Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 2

ARRÊT DU 29 JANVIER 2021

(n°20, 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : n° RG 19/04675 – n° Portalis 35L7-V-B7D-B7NZO

Décision déférée à la Cour : jugement du 15 janvier 2019 -Tribunal de commerce de BOBIGNY – 5^e chambre – RG n°2014F00045

APPELANTS AU PRINCIPAL et INTIMES INCIDENTS

M. C X

Né le […] à Le Blanc-Mesnil (93)

De nationalité française

Exerçant la profession de salarié

Demeurant 52, avenue du Clocher – 93600 AULNAY-SOUS-BOIS

S.A.R.L. WINE & SPIRIT DISTRIBUTION, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé

[…]

93600 AULNAY-SOUS-BOIS

Immatriculée au rcs de Bobigny sous le numéro 493 138 101

Représentés par M^e Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque L 0018

Assistés de M^e Matthieu MELIN plaidant pour l’AARPI ASTURA, avocat au barreau de PARIS, toque D 1044

INTIMEE AU PRINCIPAL et APPELANTE INCIDENTE

S.A.S. NOUVELLE DE PRODUITS ALIMENTAIRES – LA MAISON DU WHISKY – représentée par sa présidente, la S.A.S. GESTAR, elle-même prise en la personne de son président, M. E F, domicilié en cette qualité au siège social – ayant son siège social situé

[…]

[…]

Immatriculée au rcs de Nanterre sous le numéro 572 031 649

Représentée par M^e Jacques MONTA de la SELARL JACQUES MONTA, avocat au barreau de PARIS, toque D 546

Assistée de M^e C EGRET, avocat au barreau de PARIS, toque B 197

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 novembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me G H, Présidente, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport

M^me G H a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me G H, Présidente

M^me Laurence LEHMANN, Conseillère

M^me Agnès MARCADE, Conseillère

Greffière lors des débats : M^me Carole TREJAUT

ARRET :

Contradictoire

Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par M^me G H, Présidente, et par M^me Carole TREJAUT, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Vu le jugement contradictoire rendu le 15 janvier 2019 par le tribunal de commerce de Bobigny.

Vu l’appel de ce jugement interjeté par la société Wine & Spirit Distribution (SARL) et M. C X suivant déclaration d’appel remise au greffe de la cour le 27 février 2019.

Vu les dernières conclusions (n°3) de la société Wine & Spirit Distribution et M. C X, appelants, remises au greffe et notifiées par voie électronique le 21 septembre 2020.

Vu les dernières conclusions (n°4) de la société Société nouvelle de produits alimentaires-La Maison du Whisky (SAS), intimée et incidemment appelante, remises au greffe et notifiées par voie électronique le 23 septembre 2020.

Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 24 octobre 2020.

SUR CE, LA COUR :

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, au jugement entrepris et aux écritures, précédemment visées, des parties.

Il suffit de rappeler que M. X a été salarié, à temps plein, de la société Société nouvelle de

produits alimentaires-La Maison du Whisky, ci-après La Maison du Whisky, spécialisée dans la distribution des whiskies, spiritueux, vins et champagnes, de septembre 2002 jusqu’à son licenciement le 26 juin 2013. Il était en charge,sur le secteur géographique de Paris, l’Oise, la Seine Saint-Denis et le Val d’Oise, de la promotion et de la vente des produits du catalogue de La maison du whisky auprès des cavistes, des cafés, hôtels et restaurants.

La Maison du Whisky expose avoir reçu le 15 mai 2013 le courrier d’un fournisseur, producteur de Cognac, qui se plaignait de ce que ses produits n’étaient pas suffisamment distribués auprès des cavistes du secteur de Paris. Suspectant M. X de promouvoir des produits concurrents non référencés dans son catalogue, elle procédait à des investigations et découvrait que son salarié avait créé, en association avec des membres de sa famille, la société Wine & Spirit, ayant pour objet, selon ses statuts, 'le négoce de vins, spiritueux et autres produits alimentaires de luxe’ et dont les comptes publiés faisaient état d’un chiffre d’affaires de 108.636,71 euros pour un résultat d’exploitation de 73.910,88 euros en 2010 et d’un chiffre d’affaires de 130.701,05 euros pour un résultat d’exploitation de 93.829,27 euros en 2011.

Craignant que la société Wine & Spirit ne détourne son salarié pour développer à son préjudice une activité concurrente, La Maison du Whisky, dûment autorisée par ordonnance sur requête du 20 juin 2013, a fait effectuer le 21 juin 2013 des constats par huissier de justice simultanément au domicile de M^me X mère, siège de la société Wine & Spirit , et au domicile de M. X. Ces opérations ont permis de recueillir des pièces comptables de la société Wine & Spirit pour les années 2007 à 2011, incluant notamment les factures et les notes de frais de la société, et de procéder à la copie du disque dur de l’ordinateur de la société ainsi qu’à la copie de l’ordinateur et du smartphone mis à la disposition de M. X par son employeur.

Dans ces circonstances, La Maison du Whisky a fait assigner le 18 décembre 2013, devant le tribunal de commerce de Bobigny, la société Wine&Spirit et M. X, ce dernier en en qualité de gérant de fait de cette société, aux fins, principalement, de condamnation in solidum au paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale et parasitisme.

Le 21 juin 2016 , La Maison du Whisky a fait assigner en intervention forcée, en sa qualité de gérant de droit de la société Wine & Spirit, M^me X mère. Suite au décès de celle-ci survenu le 7 septembre 2018, la Maison du Whisky n’a pas entendu poursuivre l’instance à l’encontre de ses ayant-droits.

Par jugement du 19 janvier 2019, le tribunal de commerce de Bobigny a :

— dit que M. X agissant pour le compte et au profit de la société Wine & Spirit et la société Wine & Spirit ont commis des actes fautifs, constitutifs de concurrence déloyale, préjudiciables à la société La Maison du Whisky,

— débouté la société La Maison du Whisky de sa demande visant le détournement de salarié,

— condamné la société Wine & Spirit à régler à la société La Maison du Whisky la somme de 280.000 euros au titre de la perte de chance de réaliser la marge correspondante et débouté la Maison du Whisky du surplus ainsi que de sa demande d’expertise concernant ce chef de préjudice,

— ordonné la production par la société Wine&Spirit de l’ensemble des notes de frais comptabilisées et assorties des justificatifs pour la période 2012 et 2013 dont les montants comptabilisés et l’exhaustivité seront attestés par l’expert-comptable de la société, sous une astreinte provisoire de 100 euros par jour, pour chaque mois comptable non produit, pour une durée de six mois à compter de la signification du présent jugement et s’en réserve la liquidation,

— débouté la société la Maison du Whisky de sa demande de remboursement de moyens mis à la

disposition de M. X,

— prononcé un sursis à statuer sur la demande de remboursement des autres notes de frais dans l’attente de la production des notes de frais,

— débouté la société La Maison du Whisky de ses demandes visant à la participation aux coûts de constitution et maintenance du fichier client ainsi que des fichiers prix et marges,

— condamné la société Wine & Spirit à régler à la société La Maison du Whisky la somme de 50.000 euros pour préjudice extrapatrimonial d’image et débouté La Maison du Whisky du surplus de ses demandes de ce chef,

— condamné la société Wine & Spirit à régler à la société La Maison du Whisky une somme de 130. 000 euros au titre de l’effet tremplin incluant des préjudices annexes et débouté La Maison du Whisky du surplus de ses demandes de ce chef,

— dit que les éléments permettant de qualifier M. C X de gérant de fait de la société Wine and Spirit sont réunis,

— dit que M. C X a engagé sa responsabilité délictuelle personnelle dans l’ensemble des actes commis pour le compte de la société dont il est par ailleurs associé majoritaire,

— condamné M. C X in solidum avec la société Wine & Spirit à indemniser la société La Maison du Whisky pour les chefs de préjudices jugés ci-dessus à hauteur de 280 000 euros, 50 000 euros, 13 000 euros et montant à établir pour les notes de frais, – enjoint à la société Wine & Spirit et à M. C X quelle que soit la modalité qu’il emploie, de cesser les actes de commercialisation fautifs auprès des clients figurant en 2013 sur le fichier de la société La Maison du Whisky, et ce sous astreinte provisoire in solidum de 2 000 euros par infraction constatée après la signification du présent jugement, astreinte pour une durée de 6 mois dont le tribunal se réserve la liquidation,

— ordonné la publication d’un extrait de la décision à venir, dans 3 magazines au choix de la société la Maison du Whisky, pour un coût total ne dépassant pas 15 000 euros et ce aux frais avancés in solidum de M. C X et de la société Wine & Spirit et débouté La Maison du Whisky du surplus de ses demandes de ce chef ,

— condamné in solidum M. C X et la société Wine & Spirit à régler à la société La Maison du Whisky une somme de 35. 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile et débouté La Maison du Whisky du surplus de ses demandes de ce chef,

— condamné in solidum M. C X et la société Wine & Spirit aux entiers dépens en ce compris le coût des mesures d’instruction autorisées par M. le président du tribunal de grande instance,

— débouté le défendeur de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

— ordonné l’exécution provisoire sur le seul chef de perte de chance de réaliser une marge à hauteur de 280 000 euros,

— liquidé les dépens à la somme de 141,72 euros (dont 23,62 de TVA).

Chacune des parties, par ses dernières conclusions ci-dessus visées, critique ce jugement en ses dispositions lui faisant grief et le débat, en conséquence, se présente devant la cour dans les mêmes termes qu’en première instance.

La Maison du Whisky soutient que les constatations des huissiers de justice et les pièces jointes à leurs procès-verbaux établis le 8 juillet 2013 démontrent que la société Wine & Spirit est responsable de cinq séries d’agissements illicites commis à son préjudice et constitutifs de concurrence déloyale et /ou de parasitisme: le détournement d’un salarié de La Maison du Whisky, le détournement du véhicule et du téléphone portable mis à la disposition de ce salarié et le détournement des repas et des notes de frais pris en charge par La Maison du Whisky, le détournement du fichier de clientèle et de certains autres fichiers commerciaux confidentiels de La Maison du Whisky, le détournement de fournisseurs de La Maison du Whisky, l’utilisation illicite du nom et de la renommée de La Maison du Whisky et l’entretien d’une confusion.

Elle souligne que M. X ne travaillait pas à son service en qualité d’agent commercial multicartes mais en qualité de salarié à temps plein, tenu d’une obligation de loyauté et de fidélité à l’égard de son employeur et fait grief à la société Wine & Spirit de l’avoir détourné pour développer sa propre activité de promotion et de distribution de whisky, spiritueux, champagnes et vins auprès de mêmes clients (cavistes, cafés, hôtels, restaurants), ajoutant qu’elle conteste formellement les allégations selon lesquelles elle aurait autorisé, à tout le moins toléré, l’activité de M. X pour la société Wine & Spirit. Elle observe que M. X a réalisé au profit de celle-ci un chiffre d’affaires substantiel au regard de celui réalisé pour La Maison du Whisky et que ce chiffre d’affaires résulte non seulement du détournement de son salarié mais également du détournement des moyens mis à la disposition de ce salarié par son employeur pour l’exercice de son activité : véhicule automobile, téléphone portable, ordinateur, frais de repas et de déplacements, dont la société Wine &Spirit a profité sans engager le coût correspondant puisque ce coût était supporté par La Maison du Whisky.

En réplique, la société Wine &Spirit et M. X font valoir que le talent de celui-ci et son implication au service de son employeur l’ont conduit à devenir rapidement le meilleur commercial de La Maison du Whisky et à réaliser en 2012 un chiffre d’affaires de près de 4 millions d’euros représentant 13% du chiffre d’affaires total de cette société. Ils précisent que l’activité de la société Wine & Spirit spécialisée dans la vente des vins et champagnes, n’est pas concurrente de celle de La Maison du Whisky spécialisée dans la vente des whiskies rares et hauts de gamme. Ils ajoutent que la société Wine & Spirit, créée depuis 2006, a développé son activité au vu et au su du personnel et de la direction de La Maison du Whisky ainsi qu’en justifient les nombreuses attestations produites aux débats, sans que M. X, dont les résultats pour La Maison du Whisky étaient excellents, ne se voie reprocher la moindre faute. Ils soulignent à cet égard que La Maison du Whisky n’a pas fait signer de contrat de travail à son salarié ni ne lui a imposé une clause de non-concurrence et ajoutent que l’instance prud’homale ayant opposé M. X à son employeur suite à son licenciement a donné lieu à un jugement du 4 janvier 2019 qui a écarté la faute grave, ayant retenu que l’employeur avait connaissance depuis 2007 de la création d’une société concurrente par le salarié. En considération de cet élément, ils soutiennent que les faits objets de la présente instance en responsabilité délictuelle sont , en toute hypothèse, prescrits, ayant été connus de La Maison du Whisky depuis plus de cinq ans.

Ceci posé, il importe en premier lieu d’établir si La Maison du Whisky, ainsi que le prétendent les appelants, était informée, dès l’origine, de la création de la société Wine&Spririt par son salarié et avait autorisé, à tout le moins toléré, l’existence de cette société concurrente et l’activité de son salarié au sein de cette société, ce point étant déterminant pour, notamment, statuer sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale.

Sur la connaissance des faits et la prescription,

Selon les dispositions de l’article 2224 du code civil, 'Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer'.

Les appelants produisent de nombreuses attestations de salariés, de clients et de fournisseurs de La

Maison du Whisky. Il en ressort, au terme de l’examen auquel a procédé la cour, que le personnel et les dirigeants de cette société, en particulier son président directeur général, 'étaient au courant’ de 'l’activité parallèle’ de M. X (attestation de M. I J, client de La Maison du Whisky ), de 'son autre activité qu’était la vente de vins’ (attestation de M^me Y, commerciale de La Maison du Whisky), et de ce qu’il vendait 'd’autres produits que ceux du catalogue de La Maison du Whisky’ (attestation de M. Z, client de La Maison du Whisky). M. A, directeur commercial de La Maison du Whisky depuis 2012, précise avoir 'été informé dès (son) arrivée par le directeur général et le directeur général adjoint du fait que M. X vendait des vins à certains de ses clients cavistes’ ajoutant que 'la direction était au courant de ces activités complémentaires mi 2012 et de longue date'. M. B, représentant de La Maison du Whisky à Singapour atteste, pour sa part, avoir indiqué en 2010 au directeur général , concernant M. X, 'Il distribue des vins et spiritueux à côté (…) Je pensais que tu savais, tout le monde le sait'.

Si les attestations précitées tendent à montrer que la direction de La Maison du Whisky n’ignorait pas que M. X se livrait à une activité 'parallèle’ de vente de vins et spiritueux, elles n’établissent aucunement que cette activité était connue dans toute son ampleur et comme étant exercée pour le compte d’une société concurrente au sein de laquelle M. X était associé. A cet égard, force est de relever que l’existence de la société Wine& Spirit n’est pas évoquée dans ces attestations, ce qui accrédite les allégations de La Maison du Whisky selon lesquelles seules les mesures d’investigation effectuées par huissier de justice le 21 juin 2013 lui ont permis de découvrir les agissements préjudiciables de cette société et, dans le même temps, de mesurer la gravité des manquements de son salarié.

Il s’ensuit que les appelants sont mal fondés à prétendre que La Maison du Whisky aurait, en toute connaissance de cause, autorisé, à tout le moins, toléré l’activité de son salarié pour le compte de la société Wine &Spirit et qu’ils sont tout aussi mal fondés à soutenir que l’action en concurrence déloyale dirigée à l’encontre de la société Wine&Spirit et de M. X suivant assignation du 18 décembre 2013, serait irrecevable comme prescrite.

Sur les agissements de la société Wine&Spirit,

La Maison du Whisky fait grief à la société Wine& Spirit d’avoir commis à son préjudice des actes de concurrence déloyale pour avoir, essentiellement, détourné son salarié, M. X, ainsi que les moyens mis à la disposition de ce salarié pour l’accomplissement de sa prestation de travail au service de son employeur.

Des pièces produites et en particulier des procès-verbaux établis à l’issue des opérations de constat conduites au siège de la société Wine&Spirit et au domicile de M. X, il ressort que M. X, salarié de La Maison du Whisky depuis 2002 et par ailleurs associé majoritaire de la société Wine& Spirit créée en 2006, se livrait pour le compte de cette société à la représentation, la promotion, la négociation et la vente d’alcools et de spiritueux auprès d’une clientèle de cavistes, de cafés, hôtels et restaurants.

Il est constant que La Maison du Whisky, qui se présente sur son site internet comme 'la référence’ en France et en Europe pour 'les whiskies rares, inédits et exclusifs', dont elle offre une sélection 'toujours plus pointue', est spécialisée dans l’importation et la distribution des whiskies.

Il est cependant établi qu’elle a, de longue date, étendu son activité au cognac et au champagne ainsi que le montrent ses catalogues de 2002, 2006 et 2007 et c’est dès lors en vain que la société Wine& Spirit qui reconnaît commercialiser des spiritueux, des champagnes et des vins, mais dont il est montré par les pièces appréhendées lors des oéprations de constat qu’elle propose en vente quelques références de whisky, prétend ne pas la concurrencer sur les mêmes produits.

Il est en outre établi au regard des éléments d’information recueillis dans les procès-verbaux de

constat du 8 juillet 2013, et il n’est pas contesté, que la société Wine& Spirit s’est appropriée le fichier clients de La Maison du Whisky qu’elle a reproduit en son intégralité sur son ordinateur et il est encore établi, au vu des factures émises par la société Wine&Spirit, que celle-ci a exploité ce fichier et démarché, par l’entremise de M. X, des cavistes ainsi que des cafés, hôtels et restaurants de Paris et la Région parisienne relevant du secteur d’activité attribué par La Maison du Whisky à son préposé.

Il est montré enfin que M. X, seul, signait les bons de commande, qui mentionnaient le numéro de son téléphone portable professionnel, et se chargeait de communiquer les commandes aux fournisseurs en leur précisant les modalités de livraison au client ; c’est encore M. X, seul, qui établissait les notes de frais adressées à la société Wine&Spirit pour les déplacements qu’il effectuait, ainsi que lui-même le reconnaît dans ses conclusions, dans le véhicule mis à sa disposition par son employeur.

Il découle des observations qui précèdent que l’activité commerciale de la société Wine & Spirit a été exclusivement assurée par M. X, que par là-même, le chiffre d’affaires de cette société, a été exclusivement généré par M. X, ce qui n’est pas au demeurant sérieusement contesté dans les écritures des appelants.

La Maison du Whisky est en conséquence fondée à reprocher à la société Wine&Spirit d’avoir commis à son préjudice des actes délictueux constitutifs de concurrence déloyale pour avoir développé une activité concurrente de la sienne en utilisant les services de M. X, salarié de La Maison du Whisky, et en exploitant les moyens mis à la disposition du salarié par l’employeur (véhicule automobile, téléphone portable, fichier clients).

Il est montré que M. X présentait des notes de frais à La Maison du Whisky et à la société Wine & Spirit. La preuve n’est pas rapportée, en revanche, de la prise en charge par La Maison du Whisky de notes de frais établies par M. X pour avoir invité des clients de la société Wine &Spirit.

La Maison du Whisky fait état , par ailleurs, d’un détournement de fichiers confidentiels stratégiques, sans rapporter la preuve du détournement allégué ni définir les caractéristiques ni la valeur économique des fichiers prétendûment détournés.

Elle invoque en outre un détournement de ses fournisseurs en particulier la société Malherbesse qui assure la distribution en France des whiskies de la marque 'Glenfarclass'. Elle soutient que la relation commerciale privilégiée entretenue de longue date avec ce fournisseur a été perturbée par la société Wine&Spirit qui a obtenu, par des procédés déloyaux, de promouvoir et représenter pour son propre compte les whiskies de la marque 'Glenfarclass'. Force est toutefois de constater que La Maison du Whisky, qui se garde de prétendre à une exclusivité dans la commercialisation des whiskies de la marque 'Glenfarclass', procède par affirmation et n’apporte la moindre preuve des procédés déloyaux qu’aurait utilisé la société Wine&Spirit pour s’approvisionner auprès de la société Malherbesse. La maison du Whisky ne justifie pas davantage d’un détournement illicite par la société Wine&Spirit de ses fournisseurs K L pour le calvados et Merlet pour le cognac dont elle ne prétend pas qu’elle serait le distributeur exclusif.

Sur les préjudices,

Il importe de préciser, préalablement à l’estimation des préjudices, que la société Wine&Spirit a été créée en 2006 et que M. X a travaillé pour son compte dès cette date. Les éléments justificatifs produits aux débats établissent que cette société, avec les seules ventes réalisées pour son compte par M. X, a réalisé un chiffre d’affaires de 108.636,71 euros pour un résultat d’exploitation de 73.910,88 euros en 2010 et d’un chiffre d’affaires de 130.701,05 euros pour un résultat d’exploitation de 93.829,27 euros en 2011, que sur la même période, M. X a réalisé pour La Maison du Whisky un chiffre d’affaires HT de 3.057.926 euros en 2010, de 3.259.386 en 2011 et de 3.907.164 euros en

2012 représentant, pour chacune de ces années 11% du chiffre d’affaires total de La Maison du Whisky. Entre 2007 et 2012 le chiffre d’affaires de M. X pour La Maison du Whisky est passé de 1.256.882 euros à 3.907.164 euros HT soit une progression de 311% sur cinq ans.

Il apparaît par ailleurs, au vu de ses tarifs et de ses factures ainsi que des attestations produites aux débats, que la société Wine&Spirit a axé son activité, essentiellement, sur les ventes de champagnes et de vins puis l’a étendue aux whiskies pour lesquels elle ne propose toutefois que quatre à cinq références. Il ressort en revanche du catalogue 2007 de La Maison du Whisky que celle-ci présentait par centaines des références de whiskies du monde entier contre 8 références de champagne, 5 références de cognac et aucune dans les vins. Elle indique dans ses propres écritures n’avoir commencé de commercialiser les vins qu’à compter de 2011.

C’est en considération des observations qui précèdent que les préjudices invoqués par La Maison du Whisky seront appréciés, en particulier celui résultant de la marge perdue sur les ventes réalisées par la société Wine& Spirit sur les produits directement concurrents et substituables aux produits de son catalogue.

La Maison du Whisky soutient, à juste titre, que la société Wine&Spirit a réalisé ses ventes en détournant son salarié ainsi que les moyens mis à la disposition de celui-ci par son employeur, notamment le téléphone portable, le véhicule de fonction, le fichier clients. Elle ne saurait en revanche prétendre qu’en l’absence de ces détournements déloyaux, elle aurait réalisé les mêmes ventes que la société Wine& Spirit auprès des mêmes clients avec des produits issus de son propre catalogue. Une telle affirmation se trouve, en partie, dénuée de fondement dès lors qu’il est constant que jusqu’en 2011, La Maison du Whisky ne présentait pas de vins à la vente, tandis que la société Wine&Spirit, dès sa constitution en 2006, consacrait une part importante de son activité à la promotion des vins et des champagnes.

La Maison du Whisky demande la somme de 560.000 euros correpondant selon elle à 100% de la marge dont a bénéficié la société Wine&Spirit, entre 2006 et 2012, sur les ventes de cognac, de champagne et de whisky, produits pour lesquels elle disposait de références directement substituables à celles vendues par son concurrent déloyal. Or, la marge de 560.000 euros n’est pas justifiée au regard des éléments chiffrés, ci-dessus rapportés, relatifs au résultat d’exploitation total de la société Wine&Spirit en 2010 et 2011. Il doit être en outre relevé que pour les produits considérés (cognac, champagne et whisky), la société Wine&Spirit a offert en vente des références concurrentes mais non identiques. Il doit être enfin tenu compte du contexte d’augmentation très significative du chiffre d’affaires généré par l’activité de M. X au profit de son employeur entre 2007 et 2012. Il y a lieu de fixer, en l’état de l’ensemble des éléments d’appréciation soumis à la cour, à 100.000 euros la perte de chance de La Maison du Whisky de réaliser une marge équivalente à celle dont a bénéficié la société Wine& Spirit sur la période incriminée.

La Maison du Whisky est par ailleurs fondée à se prévaloir d’un préjudice distinct à raison de 'l’effet tremplin’ dont a profité la société Wine&Spirit pour avoir détourné son salarié et les moyens mis à la disposition de ce salarié (téléphone portable, véhicule de fonction, fichier clients), qui doit être évalué au regard de l’ensemble des circonstances de la cause et des justifications produites, à 50.000 euros.

La Maison du Whisky est mal fondée en revanche à réclamer en sus, une indemnité au titre de salaires versés à M. X sans contrepartie ; le préjudice distinct subi de ce chef n’est pas, en l’espèce, caractérisé, étant constant que M. X était rémunéré à la commission et non démenti qu’il a toujours satisfait aux objectifs commerciaux qui lui ont été assignés par son employeur.

Les demandes formées par La Maison du Whisky au titre du remboursement d’une partie du coût de constitution du fichier clients, du détournement de fournisseurs, de l’atteinte à l’image par confusion, seront rejetées comme mal fondées dès lors que les chefs de préjudice invoqués au fondement de ces

demandes ne sont pas explicités, ni caractérisés ni justifiés.

Il découle en définitive de ce qui précède que la société Wine& Spirit est , par infirmation du jugement déféré, condamnée à payer à La Maison du Whisky la somme totale de 150.000 euros en réparation des actes délictueux de concurrence déloyale commis à son préjudice.

Sur la condamnation in solidum de M. X,

Pour demander la condamnation in solidum de M. X avec la société Wine&Spirit, à réparer son préjudice, La Maison du Whisky fait valoir qu’il a engagé sa responsabilité personnelle en qualité de gérant de fait de la société Wine&Spirit.

Il importe de préciser que La Maison du Whisky est recevable à rechercher la responsabilité délictuelle de M. X en qualité de gérant de fait de la société Wine & Spirit sans contrevenir au principe au nom cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle. L’action dirigée par La Maison du Whisky contre le gérant de fait de la société Wines&Spirit à raison des fautes commises dans la direction, l’administration et la gestion de cette société est indépendante, comme reposant sur des faits distincts et tendant à la réparation de préjudices distincts de celle l’ayant opposé à son salarié devant le conseil des prud’hommes à raison des manquements de ce dernier dans l’exécution de son contrat de travail.

Force est de rappeler que le gérant de fait est celui qui exerce toutes les attributions du gérant de droit, à savoir la direction, l’administration et la gestion de la société, alors qu’il n’en a pas la qualité et de constater qu’il n’est pas contesté, dans les écritures des appelants, que M. X, qui a été à l’initiative de la création en 2006 de la société Wine & Spirit dont il est l’associé majoritaire, l’unique animateur et l’unique interlocuteur de la clientèle, des fournisseurs, ainsi que des tiers, et, en définitive, 'le maître de l’affaire’ , est le gérant de fait de la société Wine&Spirit.

L’article L. 223-22 du code de commerce applicable au gérant de société à responsabilité limitée dispose que ' les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion'.

En l’espèce, M. X a commis une faute engageant sa responsabilité personnelle pour avoir , en qualité de gérant de fait, animé, géré, dirigé l’activité illicite, constitutive de concurrence déloyale, exploitée par la société Wine &Spirit au préjudice de La Maison du Whisky. La faute de M. X a concourru, avec les agissements illicites de la société Wine& Spirit, à la réalisation du préjudice subi par La Maison du Whisky. Il s’ensuit que M. X doit être condamné in solidum avec la société Wine&Spirit à la réparation de ce préjudice et, par voie de conséquence, au paiement de la somme de 150.000 ci-dessus fixée au titre du montant de la réparation.

Sur les autres demandes,

M. X a été licencié le 26 juin 2013 et ne travaille plus depuis lors au service de La Maison du Whisky. Il n’y a pas lieu, en conséquence, d’interdire à la société Wine&Spirit et à M. X de démarcher les clients qui figuraient en 2013 sur le fichier de La Maison du Whisky, une telle mesure n’étant pas rendue nécessaire pour faire cesser les actes illicites ou prévenir leur renouvellement , demandée, au surplus, sans limite de temps, y faire droit serait disproportionné au regard du principe de la liberté du commerce et d’entreprise.

La demande de publication judiciaire n’est pas davantage justifiée au regard de l’ancienneté des faits et sera rejetée.

L’équité commande de condamner in solidum la société Wine&Spirit et M. X à payer à La Maison du Whisky une indemnité de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel et de rejeter pour le surplus les demandes formées à ce titre.

Partie perdante, les appelants sont condamnés in solidum aux dépens de première instance et d’appel en ce compris le coût des procès-verbaux de constat par huissier de justice autorisés par ordonnance sur requête du président du tribunal de grande instance de Bobigny du 20 juin 2013. Les dépens d’appel pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Statuant par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Condamne in solidum la société Wine & Spirit Distribution et M. C X à payer à la Société nouvelle de produits alimentaires-La Maison du Whisky la somme de 150.000 euros en réparation de son préjudice de concurrence déloyale,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne in solidum la société Wine & Spirit Distribution et M. C X à payer à la Société nouvelle de produits alimentaires-La Maison du Whisky la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

Condamne in solidum la société Wine & Spirit Distribution et M. C X aux dépens de première instance et d’appel en ce compris le coût des procès-verbaux de constat par huissier de justice autorisés par ordonnance sur requête du président du tribunal de grande instance de Bobigny du 20 juin 2013,

Dit que les dépens d’appel pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente