Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 30 AOÛT 2022

(n° / 2022, 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/06217 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBXSC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Janvier 2020 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2019017939

APPELANT

Monsieur [K] [R]

Né le [Date naissance 3] 1974 à [Localité 5]

Demeurant chez Madame [R]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représenté par M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480,

INTIMÉE

S.C.P. B.T.S.G.², prise en la personne de Maître [P] [I], mandataire judiciaire, en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL RE SECURITE, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 443 823 711,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 434 122 511,

Ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée et assistée de M^e Olivier PECHENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : B0899,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Novembre 2021, en audience publique, devant la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre, chargée du rapport,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

MINISTÈRE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit le 4 septembre 2020.

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE:

La SARL Re Sécurité a été créée en 2002 par M.[R], qui en était le gérant et l’unique associé, pour exercer une activité de gardiennage, surveillance, sécurité et protection, intervention canine, sécurité des biens et des personnes et toute activité annexe ou connexe. Elle disposait de plusieurs établissements.

La société a fait l’objet de plusieurs vérifications et contrôles de la part de l’administration fiscale et de l’Urssaf portant sur les années 2005 à 2015 qui ont abouti au constat de nombreuses irrégularités .

Une information judiciaire a été ouverte au tribunal judiciaire de la Rochelle dans le cadre de laquelle M.[R] a été mis en examen pour diverses infractions en rapport avec la direction de la société Re Sécurité, notamment pour travail dissimulé. La société Re Sécurité et M.[R] ont de leur côté déposé plainte contre M.[G], directeur d’exploitation de la société Re Sécurité, licencié le 2 décembre 2013, des chefs d’escroquerie, abus de biens sociaux, travail dissimulé, abus de confiance.

Après un contrôle du Conseil National des Activités Privées de Sécurité

( CNAPS) au terme duquel il a été constaté l’emploi d’agents non titulaires de cartes professionnelles, des défauts d’agrément de dirigeant, d’autorisations d’exercer un établissement secondaire, d’inscription de personnel sur le registre unique du personnel, la Commission Interrégionale d’agrément et de contrôle a le 22 septembre 2014 interdit à la société Re Sécurité pour une durée de 6 mois d’exercer toute activité de sécurité privée. Le fonds de commerce de la société a été alors cédé à la société GSP créée par un ancien salarié de la société Re Sécurité le 25 octobre 2014.

Par jugement du 16 mars 2016 rendu sur une assignation de l’Urssaf qui se prévalait d’une créance de 467.485,68 euros, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Re Sécurité, désigné la SCP BTSG, en la personne de Maître [I], en qualité de liquidateur judiciaire, et fixé la date de cessation des paiements au 16 septembre 2014.

Par acte du 19 février 2019, le liquidateur judiciaire a fait assigner M. [R] devant le tribunal de commerce de Paris pour voir juger qu’il avait en sa qualité de dirigeant de droit commis des fautes de gestion ayant contribué à créer ou aggraver l’insuffisance d’actif de la société Re Sécurité et obtenir sa condamnation à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif.

Le liquidateur judiciaire reprochait à M. [R] :

— l’absence de déclaration de la cessation des paiements dans les 45 jours,

— le non respect des obligations sociales et fiscales,

— des manquements en matière de comptabilité, aucun des documents comptables n’ayant été communiqués et les comptes annuels n’ayant pas été déposés au greffe

— une augmentation frauduleuse du passif consécutive aux amendes prononcées à la suite de l’établissement de factures de complaisance.

Par jugement du 14 janvier 2020 assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a jugé que M.[R], en sa qualité de dirigeant de la SARL Re Sécurité avait commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société, et l’a condamné à payer à la SCP BTSG, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Re Sécurité, la somme de 1.411.362 euros, ainsi que celle de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

M.[R] a relevé appel de cette décision le 5 mai 2020.

Par conclusions n°2 notifiées par RPVA le 8 octobre 2021, M.[R] demande à la cour de prononcer la nullité du jugement rendu le 14 janvier 2020 pour excès de pouvoir, ou subsidiairement violation du principe du contradictoire, ou subsidiairement déni de justice, constater que l’assignation est irrégulière puisqu’elle ne comporte aucune demande financière chiffrée, par voie de conséquence, ne pas évoquer ce dossier, à titre subsidiaire, sur le fond, réformer le jugement en ce qu’il a jugé qu’il avait commis en tant que dirigeant des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société, l’a condamné à payer au liquidateur, ès qualités, la somme de 1.411.362 euros, ainsi que celle de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ordonné l’exécution provisoire du jugement et l’a condamné aux dépens, statuant à nouveau, déclarer irrecevables les demandes de la société BTSG à défaut d’avoir été chiffrées en application de l’article L651-2 du code de commerce, à titre subsidiaire, rejeter l’ensemble des demandes, fins et conclusions du liquidateur, en toute hypothèse, condamner la SCP BTSG, ès qualités, à lui verser une indemnité d’un montant de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par conclusions notifiées par RPVA le 3 novembre 2020, la SCP BTSG, prise en la personne de Maître [I], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Re Securité, demande à la cour de débouter M.[R] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré et condamner M. [R] à lui payer la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Dans son avis notifié par RPVA le 4 septembre 2020, le ministère public invite la cour à confirmer le jugement sur le principe de la condamnation mais à le réformer sur le montant et de condamner M.[R] au paiement de la somme de 1.392.732 euros.

SUR CE

— Sur la demande d’annulation du jugement

M.[R] soutient que le jugement déféré est nul, en ce que les premiers juges ont commis un excès de pouvoir en statuant sur une demande indéterminée, l’assignation du liquidateur sollicitant sans autre précision sa condamnation à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif, en ce qu’il a violé le principe du contradictoire d’une part, en le condamnant à payer la somme de 1.411.362 euros sans au préalable qu’il y ait eu débat sur le principe et le quantum de cette somme, le demandeur n’ayant indiqué ni la période à prendre en considération pour apprécier l’éventuelle aggravation du passif, ni la somme qui lui était réclamée, d’autre part, en ne lui laissant pas la possibilité de faire valoir ses observations sur les réquisitions du procureur de la République. Il prétend enfin que les premiers juges ont commis un déni de justice pour avoir refusé de statuer sur son argumentation concernant la gestion de fait de la société par M. [G], se bornant à se référer au jugement rendu le 26 mars 2019 dans le cadre de la procédure en sanction personnelle et en arguant inexactement de l’autorité de chose jugée qu’aurait eu ce moyen de défense.

Le liquidateur judiciaire réplique que sa demande n’est nullement indéterminée puisqu’aux termes de son acte introductif d’instance il a demandé la condamnation de M.[R] à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif qu’il avait chiffrée au paragraphe 2.1.1 à un montant compris entre 3.429.233,21 euros et 9.239.915,43 euros et que les juges du fond ont un pouvoir souverain, dans la limite de l’insuffisance d’actif,pour apprécier le montant de la condamnation mise à la charge du dirigeant. Il ajoute que le tribunal n’a ni porté atteinte au principe du contradictoire puisque M.[R] était présent et assisté à l’audience et que le tribunal a repris tous ses moyens in extenso dans le jugement, ni commis un déni de justice puisqu’il a motivé son rejet du moyen de M.[R] relatif à la gestion de fait alléguée.

Le ministère public, qui verse aux débats l’assignation délivrée par le liquidateur, conclut au rejet des demandes de nullité.

L’excès de pouvoir se caractérise par une méconnaissance par le juge de l’étendue de ses pouvoirs juridictionnels et se traduit soit par un dépassement de ce pouvoir soit par un refus de l’exercer. Ni l’erreur de droit, ni la violation d’un principe de droit ne peuvent être qualifiées d’excès de pouvoir .

En statuant sur l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dont il se trouvait saisi par le liquidateur, en tant que tribunal de la procédure collective de la société Re Sécurité, le tribunal de commerce de Paris n’a fait qu’exercer les pouvoirs qu’il tient de l’article L 651-2 du code de commerce. Il s’ensuit que les faits articulés par M.[R] ne peuvent être constitutifs d’un excès de pouvoir.

Dans le dispositif de l’assignation délivrée le 19 février 2019 à M.[R], le liquidateur judiciaire sollicite la condamnation de ce dernier’à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif', sans mentionner de chiffre .Cet acte précise toutefois ( pages 7 et 8) le montant total du passif déclaré (9.239.915,43 euros) comprenant un passif privilégié vérifié et définitivement admis à hauteur de 3.475.765,68 euros et qu’il n’existe pas d’actif recouvré. L’assignation conclut ensuite, avant de faire état des fautes de gestion reprochées à M.[R], que l’insuffisance d’actif est comprise entre 3.429.233,31 euros et 9.239.915,43 euros, ce montant représentant le préjudice subi par la collectivité des créanciers et qu’à ce jour l’insuffisance d’actif ne peut être inférieure à 3.429.233,31 euros.

Il s’ensuit que l’assignation, dont était saisi le tribunal, explicitait précisément dans son corps la consistance et le montant de l’insuffisance d’actif, et que ce montant, qui était au maximum de 9.239.915,43 euros, constituait le plafond de la demande de condamnation du dirigeant.

M.[R] sera en conséquence débouté de sa demande tendant à voir juger l’assignation irrégulière et les demandes irrecevables.

Il résulte ensuite des énonciations du jugement que le tribunal a examiné chacun des griefs développés par le liquidateur, ainsi que les éléments versés aux débats par le demandeur, notamment en ce qui concerne le montant des sommes réclamées au titre de l’insuffisance d’actif qui découlait des fautes de gestion invoquées, qu’il les a discutés et a motivé sa décision de condamnation. M.[R] qui s’est contenté de soutenir qu’il avait été négligent et victime des agissements de M.[G], qu’il qualifiait de gérant de fait, prétentions que le tribunal a examinées pour les écarter, ne peut pertinemment soutenir qu’il n’y a pas eu de débat contradictoire sur le principe et le quantum de la somme à laquelle il a été condamnée.

Il est par ailleurs constant que le ministère public n’est pas intervenu comme partie principale, mais comme partie jointe, le liquidateur judiciaire étant à l’origine de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Il ressort des énonciations du jugement, qui ne vise aucun écrit émanant du ministère public, présent à l’audience, que 'le procureur de la République s’associe à la demande à l’encontre de M.[K] [R]', ce dont il se déduit que le ministère public a fait connaître son avis oralement lors des débats auxquels M.[R] assistait aux côtés de son conseil.

A supposer, ce qui ne résulte pas du dossier, que M.[R] ait souhaité répliquer à l’avis du ministère public même si celui-ci ne développait pas d’argumentation spécifique, et qu’il n’ait pu le faire à l’audience, l’article 445 du code de procédure civile lui permettait de déposer au tribunal après la clôture des débats une note pour répondre aux arguments du ministère public, faculté dont il n’a pas entendu faire usage. Aucune violation du principe du contradictoire n’est en conséquence caractérisée de ce chef.

M.[R] n’est pas non plus fondé à invoquer une violation de l’article 4 du code civil, ni ne peut sérieusement soutenir que le tribunal a refusé de statuer sur son argumentation au sujet d’une gestion de fait de M.[G], alors que dans un paragraphe intitulé ' sur la gestion de fait de M.[F][G] alléguée par le défendeur’ le jugement , après avoir énoncé que M.[R] avait précisé lors des débats que: -'de 2009 à 2013 il passait trois semaines par mois en Afrique pour des raisons personnelles et professionnelles et seulement une semaine en France pour gérer la société Re Securité

— il avait promu Monsieur [F] [G], ancien gardien comme directeur d’exploitation ainsi que la femme et la fille de ce dernier qui ont occupé des fonctions administratives et comptables, toutes deux après avoir été embauchées dans la société

— un rapport d’audit atteste des malversations de monsieur [F] [G] pour un montant de l’ordre de 600K€', a porté sa propre appréciation sur ce moyen, en expliquant les raisons pour lesquelles il considérait que M.[R] ne démontrait pas l’existence d’une gérance de fait, le rapport d’audit n’étant pas jugé pertinent pour caractériser une telle situation. Ainsi, contrairement à ce que soutient l’appelant, le tribunal ne s’est pas borné pour écarter ce moyen à renvoyer à l’autorité de la chose jugée par le jugement prononçant la faillite personnelle de M.[R] pour une durée de 15 ans.

Il s’ensuit que M.[R] qui manque à établir un excès de pouvoir, une violation du principe du contradictoire ou un déni de justice, sera débouté de sa demande d’annulation du jugement et de celle qui en découle de ne pas 'évoquer le dossier'.

— Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

L’article L.651-2 du code de commerce dispose que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité ne peut être engagée.

Il résulte de ce texte que pour condamner un dirigeant de droit ou de fait à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif, il convient de caractériser l’existence de l’insuffisance d’actif, d’une ou plusieurs fautes de gestion, lesquelles ne doivent pas constituer une simple négligence, ainsi que le lien causal entre la ou les fautes et l’insuffisance d’actif .

— sur l’insuffisance d’actif

M.[R] reproche au tribunal, qui a retenu une insuffisance d’actif de 9.375.000 euros, de ne pas avoir caractérisé celle-ci. Il conteste que le passif privilégié ait été vérifié, relevant que toutes les créances déclarées ont été admises alors que pour plusieurs d’entre elles il y avait des instances en cours, ce dont le liquidateur judiciaire avait été informé dès le 18 mai 2016. Il verse aux débats une lettre de son avocat, datée du 9 novembre 2020, dans laquelle celui-ci s’étonne que le liquidateur envisage, le 7 octobre 2020, de procéder à la vérification du passif chirographaire sans avoir auparavant vérifié le passif privilégié alors qu’il avait en sa possession dès le mois de mai 2016 la liste des contentieux qui avaient été engagés avant l’ouverture de la procédure collective avec les pièces justificatives.

Selon le liquidateur, le passif déclaré s’élève à la somme totale de 9.329.915,43 euros, dont 3.475.765,68 euros à titre privilégié et superprivilégié (superprivilège des salaires: 46.532,47 euros). Il fait valoir que le passif privilégié a bien été vérifié, que M.[R] a été convoqué aux opérations de vérification du passif privilégié par lettre recommandée et lettre simple datées du 25 octobre 2016, qu’il n’a formulé aucune contestation et que l’état du passif privilégié a été déposé au greffe le 22 février 2017. Il conclut que le passif privilégié s’élève de manière définitive à la somme de 3.475.765,68 euros, que le passif chirographaire est en cours de vérification, qu’aucun actif n’a pu être réalisé, de sorte que l’insuffisance d’actif se chiffre de façon certaine à 3.429.233,21 euros (après déduction des créances superprivilégiées), ce montant représentant 291% du dernier chiffre d’affaires annuel connu (exercice 2010).

Le liquidateur sollicitant uniquement la confirmation du jugement, il suffit que l’insuffisance d’actif soit certaine à hauteur du montant de la condamnation prononcée, soit 1.411.362 euros.

La vérification du passif chirographaire n’étant pas effective à la date de clôture des débats devant la cour, il convient pour déterminer le montant de l’insuffisance d’actif de s’en tenir au passif privilégié.

Il ressort des pièces produites par le liquidateur que M.[R] a, suivant courrier du 25 octobre 2016, reçu la copie de la liste des créances déclarées, Maître [I] lui précisant qu’au regard de l’absence d’actif pour désintéresser tous les créanciers, seul le passif privilégié était vérifié et l’a invité à lui faire part de ses éventuelles observations dans le délai de 30 jours quant à l’admission des créances déclarées à titre privilégié, et en cas de contestation de lui faire parvenir les pièces ou renseignements justifiant de celles-ci, faute de quoi les créances seront admises telles que déclarées, ajoutant que les déclarations de créances étaient à sa libre consultation à l’étude.

La liste des procédures en cours portant la date du 18 mai 2016 (pièce n°7 de l’appelant), dont se prévaut M.[R] pour soutenir que le passif était contesté, n’est accompagnée d’aucune lettre de transmission au liquidateur judiciaire. En tout état de cause, il n’est pas prouvé que postérieurement à la lettre du liquidateur judiciaire en date du 25 octobre 2016, M.[R] a fait connaître à celui-ci, dans le délai imparti, que différentes procédures étaient en cours relatives aux créances qui étaient déclarées, d’autre part qu’il ait contesté l’état des créances privilégiées qui avaient été déclarées et admises. Il ressort en outre de la pièce 11 qu’il verse lui même aux débats que la procédure devant le tribunal administratif de Poitiers, dans le cadre de laquelle il contestait les redressements opérés par l’administration fiscale relatifs aux années 2007, 2008 2009, 2010, est terminée.

Le courrier du conseil de M.[R] adressé à la SCP BTSG le 9 novembre 2020, alors que la procédure en responsabilité pour insuffisance d’actif était en cours, est postérieur de plusieurs années au courrier de Maître [I] du 25 octobre 2016 relatif à la vérification du passif privilégié, et n’est pas susceptible de remettre en cause l’admission du passif privilégié à hauteur de 3.475.765,68 euros, dont la liste avait été déposée au greffe au début de l’année 2017.

Il est constant qu’aucun actif n’a été recouvré. En conséquence la cour retiendra une insuffisance d’actif certaine à hauteur de 3.429.233,21 euros.

— Sur la responsabilité de M.[R]

M.[R] expose tout d’abord qu’il a été victime des agissements de M. [G] qui, en sa qualité de directeur d’exploitation de la société Re Sécurité, a organisé un système frauduleux à son bénéfice, faits pour lesquels il a déposé une plainte avec constitution de partie civile. Il reproche au liquidateur judiciaire de s’être désintéressé de la procédure et au tribunal, de lui avoir fait grief de ne pas produire d’éléments probants alors qu’il était soumis au secret de l’instruction, de s’être abstenu de prononcer un sursis à statuer et d’avoir été partial dans ses commentaires sur l’audit qu’il avait communiqué.

Le liquidateur judiciaire soutient que M.[R], gérant de droit, n’apporte aucun élément probant au soutien de l’affirmation selon laquelle M.[G] aurait été le gérant de fait de la société et qu’en toute hypothèse, à la supposer établie, cette gestion de fait ne serait pas de nature à l’affranchir de sa propre responsabilité.

M.[R] ne conteste pas avoir été gérant de droit de la société SARL Re Securité depuis sa création. Il n’est pas allégué que M.[G] aurait dans le cadre de l’emploi de directeur d’exploitation invoqué (le contrat de travail n’a pas été produit), bénéficié d’une délégation de pouvoir de la part du gérant.

Le moyen selon lequel M.[G] aurait dirigé de fait la société Re Sécurité et organisé un système frauduleux à son bénéfice n’est pas susceptible de décharger le gérant de droit des fautes de gestion qu’il est susceptible d’avoir commises, la faute d’un dirigeant ne permettant pas d’exonérer un autre dirigeant fautif.

Au demeurant, ni la plainte avec constitution de partie civile déposée par M.[R] à l’encontre de M.[G], qui à la date des débats dans la présente instance n’avait donné lieu à aucune mise en examen de l’intéressé, celui-ci étant seulement témoin assisté à la différence de M.[R], ni l’Audit Paie/Facturation daté du 1er août 2014, mis en oeuvre par M.[R], destiné à valider la concordance entre les heures portées sur les bulletins de salaire des agents et les heures facturées aux clients, déduction faite des heures à payer aux sous-traitants ne permettent d’établir que M.[G] exerçait en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction. En effet, ce rapport d’audit, qui porte le nom de M.[K] [Y], expert-comptable, mais ni son cachet professionnel, ni sa signature, décrit le processus de facturation des clients sur la période de janvier à octobre 2013, selon lequel les données de facturation sont saisies par M.[G] sur le logiciel de planification With Time, son épouse responsable du service facturation reprenant ensuite ces données sur le logiciel de gestion commerciale Ciel. Le rapporteur n’a pas entendu M.[G], qui n’était alors plus dans l’entreprise. En tout état de cause,la circonstance que M.[G] ait effectué les saisies de facturation, alors qu’il occupait un emploi de 'responsable d’exploitation', après avoir été gardien, ne suffit pas à caractériser l’accomplissement par M.[G] d’actes de direction de la société en toute indépendance.

M. [R] ne peut utilement reprocher au tribunal de ne pas avoir ordonné un sursis à statuer dans l’attente du résultat de la plainte avec constitution de partie civile qu’il a déposée et qui a été jointe à l’information ouverte à l’encontre de M.[R], alors qu’il n’a jamais sollicité cette mesure, ni en première instance, ni devant la cour, et que le tribunal n’avait pas à l’ordonner d’office ne s’agissant pas d’un motif de sursis à statuer imposé par la loi.

Il convient à présent d’examiner si les fautes de gestion invoquées par le liquidateur contre M. [R] sont établies et si elles ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société Re Sécurité.

Le liquidateur reprend devant la cour les fautes de gestion prises du défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, du non respect des obligations fiscales, sociales et comptables et de l’augmentation frauduleuse du passif. Il soutient que ces fautes ont contribué à augmenter l’insuffisance d’actif à hauteur de respectivement 286.395,93 euros, 639.342 euros et 466.995 euros.

Le ministère public est d’avis que toutes les fautes de gestion reprochées à M.[R] sont constituées et qu’il doit être condamné à payer la somme de 1.392.732 euros au liquidateur (286.395+639.342+466.995 euros).

— sur l’omission de déclarer la cessation des paiements

La liquidation judiciaire a été ouverte le 16 mars 2016 sur assignation de l’Urssaf et la date de cessation des paiements a été reportée au 16 septembre 2014, de sorte qu’il est constant que M.[R] n’a déclaré la cessation des paiements ni dans le délai légal de 45 jours, qui expirait le 31 octobre 2014, ni ultérieurement. D’importantes inscriptions de privilèges étant intervenues durant la période suspecte, le 26 septembre 2014 de la part du Trésor Public pour un montant de 1.143.174 euros et de la part de la caisse de retraite pour un cumul de plus de 190.000 euros, M.[R] ne pouvait qu’être alerté par cette situation. Sa carence face à telle situation excède la simple faute de négligence et constitue une grave faute de gestion.

Le tribunal a considéré que cette carence avait engendré une aggravation du passif durant la période suspecte de 305.000 euros et contribué à l’insuffisance d’actif à cette hauteur.

Il ressort des déclarations de créances communiquées par le liquidateur qu’un passif supplémentaire s’est constitué durant la période suspecte à hauteur de 286.395,93 euros ( créance du PRS Charente Maritime 409,04 euros prorata de CFE, créance de l’Urssaf de Poitou Charentes 123.620,44 euros au titre des cotisations du 4ème trimestre 2014+2015+ 1er trimestre 2016, créance de AG2R la Mondiale 162.366,45 euros au titre des cotisations du 4ème trimestre 2014) sans reconstitution concomitante de richesses suffisantes pour y faire face.

Il s’ensuit que le défaut de déclaration de la cessation des paiements par M.[R] a bien contribué à l’insuffisance d’actif.

— sur le manquement aux obligations sociales et fiscales

Se fondant sur les constats opérés lors des différents contrôles subis par la société Re Sécurité, le liquidateur soutient que M.[R] a gravement manqué à ses obligations sociales et fiscales et que cette faute a contribué à l’insuffisance d’actif à hauteur de 639.342 euros, montant correspondant aux majorations appliquées par l’administration fiscale.

Il ressort des pièces versées aux débats que la société Re Sécurité a fait l’objet de trois procédures de vérification de comptabilité de la part de l’administration fiscale et ce pour des périodes pendant lesquelles M.[R] était dirigeant, étant précisé qu’il a participé aux opérations de vérification et qu’il argue avoir contesté le principe et l’étendue des redressements opérés .

La vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009, période étendue au 31 décembre 2010 en matière de TVA, qui a abouti à la proposition de rectification en date du 23 décembre 2010 (pièce n° 3 du liquidateur judiciaire ) a mis en lumière des manquements en matière de TVA (non-dépôt des déclarations mensuelles, dépôt des déclarations trimestrielles en matière de TVA en dehors des délais légaux, exercice d’un droit à déduction supérieur à celui pouvant légalement être opéré compte tenu de la TVA déductible figurant sur les factures fournisseurs enregistrées en comptabilité, remise en cause du caractère probant de certaines factures de sous-traitance en l’absence de documents permettant de vérifier la réalité des prestations) ainsi qu’en matière d’impôt sur les sociétés ( dépôt de la déclaration en matière d’impôt sur les sociétés en dehors des délais légaux, remise en cause du caractère justifié du passif correspondant à la dette de TVA mentionnée dans le bilan, profit sur le Trésor par la récupération de manière indue de TVA non déductible).

Une seconde vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, qui a abouti à la proposition de rectification du 20 décembre 2011 (pièce n° 4 du liquidateur judiciaire) a à nouveau fait apparaître des manquements en matière de TVA (non-dépôt des déclarations mensuelles, dépôt des déclarations trimestrielles en dehors des délais légaux, aucune régularisation sur les déclarations déposées, exercice d’un droit à déduction supérieur à celui pouvant légalement être opéré, remise en cause du caractère probant de certaines factures de sous-traitance en l’absence de documents permettant de vérifier la réalité des prestations) et d’impôts sur les sociétés (dépôt de la déclaration en dehors des délais légaux, récupération de manière indue de TVA non déductible, déduction de factures de sous-traitance pour lesquelles la société ne pouvait justifier la réalité de l’intervention et du travail réalisé par les sociétés sous-traitantes, non -respect des conditions de déductibilité des charges concernant les indemnités kilométriques versées au dirigeant et censées indemniser son bénéficiaire pour l’utilisation d’un véhicule privé à titre professionnel).

La 3ème vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013, qui a abouti à une proposition de rectification le 17 décembre 2014 (pièce n° 5 du liquidateur judiciaire), a mis en exergue des manquements en matière de TVA (dépôt des déclarations mensuelles en matière de TVA en dehors des délais légaux, exercice d’un droit à déduction supérieur à celui pouvant légalement être opéré) ainsi qu’en matière d’impôt sur les sociétés (dépôt de la déclaration en dehors des délais légaux, récupération de manière indue de TVA non déductible).

Les déclarations de créance du PRS de Charente Maritime et du PRS Parisien 2 démontrent que les droits rappelés par l’administration fiscale ont été majorés pour un montant total de 639.342 euros (209.897 euros pour les exercices 2007 à 2009 et 429.445 euros pour les exercices 2011 à 2013), ce montant n’intégrant pas les amendes fiscales déclarées par le PRS de Charente maritime (89.865 euros, 281.604 euros et 95.526 euros représentant un montant total de 466.995 euros) que le liquidateur invoque par ailleurs spécifiquement au titre de l’augmentation frauduleuse du passif.

Contrairement à ce que soutient M.[R], il importe peu que ces pénalités puissent concerner des exercices antérieurs à la date de cessation des paiements fixée par le jugement d’ouverture, puisqu’elles font partie du passif définitivement admis.

Par ailleurs, dans le cadre de la lutte contre le travail illégal, un contrôle piloté par la gendarmerie a eu lieu le 25 mars 2014 dans les locaux de la SARL Re Sécurité. Un procès-verbal pour travail dissimulé par dissimulation d’activité et par dissimulation d’emploi salarié a été établi. Y sont relevés: l’absence ou la minoration des bordereaux et déclarations périodiques de cotisations auprès de l’Urssaf, l’absence ou le retard de DPAE relative à l’embauche de salariés, la non-déclaration d’une salariée malgré l’existence d’un contrat de travail ou de rémunérations, la non-déclaration des rémunérations versées aux salariés, la non-déclaration des rémunérations versées et des dépenses à caractère personnel de M.[R], des retraits d’espèces sans justificatifs, la non déclaration des rémunérations versées à des apporteurs d’affaires, le paiement de rémunérations par le biais de remboursement de frais non justifiés. M.[R] a reconnu lors de cette enquête des minorations de déclarations sociales. A la suite de ce contrôle, l’Urssaf a notifié à la société un rappel des cotisations éludées pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2014, et des majorations pour infraction de travail dissimulé.

Au vu de cet ensemble d’éléments, le liquidateur est fondé à soutenir que les manquements réitérés sur plusieurs années de M.[R] à ses obligations fiscales revêtent une particulière gravité et qu’ils ont contribué à l’insuffisance d’actif à hauteur de 639.342 euros.

— sur le manquement aux obligations en matière de comptabilité

M.[R] n’a fourni au liquidateur judiciaire aucun élément comptable et les comptes de la société Re Sécurité n’ont pas été déposés au greffe. L’administration fiscale, lors des différentes procédures de vérification de comptabilité qu’elle a initiées, a relevé soit le défaut de présentation de comptabilité, soit son caractère irrégulier et non probant et après de nombreux échanges avec le dirigeant pour obtenir une comptabilité complète, a dressé le 16 décembre 2014 un procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité, qui relève l’absence de factures clients, de factures fournisseurs et de relevés bancaires pour les exercices clos au 31 décembre 2012 et 2013 et de remises de chèques pour l’exercice clos au 31 décembre 2013.

M. [R] ne soutient pas qu’il a satisfait à ses obligations en matière de comptabilité, et ne produit pas davantage d’élément établissant qu’il a tenu, comme il en avait l’obligation, une comptabilité régulière et complète, arguant simplement qu’il avait en son temps intenté un recours contre ces redressements.

Ce manquement aux obligations comptables constitue une grave faute de gestion, en ce qu’il a privé le gérant d’un outil de gestion nécessaire au bon suivi de la situation financière de son entreprise, et l’a conduit à multiplier les irrégularités, qui sont à l’origine de majorations.

— sur l’augmentation frauduleuse du passif

Les vérifications opérées par l’administration fiscale en 2011 et 2013 établissent que M.[R] a sous couvert de factures fournisseurs émises à l’ordre de sociétés censées être des sous-traitants, procédé à l’établissement de nombreux chèques à destination de personnes physiques, dont certaines étaient des salariés non déclarés de la société et d’autres des proches. Ce système de factures de complaisance, qui a permis de créer artificiellement de la TVA déductible et de minorer indûment la TVA réelle due, a donné lieu à des amendes fiscales, mises en recouvrement pour 89.865 euros, 281.604 euros et 95.526 euros représentant un montant total de 466.995 euros, qui a été définitivement admis au passif de la liquidation à titre privilégié. Ces amendes, qui ont aggravé le passif, ont donc manifestement contribué à l’insuffisance d’actif.

C’est en conséquence vainement que M.[R] soutient que la question de l’augmentation frauduleuse du passif n’a pas de rapport avec l’insuffisance d’actif, qu’ un recours avait été engagé et qu’il n’est pas prouvé que les factures de complaisance auraient été réglées par la société Re Sécurité.

Ces agissements caractérisent indiscutablement une faute de gestion, dont la gravité exclut qu’elle puisse être réduite à une simple négligence.

— sur la sanction

Les fautes de gestion retenues, à la fois multiples et récurrentes, revêtent une particulière gravité. Elles ont contribué de manière très significative au montant de l’insuffisance d’actif que la cour a retenu comme certain.

M.[R], âgé 48 ans, n’apporte pas de précisions sur sa situation professionnelle et patrimoniale actuelle. La seule mention dans l’entête de ses conclusions de la profession 'employé’ ne permet pas de connaître son niveau de revenus, et encore moins sa situation patrimoniale.

Il ressort du rapport établi par le liquidateur le 7 mai 2018, que M.[R] n’a ni engagement de caution, ni compte courant d’associé, de sorte qu’il n’est pas amené à supporter une partie du passif de la société autrement que dans le cadre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Eu égard à la gravité des fautes et à leurs conséquences très significatives sur le montant de l’insuffisance d’actif, la cour condamnera M.[R] à verser au liquidateur, ès qualités, la somme de 1.000.000 euros, le jugement étant infirmé en ce sens sur le quantum.

— Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

M. [R], dirigeant sanctionné, sera condamné aux dépens d’appel et débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées. L’équité ne commande pas d’ajouter en appel une condamnation de M.[R] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au profit du liquidateur judiciaire.

PAR CES MOTIFS,

Dit l’assignation régulière,

Déboute M.[R] de sa demande d’annulation du jugement,

Confirme le jugement sauf sur le montant de la condamnation,

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant, condamne M.[K] [R] à payer à la SCP BTSG² prise en la personne de Maître [I], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Re Sécurité la somme de 1.000.000 euros à titre de contribution à l’insuffisance d’actif,

Déboute M.[R] et la SCP BTSG, ès qualités, de leurs demandes respectives d’indemnités procédurales,

Condamne M.[R] aux dépens d’appel et admet l’avocat concerné au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La Présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT