Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 13

ARRET DU 10 JUIN 2025

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/06298 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFRHA

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Février 2022 -TJ de [Localité 16] – RG n° 19/15018

APPELANTS

Monsieur [O] [T]

[Adresse 8]

[Localité 1]

S.C.I. [13] prise en la personne de son gérant M. [O] [T]

[Adresse 3]

[Localité 10]

Représentés par Maître Rafaël SCHNEIDER, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Monsieur [W] [F]

[Adresse 4]

[Localité 11]

S.C.P. [17] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

[Adresse 6]

[Localité 9]

Représentés par Maître Marc PANTALONI, avocat au barreau de PARIS, toque : P0025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Avril 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre, et Madame Estelle MOREAU, Conseillère, chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre

Madame Marie-Françoise d’ARDAILHON MIRAMON, Présidente de chambre

Madame Estelle MOREAU, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Michelle NOMO

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 10 juin 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre et par Michelle NOMO, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

La Sci [13], créée le 15 février 1999, détenue par M. [O] [T] à hauteur de 98 % et par MM. [X] et [G] [T] à hauteur de 1% chacun, a pour objet social l’acquisition de biens et droits immobiliers dans un immeuble situé [Adresse 7] à Paris, ainsi que l’administration et l’exploitation par bail, location ou autrement dudit immeuble.

Par acte authentique du 25 mars 1999, reçu par M. [Y] [C], notaire, la société [18], aux droits de laquelle est venue la société [15], a consenti à la Sci [13] un crédit-bail immobilier portant sur des locaux situés à Paris, [Adresse 7], [Adresse 5] et [Adresse 2], pour une durée de 12 années à compter de la date de l’acte d’acquisition. Aux termes de cet acte, le preneur disposait de la faculté, en vertu de la promesse unilatérale de vente qui lui est consentie, de demander la réalisation de la vente de l’immeuble pour la fin de la 7e année et de chacune des années suivantes du bail jusqu’à l’expiration du contrat.

Le 22 février 2006, la Sci [13] a donné à bail les locaux à la société [14], laquelle lui a signifié son congé le 6 août 2014.

Par acte authentique de levée d’option en exécution d’un contrat de crédit-bail reçu le 19 décembre 2014 par M. [W] [F], notaire exerçant au sein de la Scp [17] et [W] [F] -devenue la Scp [17]-, la société [15] a vendu les locaux à la Sci [13] au prix de 0,15 euros, laquelle les a revendus le 31 mars 2015 au prix de 1 300 000 euros.

A l’issue d’une vérification de la comptabilité de la Sci [13] en 2017 au titre des exercices 2014 et 2015, l’administration fiscale a procédé à une rectification des déclarations opérées par la Sci [13], considérant en substance que l’immeuble était entré dans le patrimoine de celle-ci depuis le 19 décembre 2014 de sorte que :

— elle devait réintégrer une fraction des loyers versés en cours de contrat dans les résultats de l’exercice en cours afin d’être placée dans une situation analogue à celle dans laquelle elle se trouverait si elle avait été propriétaire du bien dès la conclusion du contrat,

— elle a changé de régime fiscal, son activité de sous-location s’étant transformée en activité de location, lequel relève non plus des bénéfices non commerciaux, mais des revenus fonciers, ce changement rendant exigible l’imposition d’une plus-value sur l’immeuble égale à la différence entre la valeur vénale de l’immeuble à la date de la levée d’option et son prix de revient.

Une proposition de rectification a également été adressée le 14 septembre 2017 à M. [T] en sa qualité d’associé à 98% de la Sci [13], au titre de la contribution sur les hauts revenus.

Le 11 décembre 2018, M. [T] et la Sci [13] ont fait l’objet d’un redressement fiscal pour un montant total de 1 255 036 euros au titre de ces rectifications.

C’est dans ces circonstances que, par acte du 18 décembre 2019, M. [O] [T] et la Sci [13] ont assigné M. [F] et la Scp [17] en responsabilité professionnelle devant le tribunal judiciaire de Paris.

Par jugement du 2 février 2022, le tribunal a :

— débouté la Sci [13] et M. [O] [T] de leurs demandes,

— débouté M. [W] [F] et la Scp [17] de leur demande reconventionnelle,

— condamné in solidum la Sci [13] et M. [O] [T] aux dépens,

— laissé à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Par déclaration du 25 mars 2022, M. [T] et la Sci [13] ont interjeté appel de cette décision.

Dans leurs dernières conclusions, notifiées et déposées le 28 mars 2024, M. [O] [T] et la Sci [13] demandent à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a retenu que M. [F] et la Scp [17] ont engagé leur responsabilité à l’égard de M. [T],

— infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [T] de sa demande indemnitaire sur le fondement de la responsabilité civile et de celle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

statuant de nouveau,

— condamner solidairement la Scp [17] et M. [F] à payer à M. [T] la somme de 760 561,72 euros en réparation du préjudice causé par le défaut de conseil et d’information, ce préjudice étant constitué par la perte d’une chance de ne pas avoir opté pour l’impôt sur les sociétés et de bénéficier d’un régime fiscal adapté,

— condamner solidairement la Scp [17] et M. [F] à payer à M. [T] en première instance la somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en tous les dépens,

à titre subsidiaire, si la méthodologie de calcul du différentiel d’imposition des intimés était retenue par la cour,

— condamner solidairement la Scp [17] et M. [F] à payer à M. [T] la somme de 573 080 euros en réparation du préjudice causé par le défaut de conseil et d’information, ce préjudice étant constitué par la perte d’une chance de ne pas avoir opté pour l’impôt sur les sociétés et de bénéficier d’un régime fiscal adapté,

en tout état de cause,

— débouter la Scp [17] et M. [F] de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— condamner solidairement la Scp [17], M. [F] à payer à M. [T] en cause d’appel la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en tous les dépens.

Dans leurs dernières conclusions, notifiées et déposées le 26 janvier 2023, M. [W] [F] et la Scp [17] demandent à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit qu’ils avaient engagé leur responsabilité et ne les a pas reçus en leurs demandes de dommages et intérêts et d’article 700 du code de procédure civile,

statuant à nouveau,

— juger qu’ils ne sauraient se voir reprocher un manquement à leurs obligations,

en conséquence,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [T] et la Sci [13] en toutes leurs demandes, fins et conclusions,

statuant à nouveau,

— condamner M. [T] et la Sci [13] au paiement de la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner M. [T] et la Sci [13] au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [T] et la Sci [13] aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 4 février 2025.

SUR CE,

Sur la responsabilité du notaire

Sur la faute

Les premiers juges ont retenu que :

— il n’est pas établi que M. [F], rédacteur de l’acte du 19 décembre 2014, ait eu connaissance de la sous-location des locaux dans la mesure où l’acquéreur déclare à l’acte que le bien ne fait l’objet d’aucune sous-location et le fait que celle-ci soit mentionnée dans des actes authentiques postérieurs est inopérant,

— il ne peut être reproché au notaire de ne pas avoir contrôlé la véracité de la déclaration de la Sci sur ce point alors que ni le rapport de diagnostic du 7 octobre 2013, ni aucun autre des éléments produits à l’occasion de la levée d’option ne permettaient de laisser supposer l’existence d’un occupant sous-locataire,

— le notaire n’était pas tenu, à défaut de mandat spécifique en ce sens, de procéder à une analyse des options offertes à la Sci au terme du contrat de crédit-bail afin de proposer aux associés la solution la plus opportune au regard de leur propre situation fiscale,

— en revanche, il lui appartenait d’informer M. [T] et la Sci [13] d’une manière générale des conséquences fiscales de la levée d’option, notamment en ce qu’elle emporte transfert du bien immobilier dans le patrimoine du preneur, ce dont il ne justifie pas.

M. [T] et la Sci [13] soutiennent que :

— le notaire était bien informé de l’existence de la sous-location au moment de la levée d’option le 19 décembre 2014, ainsi qu’il ressort des diagnostics annexés à l’acte mentionnant distinctement le 'locataire’ en qualité d’accompagnateur, mais également des actes postérieurs à la levée d’option, auxquels a participé le même notaire et s’inscrivant dans une opération plus vaste tendant à la vente du bien, en particulier la promesse unilatérale de vente du 20 janvier 2015 mentionnant explicitement le sous-locataire, dont le projet a nécessairement été rédigé antérieurement, et l’acte réitératif de vente du 31 mars 2015,

— la mention inexacte quant à l’absence de sous-location dans l’acte du 19 décembre 2014 constitue un manquement du notaire,

— en tout état de cause, le notaire aurait dû informer et conseiller sa cliente dès la découverte de la sous-location lors de la préparation de la promesse de vente du 20 janvier 2015, à considérer qu’elle ait été postérieure à la levée d’option du 19 décembre 2014,

— le notaire aurait dû procéder à la vérification de leurs prétendues déclarations quant à l’absence de sous-locataire, notamment au vu du contenu des diagnostics, l’obligation de vérification n’étant pas limitée aux seuls actes publiés mais s’étendant à toutes les recherches et diligences nécessaires à la vérification des informations,

— le notaire était tenu, en vertu de son obligation d’information et de conseil, de les informer des conséquences fiscales de l’acte, en particulier que la levée d’option emporterait comme conséquence l’imposition immédiate de la plus-value latente, la prétendue absence de changement de régime d’imposition ne l’exonérant pas de cette obligation,

— il aurait dû leur conseiller d’opter pour le régime de l’impôt sur les sociétés, ce changement étant possible avant la levée d’option et constituant une option plus favorable.

M. [F] et Scp [17] répliquent que :

— les appelants ont déclaré de façon mensongère dans l’acte de levée d’option du 19 décembre 2014 que le bien ne faisait pas l’objet d’une sous-location afin d’échapper à l’imposition,

— le notaire, qui s’est rapporté de bonne foi aux déclarations de M. [T], n’avait pas la possibilité de savoir que le bien était sous-loué notamment car le bail n’a jamais fait l’objet d’une mesure de publicité et n’a pas de date certaine,

— l’examen des annexes à l’acte de levée d’option ne permettait pas d’être informé que le bien était sous-loué puisqu’aucun de ces documents, de portée technique et non pas juridique, ne mentionnait le nom d’un locataire autre que la société [13] et que le contenu des diagnostics ne pouvait en tout état de cause se substituer aux déclarations des appelants,

— il n’est pas établi que le notaire avait connaissance de l’existence de la sous-location au moment de la préparation de l’acte du 19 décembre 2014, la connaissance postérieure qu’il aurait pu en avoir étant inopérante à ce titre,

— aucun manquement à leur obligation d’information et devoir de conseil ne peut leur être reproché dès lors qu’ils n’ont pas été avisés de l’existence d’une sous-location et que, dans la mesure où le bien en cause ne générait aucun revenu, le changement de régime fiscal à la suite de la levée d’option n’avait aucune incidence fiscale et ne donnait pas lieu à la taxation de plus-values latentes,

— l’option pour le régime de l’impôt sur les sociétés aurait pu constituer un abus de droit des appelants de sorte qu’ils n’étaient pas en situation de conseiller de choisir ce régime.

Le notaire est tenu d’informer et d’éclairer les parties, de manière complète et circonstanciée, sur la portée et les effets, notamment quant aux incidences fiscales, de l’acte auquel il prête son concours. L’information ou le conseil peut porter tant sur le régime fiscal de l’acte lui-même que ses implications futures. Le notaire doit prendre en considération les mobiles et objectifs des parties, extérieurs à l’acte, lorsqu’il en a connaissance. En revanche, le notaire n’est tenu de conseiller ses clients que dans les limites du mandat qui lui est confié pour la réalisation de l’opération à laquelle il prête son concours.

Ainsi que l’ont retenu les premiers juges, il n’est pas démontré que le notaire ait été informé, avant, concomitament ou à la réception de l’acte de levée d’option du 19 décembre 2014, de la conclusion par la Sci [13] d’un contrat de sous-location avec la société [14].

A ce titre, la Sci [13] déclare expressément dans l’acte, qu’elle a signé, que le bien ne fait pas l’objet d’une sous-location, sans que soit démontrée une faute du notaire à ce titre.

Les pièces annexées à l’acte, qui sont des diagnostics techniques, n’indiquent aucunement le contraire. En particulier, les annexes 4 et 5 mentionnent bien la Sci [13] comme donneur d’ordre et sa qualité de locataire ou d’acquéreur-locataire. Si les rapports de diagnostics de l’amiante et de performance énergétique établis par la société [12] précisent que le repérage est réalisé sur le lot 'propriété de Sci [13]', à sa demande, le premier en présence d’un 'accompagnateur', soit le 'locataire', sans plus de précision, il n’est aucunement fait mention d’un sous-locataire et la Sci [13] n’avait pas encore la qualité de propriétaire du fonds.

Ces éléments n’étant pas de nature à faire douter de la véracité des déclarations de la Sci [13] dans l’acte, le notaire n’avait pas à les vérifier par de plus amples recherches et diligences.

Si le notaire a eu connaissance de cette sous-location à l’occasion de sa participation à l’acte authentique de promesse de vente des locaux du 20 janvier 2015, il n’est pas établi que le projet de cet acte aurait été rédigé et que les pièces y afférentes lui auraient été remises avant l’acte litigieux du 19 décembre 2014. Il ne peut donc lui être reproché un défaut d’information des conséquences fiscales de l’acte au regard de l’existence du contrat de sous-location, ni au moment de l’acte puisqu’il en ignorait l’existence, ni postérieurement, cette information étant devenue inutile.

Les premiers juges ont retenu tout aussi pertinemment qu’à défaut d’être spécifiquement mandaté à cette fin, le notaire, qui n’avait pas à conseiller la Sci [13] sur l’option d’un régime fiscal le plus favorable, était néanmoins tenu de l’informer sur les conséquences fiscales de l’acte de levée d’option conférant au preneur la qualité de propriétaire du bien loué.

Le notaire ne justifie pas avoir informé la Sci [13] que la levée d’option au titre d’un contrat de crédit-bail immobilier entraîne un changement de régime d’imposition des bénéfices non commerciaux (BNC) vers les revenus fonciers et par voie de conséquence la possible taxation des plus-values latentes.

La circonstance que la levée d’option d’achat d’un contrat de crédit-bail ne peut par elle-même faire naître de plus-values et que le changement de régime d’imposition n’a d’incidence que pour autant que le bien objet de la levée d’option ait généré et génère des revenus, rendant immédiatement exigible la plus-value acquise à cette date, ne dispensait pas le notaire de son obligation d’information sur les conséquences fiscales de l’acte, entraînant un changement de régime fiscal, le cas échéant en apportant ces précisions au regard des déclarations de la Sci [13] sur l’absence de contrat de sous-location dont il résultait l’inexistence d’une plus-value latente.

Le notaire ne pouvait se dispenser de délivrer cette information aux motifs qu’en l’absence de plus-value latente au vu des déclaration de la Sci [13] à l’acte, le changement de régime fiscal impliqué par la conclusion de celui-ci était sans incidence fiscale.

La faute du notaire est donc caractérisée à ce titre.

Sur le lien de causalité et le préjudice

Le tribunal a rejeté les demandes indemnitaires de M. [T] et la Sci [13] aux motifs que :

— il appartient à M. [T] de démontrer que, mieux informé par le notaire, il aurait modifié le régime d’imposition de la Sci [13] en optant pour un assujettissement à l’impôt sur les sociétés ce qui lui aurait permis d’échapper à toute charge fiscale liée à la levée d’option, ou de l’amoindrir,

— cependant, un changement de régime fiscal opéré quelques semaines avant la levée d’option pouvait être contesté par l’administration, car si en matière fiscale, le contribuable est libre d’opter pour la solution qui lui est fiscalement la plus favorable, des actes ou des contrats passés dans le seul but de contourner la loi fiscale et de faire bénéficier le contribuable d’un avantage fiscal indu, peuvent relever de l’abus de droit,

— par ailleurs, l’assujettissement de la Sci à l’impôt sur les sociétés aurait nécessairement emporté pour M. [T] des conséquences financières, les opérations ayant suivi la levée d’option démontrant son intention de percevoir des fonds, lesquels auraient fait l’objet d’une taxation,

— au regard de l’ensemble de ces éléments et en l’absence de toute simulation chiffrée sur ce point, les demandeurs ne démontrent pas avoir subi un préjudice.

M. [T] et la Sci [13] soutiennent que les manquements du notaire leur ont causé un préjudice en ce que :

— le tribunal ne pouvait ni refuser d’évaluer le dommage alors qu’il a constaté l’existence d’un préjudice, d’autant plus qu’ils ont proposé deux simulations chiffrées de leur préjudice, dont une reprenant la méthodologie de calcul des intimés, ni se fonder sur un hypothétique abus de droit,

— l’absence de conseil de M. [F] a eu des conséquences financières désastreuses puisque le changement du régime des bénéfices non-commerciaux en faveur du régime des revenus fonciers a eu comme conséquence fiscale la cessation d’activité et donc l’exigibilité de l’imposition,

— à titre principal, la perte de chance de la société de ne pas opter pour l’impôt sur les sociétés doit être évaluée à la somme de 776 161 euros, correspondant à la différence entre l’impôt dont la Sci [13] aurait dû s’acquitter et le montant imposé, déduction faite des réintégrations qui devaient être réalisées au titre de l’article 239 sexies du code général des impôts, dès lors qu’en cas d’option pour l’impôt sur les sociétés, la levée d’option n’aurait généré aucune imposition sur la plus-value latente, et le préjudice de M. [T], possédant 98 % des parts sociales de la société, s’élève à 760 561,72 euros,

— à titre subsidiaire, la perte de chance de la société de ne pas opter pour l’impôt sur les sociétés doit être évaluée à 99,99% de chance d’économiser la somme de 573 138 euros, soit un préjudice de 573 080 euros subi par M. [T], sur la base du calcul proposé par les intimés, réintégrant toutefois les impositions retenues à tort au titre d’une distribution de dividendes hypothétique en faveur de M. [T] ainsi que les majorations et pénalités déduites de manière erronée,

— le fait d’opter pour un régime fiscal ne constitue pas un abus de droit, y compris si ce choix vise à bénéficier du régime le plus favorable, le comité de l’abus de droit fiscal ayant confirmé cette position le 29 janvier 2015, et les intimés ne rapportant pas la preuve qui leur incombe que le changement de régime fiscal aurait constitué un abus de droit.

M. [F] et Scp [17] répliquent que :

— au vu de l’avis du comité des abus de droit fiscal invoqué par les appelants, le changement de régime fiscal peut être en lui même constitutif d’un abus de droit au regard des circonstances de ce changement, ce qui aurait été le cas en l’espèce dès lors que le changement de régime serait intervenu dans le seul but d’échapper au régime des plus-values latentes et de permettre aux appelants de bénéficier d’un avantage fiscal indu, lesquels ne justifient pas du contraire,

— aucun préjudice n’est démontré dès lors que le changement de régime fiscal n’aurait pas été sans incidences fiscales,

— le préjudice qu’aurait pu subir les appelants au titre de l’absence de changement de régime fiscal s’élèverait au maximum à la somme de 157 600 euros déduction faite des sommes correspondant à l’impôt sur les sociétés, à l’impôt sur le revenu supplémentaire généré par les distributions de dividendes, ainsi qu’aux prélèvements sociaux obligatoires et à la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus,

— les appelants ne sauraient prétendre ni à une perte de chance d’un montant de 573 080 euros ne tenant pas compte de ces déductions et incluant les pénalités et intérêts de retard, lesquels résultent de leur seule absence de déclaration, ni à un différentiel d’imposition en considération de leur déclaration mensongère du 19 décembre 2014 et d’absence de faute du notaire.

Un préjudice peut découler du paiement d’un impôt auquel le contribuable est légalement tenu lorsqu’il est établi que le manquement du notaire à son obligation de conseil l’a privé de la possibilité de renoncer à l’opération et de rechercher une solution au régime fiscal plus avantageux.

Le manquement au devoir de conseil du notaire n’a pu causer à la partie à l’acte qu’une perte de chance de ne pas contracter ou de contracter dans des conditions différentes. Si une perte de chance même faible est indemnisable, la perte de chance doit être raisonnable et avoir un minimum de consistance. La réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Les propositions de rectification ont été opérées en raison du transfert de propriété de l’immeuble résultant de la levée d’option entraînant en outre le changement de régime fiscal de l’immeuble du fait de la transformation de l’activité de sous-location en une activité de location relevant de revenus fonciers.

L’administration fiscale a ainsi retenu que :

— en application des dispositions de l’article 239 sexies et suivants du code général des impôts, l’exercice de l’option d’achat entraîne l’entrée de l’immeuble dans le patrimoine du crédit preneur qui doit procéder à la réintégration d’une fraction des loyers versés dans les résultats de l’exercice en cours, afin d’être placé dans une situation analogue à celle dans laquelle il se trouverait s’il avait été propriétaire du bien dès la conclusion du contrat, en sorte que devaient être réintégrés à la déclaration de BNC les résultats correspondant à la différence existant entre la valeur de l’immeuble lors de la signature du contrat diminuée du prix de levée de l’option et le montant des amortissements que le locataire aurait pu pratiquer s’il avait été propriétaire du bien depuis cette date,

— les revenus tirés de la sous-location d’un immeuble pris en crédit-bail sont imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux et le transfert de propriété de l’immeuble qui résulte de la levée d’option entraîne en outre le changement de régime fiscal du contribuable, du fait de la transformation de l’activité de sous-location en une activité de location relevant des revenus fonciers.

Seul étant retenu un manquement du notaire à son obligation d’information de la Sci [13], partie à l’acte, sur les conséquences fiscales de l’acte, il doit être évalué la perte de chance pour la société, dûment informée, de changer de régime fiscal en optant de son propre chef en faveur de celui de l’impôt sur les sociétés, et le préjudice en résultant pour M. [T], en sa qualité d’associé à 98% de la Sci.

Informée par le notaire des conséquences fiscales de l’acte, la Sci aurait dû elle-même étudier les différentes options fiscales s’offrant à elle et évaluer le différentiel d’impôts au regard des conséquences financières impliquées par le changement de régime fiscal mais également de son objectif de revendre le bien, dont la cession est intervenue le 31 mars 2015. Il ressort des calculs opérés par les parties sur le différentiel d’impôts que le régime fiscal de l’impôt sur les sociétés était favorable à la Sci en ce qu’il était de nature à lui procurer une économie substantielle d’impôt.

Selon l’article L.64 du livre des procédures fiscales dans sa version applicable aux faits,

'Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l’avis du comité de l’abus de droit fiscal. L’administration peut également soumettre le litige à l’avis du comité.

Si l’administration ne s’est pas conformée à l’avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification.

Les avis rendus font l’objet d’un rapport annuel qui est rendu public'.

Dans son avis du 29 janvier 2015, le comité de l’abus de droit fiscal 'estime que l’option d’une société pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’impôt sur les sociétés n’est pas en elle-même constitutive d’un abus de droit alors même que le régime d’imposition qui résulte de cette option est plus favorable au contribuable.

Ainsi l’assujettissement de revenus fonciers à l’impôt sur les sociétés n’est pas, en lui-même, constitutif d’un abus de droit même si ce régime d’imposition, résultant d’une option, est plus favorable au contribuable'.

Seule une appréciation des circonstances de l’espèce permet de caractériser un abus de droit.

Si le changement de régime fiscal n’aurait pas en soi été constitutif d’un abus de droit, les circonstances de celui-ci, intervenant uniquement à l’occasion de la levée d’option et dans le but exclusif d’échapper au régime des plus-values latentes, auraient exposé la société [13] au risque de voir ce changement remis en cause par l’administration fiscale.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la perte de chance de la société [13] de décider de changer de régime fiscal en faveur de l’impôt sur les sociétés, si elle avait été informée des conséquences fiscales de l’acte, doit être évaluée à 80%.

L’assiette de la perte de chance est constituée du différentiel d’imposition de la Sci en cas d’option pour l’impôt sur les sociétés en prenant en compte l’ensemble des incidences fiscales générées par le changement de régime fiscal.

Les appelants évaluent à tort, à titre principal, l’assiette de la perte de chance à 776 161 euros, correspondant à la charge fiscale générée par le régime de l’impôt sur le revenu au titre de la plus-value latente, aux motifs qu’en cas d’option pour l’impôt sur les sociétés, la levée d’option n’aurait généré aucune imposition sur la plus-value latente, cette estimation ne tenant pas compte des incidences fiscales de la revente du bien.

Il doit donc être retenu la seconde méthode de calcul, proposée par les intimés et que les appelants adoptent subsidiairement en y apportant des rectificatifs.

Ainsi que le font valoir les intimés, la Sci ayant revendu l’immeuble par acte authentique du 31 mars 2015 au prix de 1 300 000 euros, cette vente aurait généré une plus-value imposable déterminée par différence entre ledit prix de cession et le prix de revient de l’immeuble fixé dans les conditions prévues par l’article 239 sexies C du code général des impôts, de 278 000 euros selon les valeurs comptables de la Sci, soit une plus-value sur l’exercice 2015 de 1 021 991 euros, qui aurait généré un impôt sur les sociétés de 333 675 euros, correspondant à la somme de 327 002 euros pour M. [T] détenteur de 98% des parts de la société. Il n’est pas discuté que cette somme doit venir en déduction de l’imposition appliquée.

Il n’est en revanche démontré par aucune pièce que la société aurait décidé de procéder à une distribution de dividendes en faveur de M. [T] afin qu’il puisse percevoir le prix de cession, plutôt que de garder de la trésorerie pour le cas échéant effectuer d’autres investissements, les intimés faisant vainement valoir que M. [T] 'aura certainement perçu’ ledit prix. Ils ne peuvent donc inclure dans l’imposition qui aurait été appliquée, l’imposition sur le revenu, sur les prélèvements sociaux obligatoires et au titre de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus qu’aurait généré cette perception de dividendes.

De même, les majorations et intérêts de retard qui ont été appliqués au titre de la mise en oeuvre de la procédure de redressement fiscal, et qui figurent déjà dans le montant de l’imposition acquittée au titre de l’impôt sur le revenu (776 161 euros) ainsi qu’il ressort des écritures des appelants, sont en lien causal avec le défaut d’information du notaire en sorte qu’il n’y a pas lieu de les déduire.

Au vu de la méthode proposée par les parties, l’assiette de la perte de chance est donc évaluée comme suit :

Imposition appliquée au titre du redressement de la plus-value latente : 776 161 euros

Imposition qui aurait été appliquée en cas d’option pour le régime de l’impôt sur les sociétés : 327 002 euros

Différentiel : 449 159 euros.

La perte de chance de la Sci de contracter à des conditions différentes est donc de 359 327 euros (449 159 x 80%) et le préjudice de M. [T], détenteur de 98% des parts sociales, s’élève à la somme de 352 140 euros.

Il convient en conséquence de condamner solidairement les intimés à payer à M. [T] la somme de 352 140 euros, en infirmation de la décision.

Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive

Le tribunal a rejeté la demande de dommages et intérêts à ce titre aux motifs, d’une part, que le caractère infondé des demandes de M. [T] et de la Sci [13] ne suffit pas à caractériser un abus de droit de leur part, d’autre part, qu’une mauvaise foi ou une intention malicieuse de ces derniers dans l’exercice de leur action n’est pas démontrée.

M. [F] et Scp [17], appelants incidents à ce titre, soutiennent que les agissements des appelants portent atteinte à leur réputation, ce qui justifie l’octroi de dommages et intérêts à hauteur de 5 000 euros.

M. [T] et la Sci [13] estiment cette demande infondée en ce que le tribunal a reconnu les manquements du notaire et qu’aucune faute ne peut leur être reprochée.

Les appelants étant fondés en leurs prétentions, aucun abus de procédure n’est caractérisé.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les intimés sont condamnés aux dépens de première instance et d’appel et à payer aux appelants une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement en ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté M. [W] [F] et la Scp [17] de leur demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive,

statuant de nouveau,

Condamne solidairement M. [W] [F] et la Scp [17] à payer à M. [O] [T] la somme de 352 140 euros en réparation du préjudice de perte de chance pour la Sci [13] de ne pas avoir opté pour l’impôt sur les sociétés,

Condamne solidairement M. [W] [F] et la Scp [17] à payer à M. [O] [T] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne solidairement M. [W] [F] et la Scp [17] aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE