressé au public en indiquant : 'j’ai quelque chose à vous dire, je suis la seule artiste que Michou veut virer parce que je n’ai pas de talent'

Vous avez ensuite dit : 'je le dirai tous les soirs'.

Ceci nous a amené compte tenu de la gravité de faits, à vous notifier une mise à pied conservatoire.

Lors de notre entretien et tout en reconnaissant avoir prononcé l’ensemble de ses phrases, vous nous avez indiqué que selon vous, vous n’aviez formulé la partie de la phrase 'je le dirai tous les soirs’ que hors de scéne.

Cela ne peut en aucun cas modifier notre appréciation de votre faute.

Cet incident grave faisant suite à votre convocation en date du 29 septembre pour une évaluation de votre prestation artistique.

En effet depuis plusieurs mois nous avons été amenés à constater des manquements, en particulier nous vous avions demandé conformément à votre contrat de présenter un troisième numéro et d’améliorer l’exécution de vos numéros actuels 'B’ et 'Marylin'.

Nous vous avions demandé d’apporter plus de soins à vos costumes et votre maquillage.

N’ayant constaté aucune amélioration ni aucune proposition de votre part et ayant eu des remarques verbales et écrites de clients, nous vous avons convoqué à une première évaluation artistique en mai 2009, mais qui n’a pu avoir lieu.

Comme cela a été rappelé lors de l’entretien, C D et Fred vous ont plusieurs fois, à ma demande, proposé de nouveaux numéros ( Mado la Niçoise, Armande Altaï ) et alerté sur votre prestation.

Lors de notre entretien, vous n’avez pas répondu sur ce sujet préférant évoquer d’autres éléments qui ne concernent que vous.

Aussi, nous ne pouvons que constater que cette conduite met en cause la bonne marche de notre spectacle. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 20 octobre 2009 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. En conséquence , nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave’ ;

Considérant que M^me X conteste les griefs relatifs à son insuffisance professionnelle ; qu’elle ne nie pas avoir interpellé le public dans les termes énoncés dans la lettre de licenciement, affirmant cependant ne pas avoir prononcé 'je le dirai tous les soirs’ sur scène, mais en coulisse, ce qui ôte selon elle une partie de la gravité de cette déclaration qui est restée exceptionnelle ;

Qu’en tout état de cause, elle soutient pour sa défense avoir été victime dans le cadre de son emploi d’une discrimination en raison de son sexe, que ce comportement discriminant de la part de son employeur invalide le licenciement opéré et justifie sa demande de dommages et intérêts ;

Considérant que l’article L1132-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison notamment de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle ;

Considérant en l’espèce que Y X soutient avoir été victime de discrimination entre 2007 et 2009 en raison de son changement de sexe, affirmant que M. Z, directeur du cabaret, n’acceptant pas sa nouvelle identité, a multiplié les insultes et humiliations tant en paroles que dans les actes ;

Considérant qu’au soutien de ses dires, M^me X produit au dossier divers témoignages ;

Que l’un émane d’une salariée qui a quitté l’établissement en 1999 et ne peut dès lors être retenu ;

Que les deux autres, qui ne font état que d’un mauvais climat existant au sein du cabaret en raison des comportements parfois grossiers et désobligeants de la part du patron à l’égard de certains artistes, n’établissent pas l’existence de mesures discriminatoires dont aurait souffert Y X dans l’exercice du contrat de travail ;

Considérant que M^me X affirme que son employeur, à partir de l’année 2007 et jusqu’en 2009, a posé des exigences qui n’avaient selon elle aucune raison objective si ce n’est la volonté de représailles en raison de son changement de sexe non accepté ; qu’elle soutient ainsi que ses prestations artistiques ont été remises en cause, donnant lieu à des convocations pour des évaluations alors même qu’elle avait un plein succès auprès du public, et qu’ il lui a été réclamé subitement un troisième numéro, ce qui n’avait jamais été exigé auparavant ;

Considérant cependant que l’exigence d’une meilleure qualité dans l’exécution des numéros ou la convocation pour leur évaluation apparaissent justifiées au regard du caractère artistique des prestations destinées à un public dont le goût évolue et auquel il faut s’adapter ;

Que par suite le recours à des évaluations pour apprécier la qualité des numéros présentés n’apparaît pas constituer une mesure discriminatoire sauf s’il est démontré que le recours à ces évaluations était inhabituel au sein du cabaret, ce qu’elle ne démontre pas, ou s’il s’est révélé excessif la concernant, ce qu’elle ne justifie pas, faisant état dans le dossier d’une seule convocation pour une évaluation en 2009 ;

Considérant que s’agissant du troisième numéro exigé de manière abusive selon elle, le contrat de travail signé par M^me X prévoyant sa réalisation, son dernier argument est inopérant ;

Considérant que le défendeur justifie pour sa part que M^me X s’est vu confier les numéros artistiques phares du cabaret et ce jusqu’à la veille de son licenciement et ce alors qu’il résulte des documents médicaux qu’elle produit que le protocole de changement d’identité sexuelle était engagé dès le début des années 1990 pour se conclure en 2004 par une transformation physique totale et irréversible ; qu’ainsi durant près de cinq années après son changement d’identité sexuelle, M^me X a pu continuer à exercer les numéros qui ont fait son succès et celui du cabaret ;

Considérant qu’il n’est donc pas établi par les éléments du dossier que l’identité sexuelle revendiquée par M^me X et qui a conduit à une modification de son état civil, a entraîné un quelconque acte positif discriminant de la part de l’employeur dans l’exercice du contrat de travail de cette salariée ; les demandes exprimées en réparation de la discrimination dont celle-ci prétend avoir été victime doivent être rejetées ;

Considérant que les griefs avancés pour justifier la rupture du contrat de travail relatifs à l’insuffisance professionnelle de M^me X, à savoir l’absence de réalisation d’un troisième numéro et des défaillances dans les prestations, doivent être écartés dès lors que le cabaret Michou ne démontre pas que cette insuffisance supposée serait due à un comportement volontaire du salarié dans l’exécution de son contrat de travail, seul motif admis par une jurisprudence constante pour constituer une cause réelle et sérieuse dans cette configuration ;

Qu’en effet, si l’employeur affirme que M^me X a accepté avec difficultés les évolutions artistiques qui lui étaient réclamées, il ne produit aucun élément de nature à établir que cette salariée aurait volontairement failli à l’exécution de son contrat de travail, et ne le soutient d’ailleurs pas ;

Considérant que s’agissant de prise à partie du public reprochée, celle-ci est matériellement rapportée par les différents témoignages du personnel et des clients présents ce soir là , et n’est pas niée par M^me X ;

Qu’il est établi que cette déclaration publique de Y X a nuit au déroulement du spectacle et à la réputation de l’établissement, le courrier de protestation adressé par un des clients présents ce soir là le révélant ;

Que dans ce contexte peu importe d’ailleurs que la phrase 'je le redirai tous les soirs’ ait été prononcée devant le public ou en coulisse, ce qui n’est pas formellement établi, l’essentiel du grief portant sur le début du propos ;

Considérant que ce comportement sur scène constitue un manquement aux obligations contractuelles, le public n’ayant pas à être associé à l’occasion d’un spectacle donné, aux difficultés rencontrées entre un employeur et son salarié ;

Que par suite, ce comportement dénigrant à l’égard de son employeur, adopté publiquement par M^me X, constitue une cause réelle et sérieuse du licenciement en ce qu’il a été de nature à rompre la confiance dans les relations contractuelles ;

Que cependant cet incident, en raison de son caractère unique, commis à l’évidence sous l’emprise de l’ émotion et de la fragilité personnelle d’une artiste ayant traversé une période difficile s’agissant de la reconnaissance d’une nouvelle identité sexuelle, ne peut caractériser une faute qualifiée grave ;

Considérant donc que c’est par de justes motifs que le conseil de prud’hommes a déclaré le licenciement pourvu d’une cause réelle et sérieuse et écarté la faute grave ;

Considérant qu’ayant ainsi requalifié le licenciement, c’est également par de justes motifs que les premiers juges ont rappelé le droit de M^me X à percevoir le rappel du salaire prélevé au titre de la mise à pied sur le bulletin de paie d’octobre 2009 et des congés payés correspondants ;

Considérant que les demandes exprimées au titre du préavis et d’indemnité de licenciement sont également conformes aux articles L1234-1 et L1234-9 du code du travail et à l’article 3-6 de la convention collective applicable aux relations contractuelles ; que le jugement déféré sera confirmé sur ces points, sauf à voir réformé sur la base de nouvelles demandes chiffrées, le montant des sommes dues au titre du préavis, la rémunération mensuelle moyenne brute devant être être celle figurant sur les bulletins de salaires produits, soit 2.298, 68 euros et non celle de 1.828,43 euros comme initialement indiqué par M^me X lors de la première instance; que ce sont donc les sommes de 4.597,36 euros au titre du préavis et de 459,73 euros pour les congés afférents, qui seront accordées à l’appelante ;

Considérant que l’équité commande de laisser à chacune des parties le montant des frais irrépétibles engagés, la charge des dépens étant laissée à la Sarl Cabaret Michou ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et écarté la faute grave,

Le confirme également en ce qu’il a fait droit aux demandes chiffrées au titre du salaire de la période de congés payés et des congés payés afférents ainsi qu’au titre de l’indemnité de licenciement,

Le réformant pour le surplus,

Condamne la Sarl Cabaret Michou à payer à M^me Y X la somme de 4.597,36 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 459,73 euros au titre des congés payés afférents,

Condamne la SARL Cabaret Michou aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT