COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 6

août 2021

N° 2021/294

Rôle N° RG 18/05093 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCE42

SASU SUD SERVICE

C/

Z Y

Copie exécutoire délivrée

le : 25 juin 2021

à :

M^e Sébastien BADIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(vestiaire 145)

M^e Mehdia HARBI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(vestiaire 274)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 22 Février 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/00645.

APPELANTE

SASU SUD SERVICE prise en la personne de son représentant légal y domicilié, demeurant 3 Avenue des Compagnons Zone Artisanale – 34170 CASTELNAU-LE-LEZ

Représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIME

Monsieur Z Y

né le […] à […], demeurant […]

Représenté par M^e Mehdia HARBI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

Les parties ont été avisées de ce que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y sont pas opposées dans le délai de quinze jours.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Juin 2021.

COMPOSITION DE LA COUR

Madame Rose-Marie PLAKSINE, Président de chambre

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Juin 2021,

Signé par Madame Rose-Marie PLAKSINE, Président de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE :

M. Z Y a été engagé par la société par actions simplifiée (SAS) Sud Service, en qualité d’agent de service, aux termes de 21 contrats de travail à durée déterminée successifs, pour les périodes suivantes :

— du 14 juillet 2013 au 28 août 2013, à raison de 30 h/semaine, en remplacement d’un salarié absent pour congé (M. Elamelsi)

— le 1^er septembre 2013, pour 6 heures, en remplacement d’un salarié absent pour congé

— du 9 septembre 2013 au 27 septembre 2013, à raison de 30 h/semaine, en remplacement d’un salarié absent pour congé (M. Gagna)

— du 28 septembre 2013 au 2 octobre 2013, à raison de 8h/semaine, en remplacement d’un salarié absent pour congé (M. Fernandez)

— du 9 octobre 2013 au 28 octobre 2013, à raison de 30 h/semaine, en remplacement d’un salarié absent pour congé (M^me X)

— du 29 octobre 2013 au 2 novembre 2013, à raison de 30 h/semaine, en remplacement d’un salarié absent pour congé (M. Sanchez)

— du 4 novembre 2013 au 16 novembre 2013, à raison de 30 h/semaine, en remplacement d’un salarié absent pour congé (M. Gagna)

— du 18 novembre 2013 au 29 novembre 2013, à raison de 30 h/semaine, en remplacement d’un salarié absent pour congé (M. Amice)

— du 1^er décembre 2013 au 31 décembre 2013, à raison de 22h/semaine, au titre d’un surcroît d’activité (variation de charge de l’activité caractérisée par la période des fêtes de fin d’année)

— du 4 janvier 2014 au 28 janvier 2014, à raison de 22h/semaine, au titre d’un surcroît d’activité (renfort nettoyage pour une remise en en état suite aux fêtes de fin d’année)

— du 29 janvier 2014 au 28 février 2014, à raison de 22h/semaine, au titre d’un surcroît d’activité (renfort nettoyage pour une remise en en état suite aux fêtes de fin d’année)

— du 1^er mars 2014 au 30 mars 2014, au titre d’un surcroît d’activité (renfort nettoyage pour une remise en en état suite aux fêtes de fin d’année)

— du 1^er avril 2014 au 13 juin 2014, à raison de 33h/semaine, au titre d’un surcroît d’activité (renfort nettoyage pour une remise en en état suite aux fêtes de fin d’année)

— du 16 juin 2014 au 20 juin 2014, au titre d’un surcroît d’activité (renfort nettoyage pour une remise en en état suite aux fêtes de fin d’année)

— du 8 juillet 2014 au 31 juillet 2014, à raison de 30h/semaine, en remplacement d’un salarié absent (M. Djeffel)

— du 1^er août 2014 au 30 septembre 2014, à raison de 35h/semaine, au titre d’un surcroît d’activité (variation de charge d’activité pendant la période de vacances scolaires)

— du 1^er octobre 2014 au 30 novembre 2014, à raison de 35h/semaine, au titre d’un surcroît d’activité (variation de charge d’activité pendant la période de vacances scolaires)

— du 26 janvier 2015 au 30 avril 2015, à raison de 35h/semaine, au titre d’un surcroît d’activité (commande exceptionnelle d’un client)

— du 12 juin 2015 au 26 juin 2015, à raison de 35h/semaine, au titre d’un surcroît d’activité (commande exceptionnelle d’un client)

— du 27 juin 2015 au 31 juillet 2015,à raison de 35h/semaine, au titre d’un surcroît d’activité (commande exceptionnelle d’un client)

— du 5 août 2015 au 31 août 2015, à raison de 35h/semaine, au titre d’un surcroît d’activité (commande exceptionnelle d’un client).

La société Sud Service, membre du groupe Nicollin, propose une activité de nettoyage courant des bâtiments industriels, elle applique, à ce titre, la convention collective des entreprises de propreté.

M. Z Y a toujours été affecté sur le site de la […].

Le 14 juin 2016, M. Z Y a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence d’une demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, ainsi que de rappels de diverses primes.

Le 22 février 2018, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, dans sa section commerce, a statué comme suit :

— requalifie le contrat à durée déterminée conclu le 30 août 2013 en un contrat à durée indéterminée

— dit les contrats à durée déterminée postérieurs au 30 août 2013 sans effet

— dit que la rupture de la relation de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— fixe la moyenne des salaires de M. Z Y à la somme de 1 574,46 euros bruts

— condamne la SAS Sud Service à payer à M. Z Y les sommes suivantes :

* 1 574,46 euros à titre d’indemnité spéciale de requalification

* 1 574,46 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure

* 9 446,76 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

* 3 148,92 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 314,89 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents

* 669,14 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

* 2 725 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1^er décembre 2014 au 25 janvier 2015

* 272,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents

* 3 280,13 euros à titre de rappel de prime de fin d’année pour les années 2013, 2014 et 2015

* 328,03 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents

* 457,60 euros à titre de rappel de prime de transport pour la période de juillet 2013 à août 2015

* 45,76 euros à titre d’incidence de congés payés sur rappel de prime de transport pour la période de juillet 2013 à août 2015

* 1 180 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— rappelle l’exécution provisoire de plein droit en application des articles R. 1454-28 et R.1454-14 du code du travail

— déboute M. Z Y du surplus de ses demandes

— déboute la SAS Sud Service de sa demande d’article 700 du code de procédure civile

— condamne la SAS Sud Service aux entiers dépens.

Par déclaration du 20 mars 2018, la SAS Sud Service a relevé appel de cette décision dont elle a reçu notification le 23 février 2018.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 27 avril 2021, aux termes desquelles la SAS Sud Service demande à la cour d’appel de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a requalifié les relations de travail en contrat à durée indéterminé et

alloué à Monsieur Y une indemnité de requalification, des indemnités de rupture, un rappel de salaire inter-contrat, ainsi qu’au titre des primes de fin d’année et de transport, outre un article 700 du code de procédure civile

Rejugeant à nouveau

— juger que les relations de travail se sont légitimement inscrites dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée et ont pris fin, au terme du dernier contrat au 31 août 2015

— débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes au titre de la requalification des relations de travail et du terme de son dernier contrat au 31 août 2015

— juger que Monsieur Y ne justifie pas de l’existence d’une rupture d’égalité de traitement à son détriment et ne remplit pas les conditions pour bénéficier des primes conventionnelles de fin d’année et de transport, outre les majorations de salaire pour travail du dimanche et des jours fériés

— débouter Monsieur Y de sa demande de rappel de prime de fin d’année et de prime de transport

— débouter Monsieur Y de sa demande de rappel de majoration de salaire au titre du travail du dimanche et des jours fériés

A titre subsidiaire

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur Y de sa demande de nullité de la rupture des relations de travail, de réintégration dans ses fonctions et d’indemnité d’éviction

— juger que Monsieur Y n’a subi aucune mesure discriminatoire et que, tout au plus, le terme de son dernier contrat à durée déterminée devra s’analyser en licenciement injustifié, si la requalification en contrat à durée indéterminée était prononcée

A titre éminemment subsidiaire

— constater que Monsieur Y ne justifie d’aucun préjudice et de sa situation depuis le 1^er février 2015

— débouter Monsieur Y de sa demande de réintégration, celle-ci étant matériellement impossible pour la société Sud Service qui a perdu le chantier de la gare de Marseille Saint Charles et de sa demande de versement d’une indemnité d’éviction afférente dont au surplus le montant évalué par Monsieur Y ne prend pas en compte les revenus qu’il a perçus durant toute la période

— débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes et appel incident

— condamner Monsieur Y à verser à la société Sud Service une somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner le même aux entiers dépens, y compris ceux éventuels d’exécution.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 09 avril 2021, aux termes desquelles M. Z Y demande à la cour d’appel de :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en ce qu’il a

'* requalifié le contrat à durée déterminée conclu le 30 août 2013 en contrat à durée indéterminée

* dit que la rupture de la relation de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* fixé le salaire de référence à 1 574,46 '

* condamné la société Sud Service à payer à Monsieur Y les sommes suivantes :

'

1 574,46 ' à titre d’indemnité de requalification,

'

2 725 ' à titre de rappel de salaire pour la période du 1^er décembre 2014 au 25 janvier 2015

'

272,50 ' à titre d’indemnité de congés payés sur rappel de salaire

'

3 280,13 ' à titre de rappel de primes de fin d’année pour les années 2013, 2014 et 2015

'

328,03 ' à titre d’indemnité de congés payés afférents

'

457,60 ' à titre de rappel de prime de transport de juillet 2013 à août 2015

'

45,76 ' à titre d’indemnité de congés payés afférents'

— le réformer pour le surplus, et statuant à nouveau

I – Sur la rupture du contrat de travail

A titre principal

— condamner la société Sud Service à réintégrer Monsieur Y dans ses effectifs :

* au poste d’agent de service avec reprise d’ancienneté au 26 juin 2013, date de sa première embauche

* moyennant le salaire conventionnel correspondant à sa qualification au jour de la réintégration

* outre les majorations de salaire à 100 % pour tous les dimanches et les jours fériés travaillés et la prime de fin d’année à hauteur de 60 % du salaire brut annuel,

et ce, sous astreinte de 100 ' par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir

— condamner la société Sud Service à remettre à Monsieur Y les bulletins de salaire pour la période comprise entre le 1^er septembre 2015 et sa réintégration effective, sous astreinte de

100 ' par jour de retard à compter du 8^e jour suivant la signification de l’arrêt à intervenir

— condamner la société Sud Service à payer à Monsieur Y la somme de 143 010,54 ', outre celle de 14 301,05 ' à titre de congés payés afférents, arrêtées au 30 juin 2021

— dire que l’indemnité d’éviction produira intérêts au taux légal à compter du 30 septembre 2015, sur une assiette croissante au mois le mois, le dernier jour du mois suivant celui concerné par le salaire étant retenu comme date d’exigibilité

— dire que les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés

— condamner la société Sud Service à payer à Monsieur Y les salaires courus du 1^er avril 2021 à

leurs dates d’échéance et ce jusqu’à réintégration,

A titre subsidiaire,

— condamner la société Sud Service à payer à Monsieur Y les sommes suivantes :

* 18 893,52 ' à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

* 1 574,46 ' pour irrégularité de la procédure de licenciement

* 669,14 ' à titre d’indemnité légale de licenciement

* 3 148,92 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 314,89 ' à titre de congés payés sur préavis

A titre infiniment subsidiaire

— condamner la société Sud Service à payer à Monsieur Y les sommes suivantes :

*18 893,52 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 1 574,46 ' pour irrégularité de la procédure de licenciement

* 669,14 ' à titre d’indemnité légale de licenciement

* 3 148,92 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 314,89 ' à titre de congés payés sur préavis

A titre, plus qu’infiniment subsidiaire,

— confirmer le jugement en ses dispositions condamnant la société Sud Service aux indemnités afférentes à la rupture du contrat de travail

En tout état de cause

— condamner la société Sud Service à payer à Monsieur Y les sommes suivantes :

* 140,82 ' ainsi que 14,08 ' de congés payés afférents, à titre de rappel de taux horaire

* 2 054,61 ' à titre de rappel de salaire pour majoration à 100 % des heures de dimanches et jours fériés, ainsi que 205,46 ' de congés payés afférents

— dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2016, date de la demande en justice

— dire que les intérêts seront capitalisés après une année entière

— condamner la société Sud Service à verser à Monsieur Y la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la société Sud Service aux dépens d’appel.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 10 mai 2021.

MOTIFS DE LA DECISION :

En l’absence de contestation des parties sur les points suivants, le jugement est définitif en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de rappel de prime de panier, de prime spécifique PACA, de prime qualité et de prime vacances.

1/ Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

Le salarié fait valoir que le contrat signé, le 30 août 2013, pour la journée du 1^er septembre suivant, comportait un motif non valable puisqu’il a été conclu pour le remplacement de 'M. Y', alors qu’il s’agit du nom du bénéficiaire du contrat de travail à durée déterminée. Il considère, en conséquence, que l’absence du nom du salarié remplacé et de sa qualité doit entraîner la requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, à compter de cette date.

Il observe, également, que s’agissant du 'surcroît d’activité’ invoqué par l’employeur pour justifier du recours aux contrats de travail à durée déterminée à compter du 28 novembre 2013, aucun des motifs mentionnés dans les contrats (variation de charges en raison des faits de fin d’année, renfort de nettoyage suite aux faits de fin d’année, variation de charge pendant la période de vacances scolaires, commande exceptionnelle) n’est démontré. M. Z Y précise, en outre, que les deux contrats qui ont été conclus pour la période du 12 juin 2015 au 31 juillet 2015, au motif d’une commande exceptionnelle sur laquelle l’employeur ne s’explique pas, ont, en réalité, eu pour objet de pourvoir au remplacement de salariés grévistes, ce qui est strictement prohibé par la loi.

M. Z Y souligne, encore, que les contrats établis pour les périodes du 29 janvier 2014 au 28 février 2014, du 1^er mars au 31 mars 2014, du 16 juin au 20 juin 2014, du 12 juin au 26 juin 2015, du 27 juin au 31 juillet 2015 et du 05 août au 31 août 2015 sont irréguliers car ils ne comportent pas sa signature.

Enfin, le salarié intimé fait grief à l’employeur de ne pas avoir respecté le délai de carence entre la signature de contrats, s’agissant notamment du contrat conclu le 1^er août 2014 pour surcroît d’activité immédiatement après un précédent contrat conclu du 8 juillet au 31 juillet 2014 pour le remplacement d’un salarié absent et des cinq contrats de travail à durée déterminée conclus du 1^er décembre 2013 jusqu’au 13 juin 2014.

En conséquence, M. Z Y sollicite la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée et le bénéfice d’une indemnité de requalification d’un montant de 1 574,46 euros.

L’employeur objecte qu’il justifie, par la production des bulletins de salaire des employés remplacés, que M. Z Y a bien été engagé pour ces motifs (pièces1 à 8) et que, s’agissant de la journée du 1^er septembre 2013, s’il avait été envisagé que M. Z Y remplace un salarié en congé, en l’espèce M. Salim Djeffel, il n’a finalement pas été donné suite au contrat qui a été établi pour cette journée et qui comportait une erreur matérielle.

Concernant le recours aux contrats de travail à durée déterminée pour 'surcroît d’activité’ la société appelante considère que les différents motifs invoqués dans les contrats pour expliciter les raisons de l’emploi du salarié intimé sont suffisamment précis et établis pour répondre aux exigences légales.

Enfin, la société appelante rappelle que les partenaires sociaux de la branche d’activité de la propreté ont conclu un accord supprimant l’existence du délai de carence, notamment lorsque les contrats successifs reposent sur le motif d’un accroissement temporaire d’activité.

En cet état, la cour retient que l’employeur justifie que M. Z Y n’a pas été employé pour la journée du 1^er septembre 2013, en produisant le fichier de pointage des salariés présents où l’intimé n’apparaît pas (pièce 26) mais surtout son bulletin de salaire pour le mois de septembre 2013 où ne

sont comptabilisées que les 90 heures de travail accomplies au titre du contrat conclu pour la période du 09 au 27 septembre 2013 (pièce 27). La demande de requalification à compter de cette date sera donc écartée.

En revanche, il doit être considéré, qu’à compter du 29 janvier 2014, la société appelante n’établit pas la réalité des motifs invoqués sur les contrats à durée déterminée puisqu’elle ne communique aucun élément permettant de comprendre pour quelle raison le surcroît d’activité au titre de 'la remise en état suite aux fêtes de fin d’année', qui a été entamée dès le 04 janvier 2014, aurait dû se poursuivre jusqu’au 20 juin 2014. Il n’est pas davantage justifié de la 'commande exceptionnelle', supposément passée pour un client à compter du 26 janvier 2015.

En outre, de nombreux contrats conclus à compter du 29 janvier 2014 sont irréguliers faute de comporter la signature du salarié et, il ressort de l’analyse des contrats de travail, que la société Sud Service n’a pas, systématiquement, respecté les délais de carence qui s’imposaient encore à elle à cette époque. En effet, si un accord avec les partenaires sociaux a bien supprimé le délai pour les contrats successifs motivés par un accroissement temporaire d’activité, cet avenant n’a été signé que le 19 septembre 2018 et étendu le 25 avril 2019, il ne s’applique donc pas aux faits de la cause.

Il s’ensuit que le jugement sera infirmé sur la date de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, qui sera fixée au 29 janvier 2014. En revanche, le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué à M. Z Y une indemnité spéciale de requalification de 1 574,46 euros.

2/ Sur la demande de rappel de salaires

2-1 sur l’application du principe à travail égal- salaire égal

Dès lors que les qualifications mises en oeuvre et le poste de travail sont identiques, en application du principe 'à travail égal, salaire égal', le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée déterminée ne doit pas percevoir une rémunération inférieure à celle perçue par les salariés bénéficiaires d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Or, M. Z Y fait valoir, qu’alors qu’il a remplacé des salariés bénéficiant de la classification 'Agent Qualifié de Service', jusqu’en novembre 2013, il n’a été rémunéré en qualité d''agent de service'.

En conséquence il sollicite un rappel de rémunération de 140,82 euros, outre 14,08 euros au titre des congés payés y afférents.

Mais, il convient de relever que les contrats de travail à durée déterminée conclus en remplacement de salariés absents précisaient, expressément, que : 'le salarié n’exercera qu’une partie des tâches effectuées par le titulaire absent, ce qui justifie que sa qualification soit moindre. Elle correspond toutefois aux prestations demandées.'.

Aussi, eu égard à ces stipulations contractuelles et à défaut pour le salarié de démontrer qu’il aurait accompli des missions strictement identiques à celles des salariés remplacés, il ne peut légitimement prétendre à une rémunération identique à celle des salariés qu’il a remplacés, dès lors qu’il avait une qualification inférieure et qu’il n’a pas exercé la totalité des tâches assumées par ces derniers.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté de sa demande de ce chef.

2-2 Sur la période inter-contrat

M. Z Y affirme qu’il s’est tenu à la disposition de l’employeur entre le 1^er décembre 2014 et le 25 janvier 2015 dans l’attente de conclure un nouveau contrat et il en justifie par la production de ses relevés Pôles Emploi (pièce 24).

Il revendique, à cet égard, un rappel de salaire de 2 725 euros, outre 272,50 au titre des congés payés afférents pour la période du 1^er décembre 2014 au 25 janvier 2015.

Cependant, le fait de ne pas avoir retrouvé un autre emploi durant la période interstitielle est insuffisant à rapporter la preuve qui incombe au salarié, qu’il se serait tenu à la disposition de l’employeur durant les mois de décembre 2014 à janvier 2015. A défaut pour M. Z Y de

démontrer qu’il se trouvait à la disposition de l’employeur, alors même que son statut d’allocataire aux indemnités Pôle Emploi suppose qu’il a effectué des démarches pour retrouver un poste, il sera débouté de sa demande de ce chef et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il avait fait droit à ses demandes.

3- Sur les demandes de rappel de primes et la majoration des heures travaillées les dimanches et jours fériés

M. Z Y indique, qu’au sein de la société Sud Service, plusieurs primes sont versées à certains salariés relevant de la filière exploitation travaillant ou ayant travaillé sur les sites de la Gare Saint-Charles Marseille et de l’aéroport de Marignane et, qu’en outre, les intéressés perçoivent une majoration des heures travaillées les dimanches et jours fériés égale à 100 %, soit un taux supérieur à ce que prévoit la convention collective.

Il sollicite, en conséquence, un rappel au titre de la prime de transport et de la prime de fin d’année, ainsi qu’un rappel de majoration pour les dimanches et jours fériés, en observant que ni les fonctions exercées, ni d’éventuels résultats, ni les qualifications, ni une classification particulière ne conditionnaient le versement de ces primes auquel il peut prétendre en application du principe 'à travail égal, salaire égal'.

3-1 Sur la prime de transport

L’accord sur l’indemnité de transport dans les entreprises de propreté du 23 janvier 2002 prévoit, dans son article 2, que :'seuls bénéficient de l’indemnité de transport à l’exception des salariés cadres, les salariés qui utilisent pour se rendre sur leur lieu de travail un service public de transport ou un véhicule personnel lorsqu’il n’existe pas de service public de transport. Un justificatif du titre de transport collectif doit être fourni par le salarié'.

Pour les salariés concernés, et en application de l’accord de branche du 5 mars 2014 sur le temps partiel, le montant de l’indemnité de transport est fixé à 5 Minimum Garanti (MG). Elle est calculée prorata temporis du nombre d’heures travaillées dans le mois.

M. Z Y soutient qu’il n’a jamais bénéficié de cette prime de transport et il demande la confirmation du jugement qui lui a alloué une somme de 457,60 euros brut à titre de rappel pour la période de juillet 2013 à août 2015, outre 45,76 euros au titre des congés payés y afférents, en faisant valoir que ses horaires de travail, parfois la nuit, le contraignait à utiliser son véhicule personnel pour se rendre sur son lieu de travail.

Mais, il ressort de l’analyse des contrats de travail produits aux débats que M. Z Y n’a jamais travaillé de nuit et que ses horaires de travail étaient parfaitement compatibles avec les heures de circulation des métros et des bus dans l’agglomération de Marseille. Il en résulte que le salarié appelant ne peut valablement prétendre qu’il se trouvait contraint d’utiliser son véhicule personnel en l’absence de service public de transport.

M. Z Y n’ayant jamais fourni à l’employeur de justificatif de titre de transport lui permettant de prétendre au versement d’une prime de transport, il sera débouté de ses demandes de ce chef et le jugement déféré sera infirmé.

3-2 Sur la prime de fin d’année

M. Z Y affirme que la société Sud Service verse à certains salariés une prime de fin d’année égale à 60 % du salaire annuel / 11 (pièces 27 à 35, 46) et donc très supérieure à celle prévue par les dispositions de la convention collective qui ne prévoit qu’une prime correspondant à 6,7 % de la rémunération minimale hiérarchique du premier échelon, soit 101,72 euros pour un salarié à temps complet.

En conséquence, il demande à bénéficier de ce même avantage pour un montant global de 3 280,13 euros pour les années 2013, 2014 et 2015, outre 328,03 euros au titre des congés payés y afférents.

Toutefois, il est rappelé par l’employeur que l’accord sur la prime annuelle versée dans le secteur de la propreté est entré en vigueur le 12 novembre 2015 et qu’il n’était pas applicable aux salariés ayant quitté l’entreprise avant le 11 novembre 2015 (pièces 39 et 40). M. Z Y ne verse aux débats que des bulletins de paie de salariés postérieurs à l’entrée en vigueur de ces dispositions et il n’est pas

établi que les employés de la société aient touché une prime de fin d’année avant cette date, à l’exception des salariés transférés qui bénéficiaient du maintien des avantages acquis.

Le salarié intimé étant défaillant à établir l’existence d’un usage, fixe, constant et généralisé consistant à verser aux salariés des primes annuelles, de 2013 à 2015, en dehors de tout cadre contractuel et conventionnel, il sera débouté de ses demandes de ce chef et le jugement entrepris sera infirmé.

3-3 Sur la majoration à 100 % des heures travaillées les dimanches et jours fériés

M. Z Y explique, qu’en application des dispositions conventionnelles, il a perçu une majoration de 20 % pour les dimanches travaillés et 50 % pour les jours fériés travaillés, alors que d’autres salariés de la société, travaillant dans les mêmes conditions que lui, bénéficiaient d’une majoration de 100 % de ces heures, qui n’était pourtant prévue dans la convention collective applicable que pour les salariés travaillant, à titre exceptionnel, les jours chômés.

Aucune raison objective et pertinente ne justifiant qu’il ne bénéficie pas de cet avantage accordé à ses collègues de travail, le salarié appelant revendique un rappel sur ce taux de majoration pour un total de 2 054,61 euros, outre 205,46 euros.

Cependant, en reprenant les exemples de salariés cités par M. Z Y, la société appelante établit que, soit ils ont bénéficié d’une majoration de 100 % lorsque leurs horaires de travail contractualisés n’incluaient pas de travail le dimanche et jours fériés (pièces 50 à 54), en application des dispositions conventionnelles, soit ils ont obtenu un maintien d’un avantage acquis auprès de leur précédent employeur.

Il s’ensuit que le salarié intimé sera débouté de sa demande de ce chef.

4/ Sur la rupture de la relation contractuelle

M. Z Y indique, qu’en juin 2015, un mouvement de grève est intervenu sur le site de la Gare Saint-Charles et qu’il lui a été demandé par l’employeur, en août 2015, de rédiger une attestation mensongère, mettant en cause deux salariés grévistes licenciés pour faute lourde pour avoir commis des faits de dégradation. Il affirme que la rédaction de cette attestation lui a été présentée comme la condition de la reconduction des contrats de travail à durée déterminée et, qu’ayant refusé d’établir un tel document, la société appelante ne l’a plus engagé par la suite, alors qu’il avait toujours été fait appel à lui durant deux ans. M. Z Y ajoute, en outre, que la société appelante n’a pas hésité a établir une fausse attestation manuscrite en son nom, dont elle a fait usage dans le contentieux prud’homal l’opposant aux deux salariés licenciés pour faute lourde.

Considérant que la rupture du contrat de travail est intervenue de manière discriminatoire en raison de la position qu’il avait adoptée par rapport au mouvement de grève, ou à tout le moins en violation d’une liberté fondamentale, M. Z Y demande à ce qu’elle soit analysée comme un licenciement nul et il demande sa réintégration dans l’effectif de la société Sud Service.

Néanmoins, la cour observe, à titre liminaire, que dans l’attestation manuscrite arguée de faux qui aurait été rédigée par l’employeur, il est mentionné : 'Je les ai vu, le …, date…, casser une clé dans le neiman d’une machine' (pièce 28 employeur). Or, si l’employeur avait pris le risque d’établir un faux témoignage pour légitimer ses mesures de licenciement, il est peu vraisemblable qu’il aurait omis de le compléter par les précisions indispensables pour caractériser le comportement fautif des salariés concernés.

Mais surtout, même à supposer que le salarié n’ait pas accepté de rédiger l’attestation qui lui était demandée à l’encontre de ses collègues, ce refus ne serait, en aucune manière constitutif de l’exercice d’une liberté fondamentale, pas plus qu’il ne peut être considéré comme le fondement d’une discrimination imputable à l’employeur. En effet, le refus de témoigner de déprédations commises par des collègues ne peut, à lui seul, être assimilé à un soutien à leurs actions de grève, et ce d’autant, que celle-ci était terminée à la date où l’attestation aurait été requise et que M. Z Y a revendiqué dans ses écritures, et dans une attestation figurant en pièce 26, avoir été engagé à compter du 12 juin 2015 et jusqu’au 26 juin 2015, puis du 27 juin 2015 au 31 juillet 2015, pour effectuer le travail des grévistes et l’avoir accepté en parfaite connaissance de cause.

Enfin, il est justifié par l’employeur que le terme de la période d’emploi du salarié qui est intervenu le 31 août 2015 trouve sa cause dans la perte du contrat avec l’aéroport de Marseille-Provence qui est intervenu à cette date (pièce 36) et qui s’est accompagné d’une réduction et d’un redéploiement de son personnel. Il ne peut donc être considéré que la rupture de la relation de travail est intervenue pour un motif ouvrant droit à une requalification en un licenciement nul et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Pour autant, et puisque la relation contractuelle a été requalifiée en contrat à durée indéterminée, la rupture du contrat de travail sera dite abusive puisqu’elle n’a pas respecté les règles du licenciement et le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. Z Y qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a le droit, en application de l’article

L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement. Au regard de son âge au moment du licenciement, 23 ans, de son ancienneté de plus de 2 ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, c’est à juste titre que les premiers juges ont fixé à 9 446,76 euros les dommages et intérêts en réparation de l’entier préjudice subi.

Le jugement déféré sera, également, confirmé en ce qu’il a alloué à M. Z Y les sommes suivantes :

—  1 574,46 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure, le salarié n’ayant pas été en capacité d’être assisté et de présenter ses arguments pour s’opposer à la rupture du contrat de travail

—  669,14 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

—  3 148,92 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  314,89 euros au titre des congés payés y afférents

ces sommes n’étant pas discutées dans leurs montants par l’employeur.

5/ Sur les autres demandes

Les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter du 22 septembre 2016, date du bureau de jugement, à défaut pour la cour de connaître la date à laquelle l’employeur a réceptionné sa convocation à cette audience.

Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du 22 février 2018, date du jugement déféré.

Il sera ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière.

La SAS Sud Service supportera les dépens d’appel et sera condamnée à payer à M. Z Y la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour

Rappelle que le jugement se trouve définitif en ce qu’il a débouté M. Z Y de ses demandes de rappel de prime de panier, prime spécifique PACA, prime qualité et prime vacances,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la SAS Sud Service à payer à M. Z Y les sommes suivantes :

—  2 725 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1^er décembre 2014 au 25 janvier 2015

—  272,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents

—  3 280,13 euros à titre de rappel de prime de fin d’année pour les années 2013, 2014 et 2015

—  328,03 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents

—  457,60 euros à titre de rappel de prime de transport pour la période de juillet 2013 à août 2015

—  45,76 euros à titre d’incidence de congés payés sur rappel de prime de transport pour la période de juillet 2013 à août 2015,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute M. Z Y de ses demandes de rappel de salaire et d’incidence congés payés pour la période du 1^er décembre 2014 au 25 janvier 2015, de rappel de prime de fin d’année et d’incidence congés payés ainsi que de sa demande de rappel de prime de transport et incidence congés payés,

Dit que les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter du 22 septembre 2016, et que les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du 22 février 2018,

Ordonne la capitalisation des intérêts pourvus qu’ils soient dus pour une année entière,

Condamne la SAS Sud Service à payer à M. Z Y la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SAS Sud Service aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT