Grosses délivrées

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 10

ARRÊT DU 18 JUIN 2018

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/18446

Sur renvoi après un arrêt de la Cour de cassation prononcé le 18 mai 2016 emportant cassation d’un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris (Pôle 5 chambre 5) le 03 juillet 2014 et rectifié par arrêt du 15 janvier 2015, sur appel d’un jugement rendu le 26 septembre 2012 par le tribunal de commerce de Paris, sous le n° RG 2011027079

DEMANDEURS A LA SAISINE

Madame G-H I épouse X de B C

[…]

[…]

née le […] à FORT-DE-FRANCE

SARL OPTIMAL

ayant son […]

[…]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Edouard DE LAMAZE de la SELARL CARBONNIER LAMAZE RASLE ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0298

Représentée par M^e Fiorella VECCHIOLI DE FOURNAS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0298

DÉFENDERESSE A LA SAISINE

SA BNP PARIBAS PERSONNAL FINANCE

ayant son siège […]

[…]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e D GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au

barreau de PARIS, toque : L0020

Représentée par M^e Julien MARTINET du PARTNERSHIPS HOGAN LOVELLS (PARIS) LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : T04

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 Mars 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Edouard LOOS, Président

Madame Sylvie CASTERMANS, Conseillère

Madame J K-L, Conseillère

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame J K-L dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : M^me Z A

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Edouard LOOS, président et par Madame Z A, greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société Union du Crédit pour le Bâtiment, ci-après dénommée UCB, aux droits de laquelle vient aujourd’hui BNP Paribas Personal Finance, ci-après dénommée BNP Paribas PF, est spécialisée dans la fourniture de crédits immobiliers aux particuliers. Elle recueillait, à l’époque des faits, les demandes de crédits par l’intermédiaire d’un réseau d’agents localisés sur tout le territoire.

Le 25 mars 2005, un contrat d’agent a été signé entre UCB et la société Optimal en Martinique, représentée par sa gérante Madame G-H I épouse X de B C qui s’est engagée à recueillir et/ou transmettre à UCB les demandes de prêts de la vocation de l’UCB sur sa zone d’activité professionnelle.

Au mandat d’agent étaient annexés :

— le statut des agents du 2 juillet 2001 régissant les relations entre les parties et prévoyant notamment les conditions de calcul de l’indemnité compensatrice versée à l’agent en fin de contrat et le principe d’une obligation de non concurrence imposée à tous les agents du réseau pendant les deux années suivant la fin des relations,

— une annexe relative à la rémunération des agents, qui a fait l’objet de plusieurs modifications successives.

A l’issue d’une durée initiale de mandat de deux années civiles pleines, l’UCB a notifié à son agent de Martinique, par lettre du 26 décembre 2007, la continuation de leurs relations sous forme d’un contrat à durée indéterminée à compter du 1^er janvier 2008.

BNP Paribas PF, a, à partir de la fin de l’année 2009 et en concertation avec le syndicat des agents, procédé à une refonte intégrale du système existant de rémunération des agents afin de l’asseoir désormais exclusivement sur le volume, tout en assurant aux agents, dans leur globalité, un maintien de leurs conditions de rémunération. L’accord intervenu entre la banque et le syndicat des agents a donné lieu à l’élaboration d’une nouvelle annexe relative aux conditions de rémunération des agents, que la concluante a adressé à son réseau au mois de juin 2010 pour ratification et qu’Optimal a reçue par lettre du 18 juin 2010.

Optimal a, en revanche, par lettre du 31 août 2010, notifié à la banque son refus de signer la nouvelle annexe qui lui avait été adressée le 18 juin 2010 au motif que les conditions de rémunération proposées lui seraient moins favorables que les précédentes.

Puis elle a fait savoir à la banque, par lettre du 22 novembre 2010, qu’elle considérait de ce fait le contrat rompu aux torts de la concluante.

Elle a ensuite annoncé, par lettre du 8 décembre 2010, qu’elle respecterait le préavis contractuel et exécuterait sa mission jusqu’au 31 juillet 2011, mais a cessé, de fait, son activité dès le 30 avril 2011.

Par exploit d’huissier du 30 mars 2011, Optimal et sa gérante ont assigné la banque devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir constater la rupture du contrat d’agent aux torts exclusifs de BNP Paribas PF et condamner cette dernière à lui payer diverses sommes à titre de dommages et intérêts.

Par jugement du 26 septembre 2012, le tribunal de commerce de Paris a :

dit que le contrat d’agent liant la société Optimal à la société BNP Paribas Personal Fianance n’a pas été rompu aux torts de la société BNP Paribas Personal Finance,

condamné la société BNP Paribas Personal Finance à payer à la société Optimal la somme de 209 964 euros à titre d’indemnité de rupture contractuelle majorée des intérêts de retard au taux légal à compter du 22 juillet 2011,

condamné la société Optimal à payer à la société BNP Paribas Personal Finance la somme de 76 493,75 euros au titre du solde du compte d’avance report,

dit que les condamnations ci-dessus prononcées se compenseront à due concurrence,

débouté la société Optimal et M^me X de B C de leurs autres demandes d’indemnisations,

condamné solidairement la société Optimal et M^me X de B C à payer à la société BNP Paribas Personal Finance la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

ordonné l’exécution provisoire du jugement.

La société Optimal et M^me X de B C ont relevé appel de ce jugement.

En exécution de ce jugement, et par lettre officielle du 25 octobre 2012, BNP Paribas PF a réglé par son conseil à la société Optimal les sommes de :

— indemnité contractuelle : 209 964,00 euros

— intérêts au taux légal depuis le 22 juillet 2011 : 1 505,87 euros

— remboursement d’avances : – 6 463,75 euros

— article 700 : – 5 000,00 euros

Total : 200 006,12 euros

Par arrêt du 3 juillet 2014 , la cour a confirmé le jugement déféré sauf en ce qui concerne le montant de l’indemnité compensatrice et condamné la société BNP Paribas Personal à payer à la société Optimal la somme de 235 970 euros au titre de l’indemnité compensatrice et rejeté toute autre demande plus ample ou contraire. Elle a condamné la société BNP Paribas Personal à payer à la société Optimal la somme de 2 000 euros et condamné la « société » (sic) aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par arrêt du 15 janvier 2015, la cour a :

constaté que l’arrêt rendu le 3 juillet 2014 par la cour comportait des erreurs matérielles et une omission ;

dit qu’il y a lieu en page 10, paragraphe 5 de lire la somme de 367 454 euros au lieu de 235 328,46 euros et d’ajouter en 2010 et en ce qu’il y a lieu de lire 256 753,48 euros au lieu de 235 970 euros ;

dit que le montant de l’indemnité compensatrice retenu dans le dispositif est de 256 753,48 euros au lieu de 235 970 euros ;

dit qu’au titre de la condamnation aux dépens la cour a omis de mentionner que la société condamnée était la société BNP Paribas Personal Finance ;

Ordonné la rectification de l’arrêt :

en page 10, paragraphe 5 remplace la deuxième somme de 235 328 euros par celle de 367 454 euros et ajoute la mention en 2010,

remplace la somme de 235 970 euros par celle de 256 753,48 euros ;

ordonné la rectification du dispositif en ce que la somme de 235 970 euros sera remplacée par celle de 256 753,48 euros ;

ordonné la mention de ces rectifications en marge de la minute de l’arrêt du 3 juillet 2014 ;

rejeté toute autre demande plus ample ou contraire ;

laissé les dépens à la charge du Trésor public.

La société Optimal et Madame G-H I épouse X de B C se sont pourvues en cassation.

Par arrêt du 18 mai 2016, la Cour de cassation du 18 mai 2016 a cassé et annulé l’arrêt rendu le 3 juillet 2014 rectifié le 15 janvier 2015 mais seulement en ce qu’il a condamné la société BNP Paribas

Personal Finance à payer à la société Optimal la somme de 256 753,48 euros au titre de l’indemnité compensatrice, rejeté la demande d’indemnisation de M^me X de B-C au titre du préjudice causé par les conséquences de la clause de non-concurrence et en ce qu’il a statué sur l’article 700 du code de procédure civile. Les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel de Paris, autrement composée.

La cour a relevé que la cour d’appel de Paris avait constaté que l’article 8.4 du statut des agents UCB stipulait que cette indemnité serait égale à la rémunération moyenne d’une année et serait calculée sur la moyenne arithmétique des rémunérations, toutes catégories confondues, acquises durant les trente-six derniers mois du contrat retient que la rémunération globale de la société Optimal s’étant élevée à 167 478 euros en 2008, 235 328,46 euros en 2009 et 367 454 euros en 2010 et chiffré le montant de l’indemnité compensatrice à la somme de 256 743,56 euros ; qu’en statuant ainsi, après avoir constaté que la société Optimal avait perçu des commissions en 2011, de sorte que ses rémunérations des trois dernières années civiles précédant la cessation des relations contractuelles n’étaient pas représentatives des commissions acquises au cours des trente-six derniers mois d’exécution du contrat, la cour d’appel n’avait pas tiré les conséquences légales de ses constatations ;

La cour a estimé que, pour rejeter la demande de M^me X de B-C qui, invoquant le caractère abusif de la clause de non-concurrence, demandait réparation du préjudice qu’elle causait, la cour d’appel, après avoir relevé que cette personne, dirigeante de la société Optimal, était, de ce fait, l’interlocuteur des clients et qu’il était, dès lors, légitime pour la banque de prévoir une clause de non-concurrence à son endroit, retient que la clause était stipulée pour deux ans, s’appliquait au département du secteur d’activité de l’agent, la Martinique, et qu’au titre des activités, était visée une représentation directe ou indirecte de sociétés concurrentes de la banque pour l’octroi de prêts immobiliers ainsi que pour l’octroi de prêts personnels à ses clients ; qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la clause litigieuse était proportionnée aux intérêts légitimes de la banque au regard de l’objet du contrat, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

Par déclaration du 5 juillet 2016, M^me X de B C et la société Optimal ont saisi la cour de céans.

Par conclusions signifiées le 26 janvier 2018, Madame G-H I épouse X de B C et la société Optimal demandent à la cour, au visa des articles 1134 et 1382 du code civil, d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, et, sur la clause de non-concurrence :

— à titre principal, de juger que la clause de non-concurrence stipulée à l’article 4.2 du statut des agents de Crédit pour le Bâtiment est manifestement disproportionnée et de la déclarer, en conséquence, nulle ;

— à titre subsidiaire de juger que la clause de non-concurrence a été exercée de manière abusive par la société BNP Paribas Personal Finance, de juger que cette dernière a agi de mauvaise foi et, en conséquence de la condamner à verser à M^me X de B C la somme de 556 363 euros à titre des dommages et intérêts, assortie des des intérêts à compter de la présente décision ;

Sur l’indemnité compensatrice :

— à titre principal, de juger que l’indemnité compensatrice s’élève à un montant de 341 307 euros et de condamner la société BNP Paribas Personal Finance à verser la somme de 341 307 euros et de débouter cette dernière de sa demande de restitution de 46 789, 48 euros,

— à titre subsidiaire, de juger que l’indemnité compensatrice s’élève à un montant de 313 401 euros et de condamner la société BNP Paribas Personal Finance à verser la somme de 313 401 euros ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

— condamner la société BNP Paribas Personal Finance à verser à Madame X de B C et la société Optimal au titre de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 30 000 euros ainsi qu’aux aux entiers dépens.

Par conclusions signifiées le 20 décembre 2017, la société BNP Paribas Personal Finance demande à la cour de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne le calcul du montant de l’indemnité compensatrice due par BNP Paribas Personal Finance à Optimal, de lui donner acte de ce qu’ayant versé à la société Optimal la somme de 256 753,48 euros, elle ne lui doit plus rien à ce titre.

Elle prie la cour de condamner solidairement la société Optimal et M^me X de B C à lui restituer 46 789,78 euros au titre du surplus d’indemnité compensatrice versée, de les débouter de leurs demandes et de les condamner solidairement à lui payer une indemnité de 30 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction est intervenue par ordonnance du 12 mars 2018.

SUR CE,

Sur la clause de non-concurrence

M^me X de B C était tenue, ainsi que ses associés et collaborateurs, au respect d’une obligation de non-concurrence résultant de l’article 4.2 du statut des agents du 2 juillet 2001 rédigé en ces termes :

« L’agent ne devra pas exercer une activité qui le fasse apparaître comme un concurrent des relais de clientèle de l’UCB. Cette interdiction s’applique aussi aux associés d’une société mandataire […].

De la même façon, il ne doit pas directement, ou indirectement, exercer une activité au profit d’entreprises, dirigées par lui ou par des tiers, ayant un objet semblable ou apparenté à celui de l’UCB au moment où il a été nommé.

De plus, tant que durera le mandat, qu’il soit à durée déterminée ou indéterminée, l’agent ne pourra pas représenter directement ou indirectement des sociétés concurrentes de l’UCB, pour l’octroi de prêts immobiliers, ainsi que de prêts personnels aux clients de l’UCB.

Cette interdiction sera maintenue pendant deux ans à dater de la cessation de son mandat, quelle que soit la cause de cette cessation. Elle s’appliquera au(x) département(s) du secteur d’activité de l’agent ainsi qu’à l’ensemble des départements limitrophes de ce ou ces départements ».

M^me X de B C et la société Optimal soutiennent que la clause de non-concurrence est manifestement non proportionnée aux intérêts de la banque et qu’elle a été exécutée de mauvaise foi ce qui a entraînée pour M^me X de B C un préjudice important.

Elles soulignent que si la clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace, elle doit être proportionnée aux intérêts légitimes de la partie qu’elle a pour objet de protéger, c’est à dire qu’elle doit protéger le créancier contre les risques concurrentiels que représente le débiteur de l’obligation à son égard. Elle doit être circonscrite aux activités exercée par le débiteur de la clause et ne peut être étendue aux activités qu’il n’exerce pas. Elle doit traduire le rapport entre d’une part l’intérêt légitime du créancier de l’obligation et d’autre part l’absence d’atteinte excessive à a liberté du débiteur de l’obligation. L’appréciation de la proportionnalité doit être apprécie in concreto. La clause de non-concurrence ne doit pas priver le débiteur de l’obligation d’exercer une activité

conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle.

Elles exposent qu’en l’espèce, la clause de non-concurrence avait été élargie aux associés de la société Optimal et a conduit à interdire à M^me X de B C de se réinstaller et l’a privée de son fonds de commerce ; qu’elle visait les prêts immobiliers et les prêts personnels, seule activité qu’ils exerçaient à titre principal, l’activité d’assurance pour les prêts proposés n’étant que symbolique mais aussi toute activité les laissant apparaître comme un concurrent des relais de clientèle d’UCB et la privait ainsi de la possibilité d’exercer de nouvelles activité qu’elles n’avaient jamais eu à connaître pendant la période antérieure. Elles indiquent que l’interdiction de représenter une autre banque privait M^me X de B C et/ou Optimal dans son secteur d’activité, du support d’un réseau structuré et la mettait dans l’impossibilité de poursuivre, dans des conditions économiques rentables, l’exploitation de son fonds de commerce.

Elles indiquent que M^me X de B C n’a jamais retrouvé une activité professionnelle et qu’elle ne dispose que d’un mandat social dans la société Emergence holding familiale patrimoniale sans activité opérationnelle et qu’elle ne perçoit aucune rémunération.

Elles exposent qu’en couvrant la Martinique et l’ensemble des départements limitrophes, la clause de non-concurrence a interdit toute activité dans l’ensemble de la région Antilles-Guyanne.

Elles soutiennent que la clause de non-concurrence était disproportionnée par rapport aux intérêts de la banque puisqu’elle interdisait à M^me X de B C de reprendre une activité quelconque dans son domaine de compétence dans les départements d’outre-mer et est donc nulle.

BNP Paribas Personal Finance soutient que cette clause est conforme à tous les critères de proportionnalité exigés par la jurisprudence puisqu’elle est limitée dans le temps (2 ans). Elle précise que les relations entre le créancier et le débiteur de la clause ont durée 6 années pendant lesquelles M^me X de B C a noué des contacts étroits avec la clientèle locale puisqu’elle avait pour mission de leur proposer des contrats de crédit immobilier ; que ce délai lui était nécessaire pour trouver un candidat successeur sur cette zone insulaire difficile à pourvoir et où se faire connaître.

Elle ajoute que la clause était également limitée dans l’espace puisqu’elle ne s’applique qu’au département du secteur d’activité de l’agent, la mention selon laquelle elle s’étend aux départements limitrophes n’ayant pas d’application en l’espèce puisqu’il n’y a pas de départements limitrophes au département de la Martinique, c’est-à-dire avec lequel il y aurait une frontière commune.

Elle indique que la clause est limitée dans son objet puisqu’elle ne vise que les activités qui feraient apparaître Optimal comme un « concurrent des relais de clientèle de l’UCB », c’est à dire celle d’intermédiaire en opérations de banque pour le placement de crédits immobiliers et personnels ; qu’elle ne s’étend pas à l’intégralité des activités mettant M^me X de B C en relation avec des emprunteurs potentiels tels que « agent immobilier, expert immobilier, diagnostiqueur, promoteur maître d’ouvrage (') » qui ne lui étaient évidemment pas interdits. Elle fait valoir que M^me X de B C avait, en tant qu’agent d’UCB, une obligation statutaire d’exercer parallèlement à sa mission d’agent, pendant le temps du contrat, une autre activité professionnelle qui ne soit pas en concurrence avec celle de placement de crédit exercée pour UCB ; qu’elle ne rapporte pas la preuve qu’elle a été autorisée par un « accord verbal » d’UCB à déroger à ces obligations contractuelles écrites et que, de ce fait, elle n’était autorisée à avoir une autre activité ; qu’elle était inscrite en qualité de gérante d’une société commerciale de conseil en stratégie dès 2011 c’est-à-dire juste après la rupture à son initiative, et au moins jusqu’à 2013 voire au delà.

Elle soutient que la clause était donc bien proportionnée à ses intérêts et aux restrictions qu’elle entrainait pour M^me X de B C à sa liberté d’entreprendre.

Ceci étant exposé, il convient, tout d’abord, de souligner M^me X de B C était la

dirigeante de la société Optimal et était tenue à ce titre à une obligation de non concurrence. Pour être valable, la clause de non concurrence doit être limitée dans l’espace et le temps et être proportionnée aux intérêts du créancier de l’obligation.

En l’espèce la clause était stipulée pour une durée de deux années et s’appliquait au département du secteur d’activité de l’agent, à savoir le département de la Martinique mais aussi aux départements limitrophes. Le caractère limitrophe s’entend de ce qui est voisin, de ce qui a des frontières communes mais aussi de ce qui se situe sur le pourtour d’un pays ou d’une région. Contrairement à ce que soutient BNP Paribas PF, la clause ne s’appliquait pas, en l’espèce, au seul département de la Martinique mais était étendue aux départements limitrophes visait ainsi le département de la Guadeloupe mais aussi les collectivités territoriales de B Martin et de B Barthélémy et donc la zone Caraïbes à l’exception du département de la Guyane trop éloigné de cette zone.

En outre, s’agissant des activités, étaient visées la représentation directe ou indirecte de sociétés concurrences de l’UCB pour l’octroi de prêts immobiliers ainsi que pour l’octroi de prêts personnels aux clients de l’UCB alors que cette dernière activité n’était pas une activité exercée par l’agent, le contrat d’agent visant la mission pour la société Optima ayant été de recueillir et/ou de transmettre à l’UCB (l’Union de Crédit pour le Bâtiment) les demandes de prêts de la vocation de l’UCB, à savoir des prêts immobiliers.

Ainsi, sans qu’il soit utile d’examiner le grief relatif à l’exécution fautive par la banque de la clause de non-concurrence, force est de constater que la clause litigieuse qui n’apparaît ni limitée dans l’espace ni proportionnée aux intérêts de la banque encourt la nullité.

Cependant, seule Mme de B C sollicite l’indemnisation du préjudice causé par l’application de la clause de non concurrence. Le préjudice subi par Mme de B C lié à l’application de cette clause de non-concurrence est constitué par la perte de chance qu’elle a subie de retrouver une activité professionnelle correspondant à son domaine de compétence et d’en tirer des revenus subséquents. Son préjudice est distinct et ne peut se confondre avec le préjudice subi par la personne morale la société Optimal d’avoir poursuivi dans des conditions rentables son activité professionnelle.

Or, les seules pièces versées aux débats par la société Optimal et Mme de B C sont les pièces comptables et financières de la société Optimal susceptibles de permettre d’évaluer le préjudice de cette la personne morale. Aucune pièce n’est produite s’agissant de la situation financière et professionnelle de Mme de B C de sorte que la cour est dans l’impossibilité d’évaluer le préjudice subi par cette dernière.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé en ce qu’il a débouté Mme de B C de sa demande de dommages et intérêts.

Sur les modalités de calcul de l’indemnité compensatrice

Les appelantes sollicitent la condamnation de l’intimée à verser à la société Optimal la somme de 341 207 euros correspondant à la moyenne des rémunérations sur 24 mois, soit sur les années 2000 et 2010. Elles soutiennent qu’il convient d’exclure la partie de l’année 2008 et la partie de l’année 2011 au motif que la société Optimal a refusé de distribuer en 2008 les produits toxiques Helvet Immo pour laquelle l’intimée est mise en examen pour pratique commerciale trompeuse d’une part et que les commissions d’Optimal se sont effondrées en 2011 du fait de la modification unilatérale par la banque des conditions de rémunérations, d’autre part. Elles soulignent que la banque avait spontanément proposé de calculer sur 24 mois les indemnités compensatrices.

Les appelantes exposent que la cour d’appel a retenu comme période de référence, les 3 années 2008, 2009, 2010, en oubliant une partie de l’année 2008 et sans tenir compte du fait que la société Optimal

avait perçu des commissions jusqu’au mois de juin 2011 ; qu’il convient de procéder à un nouveau au calcul, en incluant les six derniers mois de l’année 2008 et les six premiers mois de l’année 2011.

La banque invoque l’article 8.3.2 du contrat (statut des agents UCB du 2 juillet 2001) qui dispose qu’en cas de départ volontaire de l’agent sans présentation de successeur, le montant de l’indemnité compensatrice est réduit à 70 %.

Les appelantes répliquent que la cour d’appel de Paris du 3 juillet 2014 a considéré que la rupture du contrat était imputable à la banque et que ce point est définitivement tranché.

Elle soutiennent que le calcul de la banque englobe des commissions d’assurance, qui, dans les comptes certifiés par l’expert-comptable d’Optimal ont déjà été déduites ; qu’il convient de retenir les chiffres présentés par l’expert-comptable Monsieur D E qui a examiné la comptabilité d’Optimal ; qu’il s’agit des seuls comptes certifiés. Elles font valoir que la cour d’appel, dans son arrêt du 3 juillet 2014, a retenu l’attestation de 2010 produite par l’expert-comptable Monsieur D E.

La banque expose que le calcul de l’indemnité compensatrice suppose :

— de déterminer la période de référence des 36 derniers mois du mandat, préavis compris ;

— de reprendre le montant des rémunérations versées à l’agent hors commission d’assurance sur cette période ;

— puis de calculer la moyenne sur un an de ces rémunérations et d’y appliquer le coefficient de 71 % prévu pour les agents ayant moins de 84 mois d’ancienneté.

Elle indique que la période de référence de 36 mois qu’elle a prise pour la liquidation des droits va du 1^er mai 2008 au 30 avril 2011, date à laquelle Optimal a, de fait, cessé son activité, et ce afin de ne pas la pénaliser en retenant dans la période de calcul des mois où elle n’avait plus d’activité (le préavis se terminait en principe le 31 juillet 2011) ; qu’Optimal retient la période, celle allant du 1^er juillet 2008 au 30 juin 2011 qui correspond à un mois près à la période de 36 mois précédant la fin du préavis (en principe le 31 juillet 2011).

Ceci étant exposé, l’article 8.4.1 du statut des agents UCB dispose que l’indemnité doit être égale à la rémunération moyenne d’une année et doit être calculée sur la moyenne arithmétique des rémunérations, toutes catégories confondues, acquises durant les trente-six derniers mois du contrat à l’exception des commissions résultant de l’adhésion des emprunteurs au contrat d’assurance-groupe.

Ainsi, c’est bien l’ensemble des rémunérations perçues par la société Optimal qui doivent être prise en compte pendant les 36 derniers mois du contrat à l’exception des commissions d’assurances.

Le préavis se terminait le 31 juillet 2011. La société Optimal retient comme terme final le 30 juin 2011 en précisant qu’elle a perçu des commissions en juin 2011. BNP Paribas FP retient le 30 avril 2011 pour ne pas la pénaliser en retenant une période où elle n’avait plus d’activité. Aussi sera retenu comme terme final le 30 juin 2011, terme final de la perception par Optimal de commissions et donc une période de référence allant du 1^er juillet 2008 au 30 juin 2011.

La banque est mal fondée à invoquer l’article 8.3.2 du contrat (statut des agents UCB du 2 juillet 2001) aux termes duquel l’indemnité est réduite à 70 % en cas de départ volontaire de l’agent sans présentation de successeur puisque la cour d’appel de Paris a, dans son arrêt du 3 juillet 2014, considéré que la rupture du contrat était imputable à la banque, sans être fautif et que la société Optimal ne pouvait pas être considérée comme démissionnaire, ce point ayant été définitivement tranché.

Elle soutient qu’il convient de déduire les commission d’assurances. La société Optimal soutient que les commissions d’assurance ont été déduites des chiffres certifiés par son expert comptable.

La société Optimal justifie du montant des rémunérations perçues par la banque par les attestations de son expert comptable. La banque ne justifie pas qu’il faille déduire de ces sommes les commission d’assurances dont elle ne produit que des estimations et ne justifie par des montants allégués.

Ainsi, l’indemnité compensatrice sera calculée comme suit :

2008 (à compter du 1^er juillet) : 131 101 euros

2009 : 315 361 euros

2010 : 367 454 euros

2011 : 126 448 euros

Total : 940 204 euros : 36 mois x 12 mois = 313 401 euros.

Le jugement entrepris sera dès lors réformé et la société BNP Paribas PN sera condamnée à verser à la société Optimal la somme de 313 401 euros au titre de l’indemnité compensatrice et déboutée de sa demande de restitution.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Les appelantes soutiennent que les condamnations au titre de l’article 700 doivent toutes être intégralement à la charge de celui qui succombe à l’instance.

La Banque soutient qu’elle ne peut être considérée comme partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile puisqu’elle a reconnu en première instance devoir une indemnité compensatrice et demandé au tribunal qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle la règlera.

Les appelantes répliquent que la banque avait significativement minoré l’indemnité compensatrice dans ses calculs puisque la cour l’a augmentée de 30 %, de sorte que le montant que la banque proposait en première instance était très insuffisant.

La société BNP Paribas Personal Finance, partie perdante au sens de l’article 699 du code de procédure civile sera condamnée aux dépens d’appel et déboutée de sa demande d’indemnité de procédure. Elle sera condamnée, sur ce même fondement, à payer à la société Optimal et à Mme de B C la somme de 8 000 euros chacune.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

VU l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 3 juillet 2014 rectifié par arrêt du 15 janvier 2015,

VU l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 18 mai 2016,

Statuant dans les limites de la saisine,

INFIRME le jugement déféré et statuant à nouveau ;

CONDAMNE la société BNP Paribas Personal Finance à payer à la société Optimal la somme de

313 401 euros, au titre de l’indemnité compensatrice ;

DÉBOUTE la société BNP Paribas Personal Finance de sa demande de restitution ;

DÉCLARE nulle la clause de non-concurrence stipulée à l’article 4.2 du statut des agents de l’Union de Crédit pour le Bâtiment ;

DÉBOUTE Madame G-H I épouse X de B C de sa demande de dommages et intérêts ;

CONDAMNE la société BNP Paribas Personal Finance aux dépens d’appel ;

DEBOUTE la société BNP Paribas Personal Finance de sa demande d’indemnité de procédure ;

CONDAMNE la société BNP Paribas Personal Finance à payer à la société Optimal et à Madame G-H I épouse X de B C la somme de 8 000 euros chacune par application de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

C. A E. LOOS