COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 02 MAI 2013

N° 2013/

Rôle N° 10/21006

XXX

C/

O AA AB épouse D-H

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Juliette HUA, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Bernadette BANDLER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 08 Septembre 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 09/55.

APPELANTE

XXX, prise en la personne de son représentant légal en exercice, Monsieur S T, domicilié en cette qualité au siège, demeurant ZI Les Paluds – 120 Avenue du Marin Blanc – 13400 AUBAGNE

représentée par M^e Juliette HUA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame O AA AB épouse D-H, XXX – XXX XXX

représentée par M^e Bernadette BANDLER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Février 2013 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur K L.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Avril 2013, prorogé au 02 Mai 2013 ;

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Mai 2013.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur K L, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

O P épouse D -H a été engagée par la SAS GSF Phocea qui a pour activité le nettoyage industriel, suivant contrat à durée déterminée en date du 15 janvier 2005 à temps partiel ( 15 heures hebdomadaires) en qualité d’agent de propreté position A, échelon 1 pour le remplacement d’une salariée absente.

A l’issue de ce contrat, la relation de travail s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée toujours à temps partiel, avec reprise d’ancienneté au 15 janvier 2005, la salariée ayant été affecté sur le chantier du cinéma le Palace à Martigues.

Par avenant du 5 septembre 2005, le temps partiel a été porté à 97,42 heures pour en fait trois mois suite à un chantier supplémentaire UMT Martigues.

Suivant courrier recommandé en date du 4 mai 2006 distribué le 9 mai 2006, la salariée s’est adressée à l’employeur ainsi

« je viens par ce courrier vous demander d’intervenir pour que les agissements de M^me X V à mon encontre cessent. Je suis victime d’un harcèlement moral de la part de mon chef de service au complexe Cinéma Palace de Martigues et ce depuis plusieurs mois. Elle exerce une pression quasi permanente. Aujourd’hui jeudi 4 mai 2006, on a eu des mots et elle s’est jetée sur moi, m’a bousculée et fait mine de me frapper. M Le Directeur, je suis à bout. Devant témoins, elle a affirmé qu’elle me ferait partir de la société. Je ne suis pas le seul cas ayant des problèmes avec elle. Je suis constamment victime de l’attitude particulièrement désobligeante et humiliante de M^me X V . Je travaille avec mes camarades sans problèmes et lorsqu’elle est en vacances; tout est tranquille et le travail se fait dans la bonne humeur. J’espère que vous prendrez en compte mes dires. Si vous souhaitez rencontrer l’équipe, elles pourront témoingner de ce qui se passe avec notre supérieure cela devient sérient de voir de quoi il retourne et d’envisager une mise à niveau. Merci ».

L’employeur a notifié à la salariée divers avertissements, le premier le 26 mars 2007 pour mauvaise exécution des tâches confiées suite à des plaintes du client Le Palace, puis un second le 24 avril 2007 en raison du manque de rigueur et de sérieux dans l’exécution de ses attributions et non- respect de ses horaires, puis le 7 septembre 2007 pour mauvaises prestations ( pas d’aspiration des soles, toiles d’araignée, pas de dépoussiérage) et le 15 octobre 2007 pour mauvaises prestations suite à la réclamation du client.

le 27 mars 2008 la salariée a écrit à nouveau par LRAR à l’employeur à ces termes : « je suis victime d’un harcèlement moral de la part de mon chef de service Madame M X au complexe ciné palace de Martigues et ce depuis plusieurs mois elle exerce sur moins de pression quasi permanente. J’ai déjà fait un courrier à M. E le directeur précédent qui ne s’en est pas préoccupé. Je vous signale que je vais déposer une plainte au commissariat pour harcèlement moral ».

A compter du 28 mars 2008, la salariée a fait l’objet d’un arrêt de travail prolongé jusqu’au 12 mai 2008;

le 31 mars 2008, la salariée a déposé une main courante auprès du commissariat de Martigues et a fait état du non paiement des heures complémentaires ainsi que de la violence et des insultes qu’elle subit de la part de M^me X, sa supérieure hierarchique.

Le 21 avril 2008, l’employeur a répondu à la salariée de la façon suivante « nous accusons réception de votre courrier recommandé avec AR du 27 mars dernier qui n’a pas manqué de nous surprendre. En effet, par celui-ci vous nous faites part d’un harcèlement moral que vous ferez subir votre chef d’équipe madame M X au cinéma Le Palace vous dites qu’une plainte est déposée au commissariat, sachez qu’une telle accusation ne peut pas être prise à la légère et est grave de conséquences. M^me M X reconnue pour ses qualités de chef de chantier pour le reste de l’équipe et M. F, directeur du cinéma le palace. Nous vous invitons à réfléchir davantage sur le poids que vous voudrez bien mettre dans vos propos en ne confondant pas 'exigence ' et 'autorité’ hiérarchiquement nécessaire avec 'harcèlement moral'. Dès votre retour de maladie, nous vous proposons que nous nous rencontrions pour faire le point à ce sujet ».

Le 15 mai 2008, la salariée a repris son travail à son poste.

Le 31 mai 2008 elle a été fait l’objet à nouveau d’un arrêt maladie jusqu’au 20 juin 2008 puis du 25 juin au 31 août 2008.

Lors de la première visite de reprise, le 23 juin 2008, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte temporaire et dans le cadre de la deuxième visite, le 15 juillet 2008 il a donné l’avis suivant « inapte définitif au poste d’agent d’entretien. Elle pourrait occuper un poste similaire dans un autre contexte organisationnel ou relationnel- étude de poste de travail faitel »

Après convocation le 14 août 2008 à un entretien préalable, par lettre recommandée du 2 septembre 2008 avec avis de réception, l’employeur a licencié la salariée en ces termes :

« nous faisons suite aux visites médicales que vous avez passées auprès des services de la médecine du travail, en date du 23 juin et 15 juillet 2008 à l’issue desquelles le médecin du travail a rendu l’avis médical suivant: inapte définitif au poste d’agent d’entretien pourrait occuper un poste similaire dans un autre contexte organisationnel ou relationnel – étude de poste faite.

Compte tenu de ses conclusions, nous avons effectué une recherche de reclassement et nous avons adressé un questionnaire afin de recueillir vos souhaits en la matière,

vous nous avez fait parvenir ce questionnaire daté du huit août dernier dans lequel vous nous indiquez que vous accepteriez un reclassement uniquement sur la commune de Martigues (dans le périmètre de Port de Bouc, Châteauneuf-lès-Martigues et Saint Mître les Remparts) que vous accepteriez un changement de mensualisation à la hausse, le changement de créneaux horaires et un poste de travail impliquant la conduite d’une auto laveuse.

Vous nous précisez également que vous n’avez pas les compétences nécessaires pour tenir un poste de secrétariat et que vous ne possédez pas de diplôme ni de formation.

Compte tenu de ces éléments nous avons poursuivi de recherche de reclassement sur d’éventuelles postes d’agents de services disponibles sur des postes occupées sur lesquels une permutation pourrait être envisagée.

Or, malgré nos recherches, il s’avère que nous ne disposons d’aucun poste disponible et qu’aucune permutation sur un poste occupé n’a finalement été réalisable.

En effet, tous les postes affectées sur un poste correspondant aux restrictions du médecin et aux souhaits que vous avez exprimés, ont refusé de permuter leur poste de travail avec le votre.

Aussi, nous sommes au regret de constater que malgré nos recherches, nous ne pouvons pas procéder à votre reclassement sur un poste de filières d’exploitation.

Quant à la filière administrative, nos seuls postes sont des postes de secrétaires d’établissement qui requiert une qualification BTS ou une expérience délivrant un niveau équivalent avec une maîtrise de la paye et de l’outil informatique.

Ce poste se se définit ainsi : leurs titulaires doivent réaliser chaque mois les payes de tout le personnel, sont confrontés quotidiennement aux problèmes liés à la gestion du personnel (déclaration d’embauche, rédaction des courriers disciplinaires, gestion des absences, des calculs de complément maladie, déclaration d’accident du travail…) d’autre part assurer la réalisation de la facturation, des documents commerciaux, assurer les relances clients.

Ce poste implique une parfaite connaissance et la manipulation quotidienne des outils informatiques et requiert par sa complexité et sa diversité une formation spécifique BTS secrétariat. Ce poste exigeant une formation et des compétences précises ne peut en outre être occupées à la suite d’une courte formation de remise à niveau.

Or vous nous avez indiqué que vous ne disposiez pas des compétences pour tenir un tel poste. En tout état de cause il s’avère que l’ensemble de nos postes administratives et actuellement occupées et nous ne disposons d’aucun autre poste de type administratif requérant une simple formation d’adaptation.

Au regard de ces éléments, nous sommes contraints de constater que nous ne disposons d’aucun poste disponible actuellement au sein de notre agence qui serait compatible avec votre aptitude et conforme à vos souhaits et à vos compétences.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, suite à notre courrier du 14/8/08 vous convoquant un entretien préalable le 26/08/08 que vous n’avez pas jugé utile de vous présenter, nous nous voyons contraints de vous notifier votre licenciement pour inaptitude physique.

Votre préavis d’une durée de deux mois débutera dès la présentation de ce courrier. Compte tenu de votre inaptitude à l’effectuer il ne sera pas rémunéré conformément aux termes de l’article 9-08 -2 de la CCN des entreprises de propreté. Votre contrat prendra fin le 14 novembre 2008 (à l’issue des deux mois de préavis)….. ».

Contestant la légitimité de son licenciement, O D -H a le 19 janvier 2009 saisi le conseil de prud’hommes de Martigues lequel section commerce après avoir avant dire droit le 26 novembre 2009 ordonné l’audition de cinq témoins et y avoir procédé le 21 décembre 2009, par jugement en date du 8 septembre 2010 a:

*dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*condamné l’employeur à payer à la salariée les sommes suivantes :

—  5000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1357,72 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 135,77 € pour les congés payés afférents,

-1200 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

*ordonné à l’employeur de délivrer à la salariée une attestation pôle emploi rectifiée,

*dit que les sommes fixées ci-dessus à l’exception de la dernière porteront intérêts de droit à compter de l’introduction de l’instance soit le 19 janvier 2009,

*débouté la salariée du surplus de ses demandes,

*rappelé l’exécution provisoire de droit en application des dispositions des articles R. 1454 – 14 et R. 1454 – 28 du code du travail et ordonné l’exécution provisoire en application des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile,

* condamné l’employeur aux dépens.

La SAS GSF Phocea a le 24 novembre 2010 nterjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions, la société appelante demande à la cour de:

*infirmer le jugement déféré en ce qu’il a considéré le licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, le confirmer en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes au titre des heures supplémentaires et au titre d’un prétendu harcèlement moral,

*débouter l’intimé de toutes ses demandes comme injustes et infondées et la condamner à lui payer 1500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les entiers dépens.

Elle soutient:

— que la demande au titre des heures complémentaires est confuse, l’intimée ne produisant aucun pièce probante permettant d’étayer sa demande,

— qu’il n’existe aucun élément précis ni circonstancié venant établir l’existence d’un quelconque harcèlement ou encore une quelconque responsabilité de l’employeur à l’origine de l’état de santé de l’intimée, que les comportements dénoncés par la salariée qui ont donné lieu à enquête ne sont en réalité que la mise en oeuvre des directives de son chef de service et les remarques qualitatives de son supérieur hiérarchique qu’elle ne supportait pas,

— que le licenciement est fondé ayant parfaitement satisfait à son obligation de recherche de reclassement et pris soin de questionner la salariée sur ses souhaits au plan géographique et ses diplômes et formation, qu’aucun poste n’était disponible compatible avec l’aptitude de la salarié et conforme à ses souhaits et compétence.

Elle souligne les contradictions de la motivation des premiers juges qui ont constaté l’absence de harcèlement moral et la reconnaissance de la mise en oeuvre de l’obligation de reclassement dans le strict respect des conditions légales mais ont retenu néanmoins que le licenciement était intervenu suite à des mauvaises conditions de travail subies par la salariée.

Aux termes de ses écritures, l’intimé conclut:

* à la réformation partielle du jugement déféré,

*à ce qu’il soit dit y avoir lieu à rappel d’heures supplémentaires, constaté que la SAS GSF Phocea a exécuté déloyalement le contrat de travail, en violation des articles 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, constaté que ladite société a failli à son obligation de sécurité de résultat à son égard, qu’elle s’est rendue coupable d’agissements de harcèlement moral en violation des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2 du code du travail,

* à la condamnation de l’appelante au paiement des sommes suivantes:

—  521,48 € à titre de rappel d’heures complémentaires et 52,14 € pour les congés payés afférents,

—  10'000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

—  1357,70 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 135,77 € pour les congés payés afférents,

—  10'000 € à titre de dommages-intérêts pour au principal licenciement nul (comme indiqué dans les motifs des écritures) au subsidiaire pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, son état de santé étant la conséquence de l’attitude de l’employeur lequel n’a pas en outre respecté son obligation de reclassement,

—  2500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*à ce qu’il soit ordonné à l’appelante d’avoir à établir et à délivrer des bulletins de salaires mentionnant les rappels de salaire judiciairement fixé, une attestation destinée à l’Assedic rectifiée de même, sous astreinte définitive de 150 € par document et par jour de retard compter de la notification de la décision à intervenir, d’avoir sous la même astreinte à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux du chef des rappels de salaire judiciairement fixés,

*à ce qu’il soit dit que les sommes porteront intérêts de droit à compter de l’introduction de l’instance en application de l’article 1153 -1 du code civil et anatocisme en application de l’article 1154 du même code,

*à la condamnation de l’appelante aux entiers dépens.

Elle fait valoir:

— sur les heures complémentaires, que malgré les horaires mentionnés sur son contrat de travail initial elle a rapidement été astreinte à effectuer 3 heures de travail quotidiennes, qu’elle apporte la preuve de ses horaires de travail lesquelles ne lui ont pas été intégralement rémunéres malgré ses demandes et l’envoi de ces plannings,

— sur l’exécution fautive du contrat de travail, que l’employeur a commis de nombreux manquements à savoir s’est abstenu de rémunérer ses heures de travail effectuées, de lui faire passer les visites médicales de reprise, mais surtout le fait qu’elle a subi des agissements de harcèlement moral répétés sur son lieu de travail perpétrés par la chef de service M^me X qui ont abouti à une dégradation de son état de santé et la décision d’inaptitude qui a été prise par le médecin du travail et sans que l’employeur n’ait pris aucune mesure pour la protéger lui reprochant même un dépôt de plainte.

Elle réfute une à une les pièces adverses et prétend que l’exécution fautive du contrat de travail est seule à l’origine des arrêts de travail successifs qu’elle a subis et qui a conduit le médecin du travail a prononcé son inaptitude alors même qu’il n’est pas discuté qu’elle était physiquement et intellectuellement apte à exercer son emploi, que de plus, aucune proposition sérieuse de reclassement ne lui a été faite alors que l’employeur qui est une société de nettoyage aurait pu lui proposer un poste proche de son domicile, qu’en réalité il voulait l’évincer

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I Sur rappel de salaire au titre des heures complémentaires

En droit, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail n’incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, la salariée produit au débat:

— contrat à durée indéterminée du 15 mai 2005 prévoyait 60 heures de travail (payées 65 h )soit 15 heures par semaine réparties lundi, mardi, mercredi, vendredi samedi dimanche de 7h à 9 h 30,

— le décompte sous forme de tableaux des heures complémentaires non réglées et réclamés pour 2007 et 2008

— la fiche de poste désignant les travaux à faire soit au RDC le nettoyage de salles 1,2,3,4 soit 1062 m2 et au 1^er étage les bureaux de la direction, salle de repos, salle de réunon et sanitaires 190 m2,

— le rappel à l’ordre adressé le 22 mai 2006 à 5 salariées dont M^me A et rappelant les horaires sur le site d’affectation le cinéma Le Palace de 7 heures à 10 heures du lundi au samedi sans pause,

— divers tableaux établis par la salariée et qu’elle adressait à son l’employeur concernant les horaires effectués par jour et mentionnant les heures de dépassement et ce pour les mois d’octobre 2006 ( 4,25 heures) , de novembre 2006 ( 13h25) janvier 2007 (10 heures), février 2007 ( 5 heures ) et avril 2007 ( 2 heures ), novembre 2007 ( 3,5 heures ), décembre 2007 ( 1,50 h), janvier 2008 (1heure ),

— un tableau comparatif avec le cas de deux autres salariées et portant sur le paiement en fonction des surfaces ,M^me A étant payée 2, 50 heures et Mesdames Lydia Covin et Djora X 3heures.

L’employeur pour sa part ne verse aucune pièce.

En l’état, au vu des pièces produites par la salariée, il convient de considérer que cette dernière étaye sa demande à tout le moins pour les heures figurant sur les tableaux reprenant les horaires journaliers de certains mois.

Dès lors que l’employeur n’apporte aucun élément précis contredisant les tableaux de la salariée, il y a lieu de faire droit à la demande de paiement d’heures complémentaires pour la seule somme de 374,49 € outre 37,44 € pour les congés payés afférents.

II sur la demande au titre de l’exécution fautive du contrat de travail,

Il convient d’examiner ci après les trois manquements reprochés par la salariée dans ses écriture.

*Sur l’absence de rémunération des horaires de travail effectués, compte tenu de ce que la réclamation au titre des heures supplémentaires a été partiellement accueillie, il convient de considérer qu’il y a bien manquement de l’employeur à ce titre.

* Sur l’ absence de visites médicales de reprise,

L’article R4624-21 dispose que le salarié bénéficie d’un examen de reprise de travail par le médecin du travail 4° après une absence d’au moins vingt et un jours pour cause de maladie ou d’accident non professionnel.

En l’espèce, la salariée a fait l’objet d’un arrêt de travail le 28 mars 2008 et a repris le travail le 15 mai 2008 soit plus de 21 jours après son arrêt sans avoir bénéficié d’une visite de reprise laquelle a eu lieu suite à son arrêt maladie postérieur.

L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise a manqué en conséquence à cette obligation ce qui cause nécessairement à la salariée un préjudice.

* sur le harcèlement moral ,

L’article L1152-1 du code du travail dispose qu'« aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel».

L’article L1154-1 du même code prévoit que « Lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152 1 à L. 1152 3 et L. 1153 1 à L. 1153 4,……… le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles».

La salariée produit au débat:

— les courriers qu’elle a adressé à l’employeur en date du 4 mai 2006 et la main courante déposée au commissariat et ci dessus évoquée,

— la lettre en date du 5 mai 2006 du Docteur G, médecin du travail en date du 5 mai 2006 adressé à l’employeur et l’interrogeant pour savoir ce qui se passait sur le chantier pour que le travail de M^me A ait une incidence sur sa santé et son vécu professionnel

— son dossier médical tenu auprés de la médecine du travail la GIMS faisant état des plaintes à plusierus reprises de la salariée sur ses conditions de travail et des difficultés avec sa supérieure et mentionnant les différents arrêts de travail et l’état anxieux et dépressif de la salariée,

— ses avis d’arrêt de travail notamment celui du 28 mars 2008 établi par le Docteur B mentionnant 'l’anxiété généralisée et les troubles du sommeil de la salariée réationnel à harcèlement moral au travail depuis 2 ans’ , celui de prolongation en date du 11 avril 2008 faisant état de harcélement sur le lieu de travail avec syndrome anxieux invalidant, celui de prolongation du 25 avril 2008 et les suivants mentionnant l’état dépressif réactionnel, et le certificat étalbi par le Docteur Y déclrant avoir reçu à plusieurs reprises O A en consultation pour un syndrôme anxieux,

— des attestations d’anciennes salariées à savoir celles de Nouria Mesbahi, et de M R évoquant le harcèlement qu’elles ont elle même subi de la part de M^me X, M R ajoutant que M^me X lui avait déclaré qu’elle se débasserait de O A, celle de Fadila Mahias évoquant la confidence qui lui a faite M^me X sur son intention de faire craquer O A,

— le témoingnage d’une amie M^me Z attestant de l’état de santé inquiétant de la salariée et de ses confidences sur les problèmes vécus au travail.

— le témoingnage de Radhia Kefifi laquelle prétend que Samra Gaouaou a été contrainte de faire une attestation en faveur de M^me X.

En l’état au vu des pièces produites par la salariée et notamment les éléments médicaux qui retrace le vécu par O A du conflit persistant dans le cadre du travail avec sa supérieure qui fut semble t’il au départ une amie fréquentée en privé, il doit être considéré qu’il existe eu égard au pouvoir hierarchique exercé par M^me X des faits pouvant laisser présumer un harcèlement moral.

Toutefois, il s’avère que l’employeur pour sa part verse au débat:

— de nombreuses attestations de saalriées de l’entreprise dont celle de M^me X supérieure de O A et d’autres salariées de I J, XXX, Samra Gaouaou, Milouda Mamine, Vrginie Paga , M Menaa,

— les attestations du client le cinéma le Palace par la voix de sa comptable Tania Klein et son directeur du cinéma Denis Lavallée lesquels attestent que les locaux administratifs et les salles de projections qu’avaient en charge la salariée n’étaient pas correctement entretenus malgré les observations de son chef de chantier et les constatations mentionnées sur le cahier de liaison, que par contre M X, chef de chantier exerçait son travail avec un grand professionnalisme,

— un extrait du cahier de liaison GSF Phocea/client.

— la lettre du 19 septembre 2007, du directeur de cinéma le Palace adresséé à la société GSF Phocea et lui faisant part de son mécontement sur l’entretien de son bureau et de l’étage et l’entretien de la vitrerie.

Même si l’audition et l’attestation de M^me X doivent être écartées dans la mesure où cette denière est au coeur du conflit existant avec O A et si de même l’attestation de M^me C qui est sujette à caution ne peut être retenue, il apparaît que l’employeur apporte des éléments permettant d’établir que le travail de O A n’était pas exempt de toute critique, que cette dernière ne supportait pas les remarques légitimes de sa supérieure sur son travail, que O A insultait régulièrement M^me X en la traitant à plusieurs reprises de 'putain'.

D’autre part, il est permis de constater que la salariée a fait l’objet d’avertissements dans le cadre de son travail dont elle n’a jamais demandé l 'annulation .

Dès lors, au vu des éléments objectifs apportés par l’employeur, le conflit dont se plaint la salariée se révèle imputable à sa propre attitude découlant de la mauvaise exécution même de son travail et de l’irrespect constant dont elle a fait preuve vis à vis de sa supérieure en n’acceptant de se soumettre au pouvoir hierarchique exercé par cette dernière laquelle est parfaitement en droit de relever les mauvaises prestations accomplies par la salariée.

En conséquence, aucun harcèlement moral ne saurait être retenu; et c’est à bon droit que les premiers juges qui ont procédé à l’audition de cinq témoins ont rejeté la demande à ce titre.

Considérant que sur les trois manquements reprochés deux sont seulement retenus, il y a lieu d’allouer à la salariée à titre de dommages et intérêts pour inéxécution fautive du contrat de travail,

une somme de 1000 €.

III sur le licenciement

En premier lieu, la demande de nullité du licenciement doit être en l’espèce écartée dès lors qu’aucun fait de harcèlement moral n’a été ci dessus retenu et que l’inaptitude de la salariée ne peut trouver sa cause dans des actes de harcèlement qui ne sont pas établis.

L’article L.1226-2 du code du travail dispose : Lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités; Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une de ses tâches dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail>>.

Il doit également être rappelé:

— que l’avis du médecin du travail concluant à l’inaptitude du salarié à tout emploi dans l’entreprise fût il pour danger immédiat ne dispense pas l’employeur de rechercher toutes les possibilités de reclassement au sein de l’entreprise et le cas échéant, à l’intérieur du groupe auquel appartient l’entreprise, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel et de proposer ensuite au salarié quelle que soit la position prise par lui tous les emplois disponibles appropriés à ses capacités, au besoin après mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail,

— qu’il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il s’est trouvé dans l’impossibilté de reclasser.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’inaptitude du salarié n’est pas consécutive à une accident du travail ou à une maladie professionnelle et que l’on se trouve bien dans le cadre du texte sus visé portant sur l’inaptitude non professionnelle.

D’autre part, ainsi qu’il a été dit ci dessus , il s’avère dans le cadre de l’exécution du contrat de travail, il a été ci dessus retenu que l’employeur n’avait lors du précédent arrêt de travail de plus de 21 jours mise en oeuvre la visite de reprise et a laissé la salariée reprendre le 15 mai 2008 sans l’avis du médecin du travail.

Par ailleurs, en ce qui concerne le reclassement proprement dit, l’employeur justifie certes:

— avoir adressé au médecin du travail un courrier du 7 juillet 2008 suite au premier avis d’inaptitude temporaire, lui avoir précisé qu’il n’avait pas de poste disponibles dans l’établissement pour le secteur géographique de Martigues et qu’il attendait sa contre visite du 15 juillet pour poursuivre les recherches – avoir également adressé le 18 juillet 2008 à la salariée un questionnaire en vue de la recherche de reclassement,

— avoir demandé à 9 de ses salariés de permuter leur poste avec celui de O A sur le chantier du cinéma Le Palace à Martigues et avoir eu 9 réponses négatives,

— avoir envoyé une lettre circulaire par mail à une quinzaine de société ou d’établissements relevant du groupe GSF sur le territoire national semble t il dans de nombreuses régions et avoir reçu des réponses négatives.

Pour autant, il ne peut être considéré qu’il a loyalement rechercher le reclassement de la salariée.

En effet, il n’est pas produit au débat le registre du personnel de la SAS GSF Phocéa ni celui de l’établissement d’ Aix-en-Provence, ce qui ne permet aucun vérification quant à l’existence ou non de postes disponibles.

D’autre part en ce qui concerne les recherches dans le groupe, il apparaît que la lettre circulaire sus évoquée est pour le moins succinte se contentant de demander s’il existe des postes d’agents de service dans la filiaire exploitation et administrative sans préciser les capacités et les compétences de la salariée concernée. Il n’est pas non plus produit de registres du personnel des sociétés et établissements contactés.

En outre, il ressort de l’entête du questionnaire soumis à la salariéé que le groupe GSF auquel la SAS GSF Phocéa appartient, comprend pas moins de 100 établisements ou sociétés situés en france mais également des établissements sis en Espagne, au Royaume Unis, au Canada, aux Etats Unis; or en l’espèce, aucun recherche sur l’ensemble des établissements du groupe n’a été faite, étant précisé que le questionnaire qu’a pu remplir la salariée ne lie pas l’employeur lequel doit rechercher toutes les possibilité de reclassement dans l’entreprise et dans le groupe.

Dans ces conditions, la preuve n’est pas rapportée que l’employeur se soit trouvé dans l’impossibilité de reclasser le salarié.

Le licenciement doit être en conséquence déclaré sans cause réelle et sérieuse et le jugement déféré réformé.

Tenant l’âge de la salariée ( 52 ans ) au moment de la rupture, de son ancienneté ( 3ans et 8 mois ) de son salaire mensuel brut (569,88 € ) de la justification qu’ après la rupture elle a retrouvé un emploi à la Mairie de Martigues comme vacataire depuis le 17 décembre 2008 et qu’elle , il y a lieu de lui allouer l’indemnisation suivante :

—  4000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1139,76 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, étant précisé que l’inexécution du préavis résulte en premier lieu du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  113,97 € pour les congés payés afférents.

IV Sur les autres demandes ou sur les demandes annexes

Les intérêts au taux légal avec capitalisation sur le fondement de l’article 1154 du code civil sur les sommes sus visées seront dus dans les conditions précisées au dispostif.

La remise de l’attestation Pôle Emploi et de bulletins de salaires au présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte. De même, il convient d’ordonner à l’employeur à régulariser la situation de la salariée auprès des organismes sociaux du chef des rappels de salaire judiciairement fixés sans prévoir d’astreinte.

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre une indemnité complémentaire de 300 €, celle octroyée par les premiers juges sera confirmée,

L’employeur qui succombe ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens.

S’agissant d’un salarié de plus de deux ans d’ancienneté et d’une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l’article L.1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Réforme sur le rejet de la réclamation au titre des heures supplémentaires, le rejet de la demande au titre l’exécution fautive du contrat de travail et sur le motif du licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur l’indemnisation accordée à la salariée au titre du préavis et des dommages et intérêts, et sur le point de départ des intérêts,

Le confirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur ce point, sur les points réformés et y ajoutant,

Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse au motif que l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de reclassement,

Condamne la SAS GSF Phocea à payer à O P épouse D -H les sommes suivantes y compris celle confirmée:

—  4000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1139,76 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  113,97 € pour les congés payés afférents.

-374,49 € à titre de rappel de salaire pour heures complémentaires,

-37,44 € pour les congés payés afférents.,

—  1000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

—  1500 € à titre d’indemnité globale sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Dit que les intérêts au taux légal avec capitalisation en application de l’article 1154 du code civil sont dus sur la créance salariale ( rappel de salaires, indemnités de préavis et les congés payés afférents ) à compter du 27 janvier 2009 date de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation, et à compter du présent arrêt pour les autres sommes,

Ordonne à la SAS GSF Phocea de:

— remettre à O P épouse D -H de l’attestation Pôle Emploi et les bulletins de salaire conformes au présent arrêt,

— régulariser la situation de O P épouse D -H auprès des organismes sociaux du chef des rappels de salaire judiciairement fixés,

Ordonne le remboursement par la la SAS GSF Phocea aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à O P épouse D -H dans la limite de six mois,

Dit que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R.1235-2 du Code du Travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié,

Condamne la SAS GSF Phocea aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT