RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRÊT DU 06 Octobre 2015

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/11863

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 Octobre 2012 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section encadrement RG n° 10/07957

APPELANTE (RG 12/11863 ) ET INTIMÉE (RG 13/528)

Madame F Z

XXX

XXX

née le XXX à XXX

comparante en personne, assistée de M^e Nathalie CERQUEIRA, avocat au barreau de PARIS, toque : P 485

INTIMEE (RG 12/11863) ET APPELANTE (RG 13/528)

SAS ESGCV VENANT AUX DROITS DE SAS COSEMO

XXX

XXX

représentée par M^e Nicole BENARROCH, avocat au barreau de PARIS, toque : P0256

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Juillet 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président

Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère

Madame Marie-Aleth TRAPET, Conseillère

Greffier : Madame Sandrine CAYRE, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président et par Madame Chantal HUTEAU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour est saisie des appels interjetés par F Z et par la société COSEMO aux droits de laquelle vient la société ESGCV du jugement du conseil de prud’hommes de Paris, section encadrement, chambre 5, rendu le 22 octobre 2012 qui a débouté F Z de sa demande de nullité du licenciement, a dit que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et a condamné la société COSEMO à lui payer la somme de 123'786 € à titre d’indemnité contractuelle de licenciement ainsi que la somme de 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

F Z a été engagée à compter du 1^er janvier 2006 par la société COSEMO, par contrat à durée indéterminée en qualité de directrice générale de l’établissement ESGCI avec reprise de son ancienneté au 1^er septembre 1984. En dernier lieu, F Z percevait un salaire mensuel brut de 6877 € sur 13 mois, soit un salaire mensuel moyen brut de 7450 €.

L’entreprise qui emploie plus de 11 salariés est soumise à la convention collective des établissements d’enseignement privé hors contrat.

La société COSEMO a fait l’objet d’une fusion par voie d’absorption par la société ESGF qui a elle-même fait l’objet d’une fusion par voie d’absorption par la société ESGCV à effet du 1^er juillet 2012.

Le 2 avril 2010, F Z a été convoquée à un entretien préalable qui s’est tenu le 16 avril 2010.

Le 26 avril 2010, elle a été licenciée à la fois pour insuffisance professionnelle et sur un motif disciplinaire.

F Z demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société COSEMO à lui verser une indemnité contractuelle de licenciement de 123'786 €, de l’infirmer pour le surplus et

à titre principal : de dire que le licenciement est nul et en conséquence de condamner la société ESGCV à lui verser la somme de 402'304,50 € à titre de dommages et intérêts,

à titre subsidiaire : de dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et en conséquence de condamner la société ESGCV à lui verser la somme de 268'203 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause : d’assortir toutes les condamnations d’une astreinte ainsi que des intérêts légaux, de condamner la société ESGCV à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage

ainsi qu’à lui payer la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société ESGCV demande de confirmer partiellement le jugement en ce qu’il a débouté F Z d’une part de sa demande de nullité du licenciement et d’autre part de ses demandes liées à la rupture de son contrat de travail en considérant que le licenciement s’appuie sur une cause réelle et sérieuse, de l’infirmer pour le surplus et de voir fixer à un euro symbolique l’indemnité contractuelle de licenciement et de ce fait de condamner F Z à restituer la somme de 67'369,23 € perçue au titre de l’exécution provisoire et à lui verser la somme de 8000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à titre subsidiaire de limiter à six mois de salaire le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la débouter de sa demande de condamnation à rembourser à Pôle Emploi des allocations de chômage.

SUR CE

Il convient d’ordonner la jonction des deux instances pendantes devant la cour enrôlées sous les n°12/11863 et n°13/00528.

SUR LA DISCRIMINATION :

F Z prétend que son employeur a mis en 'uvre une entreprise de déstabilisation dans le but de la voir quitter la société en procédant à :

' une discrimination salariale,

' une diminution de son périmètre de responsabilité au profit de Patrice A, directeur de l’ESGF,

' une mise à l’écart au profit d’B X, directeur adjoint de l’ESGCI,

' une tentative de rétrogradation.

Elle fait valoir qu’elle n’a pas bénéficié au mois de juillet 2009 d’une augmentation de salaire comme tous les autres directeurs des écoles du pôle ESG alors qu’au surplus son directeur adjoint a vu son salaire augmenter de 11 % . La société ESGCV justifie que seuls Madame Z et Monsieur A ont bénéficié en janvier 2009 d’une augmentation et qu’en juillet 2009, aucun directeur d’une des écoles du pôle ESG n’a bénéficié d’une augmentation de salaire. Quant au salaire de Monsieur X, l’employeur a entendu procéder à un réajustement pour tenir compte de la qualité du travail fourni. F Z ne démontre pas avoir été victime d’une discrimination salariale.

F Z se plaint à tort d’avoir vu son périmètre de responsabilité diminuer d’une part au profit d’un autre directeur d’établissement à savoir Monsieur A, directeur de l’ESGF , alors que celui-ci a, en fait , conservé ses attributions qu’il avait déjà sur le programme BBA, d’autre part au profit de Monsieur X, son directeur adjoint alors qu’il n’est pas contesté qu’elle a elle-même subdélégué une partie de ses responsabilités à son directeur adjoint dans le cadre d’une volonté de l’employeur de clarifier les périmètres d’activités et de responsabilité de chacun. Elle ne démontre pas davantage qu’elle a été mise à l’écart au profit de son directeur adjoint ; les mails qu’elle produit faisant état de faits anodins n’établissent aucune discrimination à son égard.

Enfin, elle reproche à la société ESGCV d’avoir tenté de la convaincre de quitter la direction générale de l’ESGCI pour prendre la direction de l’école PSB comportant quatre fois moins d’élèves. Cette supposée tentative de rétrogradation ne repose que sur une lettre que F Z a adressée à la société ESGCV et qui n’est confortée par aucun élément probant.

F Z ne rapporte pas la preuve qu’elle a été victime d’une discrimination, elle sera déboutée de sa demande de nullité de son licenciement.

SUR LE LICENCIEMENT :

Le licenciement de F Z est fondé sur une insuffisance professionnelle reposant sur quatre fait précis et sur un motif disciplinaire constitué par cinq faits fautifs.

F Z demande à la cour de rétablir la véritable qualification de son licenciement et de constater que les motifs invoqués par l’employeur au soutien de l’insuffisance professionnelle constituent en réalité des motifs disciplinaires. Elle soutient que l’employeur a invoqué, à l’appui de son licenciement, des faits dont il a eu connaissance avant le 2 février 2010 et qui lui sont inopposables au regard de la prescription.

Sur l’insuffisance professionnelle :

Il convient d’examiner les quatre faits invoqués dans la lettre de licenciement pour illustrer l’insuffisance professionnelle et vérifier pour chacun d’eux s’ils résultent d’un comportement involontaire caractérisé par des négligences ou par un manque de rigueur dans le travail ou bien d’une mauvaise volonté délibérée caractérisant le fait fautif.

L’absence de communication des adresses électroniques des étudiants :

« … Absence de communication à temps des adresses électroniques des étudiants de l’ESGCI ayant induit un mauvais classement auprès de SMBG qui réalise les classements des meilleures formations post bac et post prépa à destination des étudiants. Or, l’importance commerciale de ces classements est considérable, car les étudiants et leurs familles s’y réfèrent pour choisir leur école … ».

F Z fait valoir qu’elle avait rempli et envoyé le questionnaire mais avait délibérément choisi de ne pas accéder à la demande de SMBG concernant la transmission des adresses électroniques des étudiants afin d’être en conformité avec les règles de confidentialité édictée par la CNIL et avec les recommandations de la conférence des grandes écoles (CGE) comportement qui pourrait être considéré comme une preuve de professionnalisme.

L’employeur a adressé à sa salariée le 16 octobre 2009 un courriel aux termes duquel il regrette qu’elle ait manqué l’occasion d’améliorer le classement de l’école et déclare souhaiter qu’elle veille l’année prochaine à fournir la liste des adresses électroniques des étudiants concernés en les encourageant à remplir et retourner les questionnaire de satisfaction.

Les reproches adressés par voie de courriel par un employeur à une salariée pour des faits qu’il estime fautifs constitue des sanctions. Il s’ensuit que les mêmes faits ne peuvent être sanctionnés une seconde fois.

Ce premier grief ne saurait être retenu pour fonder le licenciement de F Z.

Les référentiels en anglais :

« … Retard important, malgré de nombreuses relances, apporté à la transmission à la responsable du service 'relations internationales ' du pôle ESG, Madame D Y, des référentiels en anglais des formations des étudiants de l’ESGCI qui souhaitaient faire une formation à l’étranger durant leur cursus et obtenir un double diplôme.

Le retard a pénalisé un certain nombre d’étudiants car la majorité de nos partenaires a refusé, de ce fait, d’octroyer un double diplôme à nos étudiants … ».

Il n’est pas contesté que F Z a remis les référentiels traduits à Madame Y le 4 novembre 2009 à la date convenue avec elle. Elle n’a donc pas manqué à ses engagements. Au demeurant, l’employeur ne rapporte pas la preuve que des étudiants se sont vus refuser l’octroi d’un double diplôme par le manque de diligence de F Z. L’insuffisance professionnelle de ce chef n’est pas établie.

La préparation des dossiers adressés à l’IACBE :

« … Préparation très insuffisante des dossiers adressés à l’IACBE (International Assembly for Collegiate Business Education) et ce en prévision de la visite de ses représentants dans nos locaux du 28 octobre 2009 au 30 octobre 2009 ayant eu pour effet de mettre en péril le renouvellement de notre accréditation par cet organisme qui est essentielle pour notre dimension internationale … ».

Il n’est pas contesté que malgré les reproches faits à F Z et la complexité du processus d’accréditation, l’ESGCI a toujours reçu cette accréditation tant que F Z en a été en charge. L’insuffisance professionnelle reprochée à la salariée n’est pas démontrée.

Les frais de scolarité :

« … Enfin, je viens d’être alerté par les services financiers sur le montant des frais de scolarité non recouvrés qui a doublé par rapport à l’année dernière à la même époque pour atteindre 200'000 € d’impayés. Or, à aucun moment vous ne m’avez fait part, pas plus qu’au directeur financier, d’éventuels problèmes dans la gestion des recouvrements de créance … ».

F Z justifie de ses diligences en matière d’impayés afférents aux frais de scolarité 2008/2009 en versant aux débats le tableau des impayés arrêté au 24 juillet 2009 attestant des mesures prises pour obtenir le règlement des impayés.

L’employeur ne fournit aucun élément de nature à établir que F Z a omis de veiller au strict respect des procédures de recouvrement des frais de scolarité. L’insuffisance professionnelle n’est pas établie de ce chef.

Sur les comportements fautifs :

Le gala annuel :

« … A votre demande, les invitations au gala du 20 février 2010 ont été adressées à tous les étudiants de l’ESGCI diplômés et non diplômés. Or, la procédure habituelle consiste à n’inviter que les étudiants diplômés. Cette initiative aurait pu s’avérer désastreuse puisque cela a créé une certaine confusion auprès des étudiants non diplômés, et leur présence au gala aurait pu dégénérer en protestation publique.

Notre image de marque s’en est ressentie … ».

La société ESGCV ne verse aux débats aucune pièce de nature à démontrer que la procédure habituelle consiste à n’inviter que les étudiants diplômés au gala de fin d’année. Il ne saurait donc être reproché à F Z d’avoir prit l’initiative d’inviter tous les étudiants à cette cérémonie.

La délivrance d’attestation de réussite :

« … Par ailleurs, vous avez demandé au service des anciens pour un cas particulier de modifier la procédure de délivrance d’attestation de réussite, et vous êtes allée jusqu’à demander que le diplômé fasse une déclaration de perte de diplôme à la police. D’abord, ce n’est pas la procédure habituelle utilisée dans le pôle ESG ; ensuite, c’est parfaitement inacceptable pour le diplômé … ».

La société ESGCV n’apporte aucune preuve de la procédure de délivrance de l’attestation de réussite dont elle reproche la violation .

Afin de se prémunir de man’uvres frauduleuses, F Z a par précaution demandé à ses services, le 5 janvier 2010 de faire produire à l’ancien élève la copie de sa déclaration de perte à la police avant de délivrer l’attestation de réussite. Or, tous les faits dont l’employeurs a eu connaissance avant le 2 février 2010 sont prescrits comme ayant été commis plus de deux mois avant la date de convocation à un entretien préalable.

Les instruction données à des salariés dont elle n’avait pas la responsabilité hiérarchique :

« … Ce point, ainsi que le point précédent, constituent des modifications unilatérales par vous-même de procédures qui sont définies pour l’ensemble des écoles du pôle, et pour lesquelles, en plus, vous donnez des instructions directement à des salariés dont vous n’avez pas la responsabilité hiérarchique, sans même prévenir leur hiérarchie … ».

F Z soutient qu’elle n’a fait que répondre aux sollicitations de ces salariés occupant des fonctions transversales au sein du groupe. L’employeur ne fournit aucun élément de nature à établir que F Z a eu un comportement fautif dans ses rapports avec les salariés d’une même entreprise.

Le double diplôme :

« … En raison du retard que vous avez apporté à la fourniture des référentiels en anglais de vos formations, qui a amené un certain nombre de nos partenaires étrangers à refuser d’octroyer à vos étudiants des doubles diplômes, il a été convenu avec ces partenaires étrangers de se limiter à de simples transferts de crédits ECTS pour la première année.

Or, vous avez continué, même après avoir pris connaissance du refus de nos partenaires d’octroyer ces doubles diplômes, à affirmer aux étudiants qu’ils obtiendraient un double diplôme. Cette position va nous mettre en difficulté vis-à-vis des étudiants concernés (et de leurs parents) qui risquent de porter des réclamations et nous allons être décrédibilisés …».

La société ESGCV rapporte pas la preuve du refus de partenaires à l’étranger de délivrer un double diplôme, ni même de toute réclamation formée par les étudiants ou leurs parents, ni même du discrédit évoqué dans la lettre de licenciement. Aucune faute n’est établie de ce chef.

Le favoritisme en faveur d’écoles dirigées par le fils de F Z :

« … Par ailleurs, nous avons été choqués de découvrir qu’à plusieurs reprises vous avez utilisé votre fonction de directrice de l’ESGCI pour avantager votre fils, Monsieur H Z, qui dirige deux écoles (PPA et ESGI) concurrentes au pôle ESG …».

F Z fait valoir que les écoles ne sont pas concurrentes dans la mesure où l’ESGI est une école spécialisée dans le domaine informatique alors qu’aucune école du pôle ESG ne dispose d’une telle spécialité et que PPA se distingue par le fait qu’elle dispense exclusivement des formations en alternance ce que ne propose pas les écoles du pôle ESG . Il n’est par ailleurs pas contesté qu’il existe un accord de coopération entre PPA et l’ESGCI permettant à la première de continuer à bénéficier des certifications de la seconde. Enfin c’est à bon droit que F Z se prévaut de la prescription pour des faits qui lui sont reprochés lors de la rentrée de septembre 2009 lorsqu’elle invitait ses étudiants à passer un examen informatique dans une des écoles de son fils ce qui avait été du reste suggéré par les responsables du pôle ESG.

De ce qui précède, il apparaît que les insuffisances et fautes visées dans la lettre de licenciement ne sont pas établies. Le licenciement de F Z est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Compte tenu de l’ancienneté de la salariée licenciée, de son âge moment du licenciement (57 ans), de la difficulté de trouver un emploi l’obligeant à recourir aux indemnités de chômage, il convient de lui allouer la somme de 50'000 € en application de l’article 1235- 3 du code du travail.

Il convient par ailleurs d’ordonner le remboursement par l’employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées F Z dans la limite de six mois en application de l’article 1235 – 4 du code du travail.

SUR L’INDEMNITÉ CONTRACTUELLE DE LICENCIEMENT :

Le contrat de travail de F Z prévoit une indemnité de départ :

« En cas de licenciement, outre les indemnités légales dues et/ou celles accordées par décision de justice, Madame F Z bénéficiera d’une indemnité complémentaire de départ égale à 18 mois du dernier salaire brut ».

En l’absence de tout caractère comminatoire et de contrepartie à la charge de l’employeur, cette indemnité contractuelle ne peut être qualifiée de clause pénale et par conséquent, son montant ne saurait faire l’objet d’une modération judiciaire. Il convient de condamner la société ESGCV au paiement de la somme de 123'786 €. Il n’y a pas lieu de faire droit à la mesure d’astreinte sollicitée.

Il serait inéquitable de laisser la charge de F Z les frais irrépétibles qu’elle a exposés. La société ESGCV sera condamnée à lui payer la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des deux instances pendantes devant la cour enrôlées sous les n°12/11863 et n°13/00528,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société COSEMO devenue la société ESGCV à verser à F Z la somme de 123'786 € à titre d’indemnité contractuelle de licenciement avec intérêts de droit à compter de la réception par la société ESGCV de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes,

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Dit que le licenciement de F Z est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société ESGCV à verser à F Z la somme de 50'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sans astreinte et avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Déboute F Z de ses autres demandes,

Condamne la société ESGCV à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à F Z dans la limite de six mois,

Condamne la société ESGCV à verser à F Z la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société ESGCV aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT