Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 30 JANVIER 2025

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/05150 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CH76X

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Juin 2023 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° F 20/01820

APPELANTE

SAS REJOLT anciennement dénommée S.A.S. BUSINESS TABLE

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Nelly MORICE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

Madame [E] [U]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Alexandra SABBE FERRI de la SELAS SAGAN AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1138

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 décembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Isabelle MONTAGNE, Présidente de chambre

M^me Sophie GUENIER-LEFEVRE, 1ère Présidente de chambre

M^me Sandrine MOISAN, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Isabelle MONTAGNE, Présidente de chambre, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Isabelle MONTAGNE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 10 septembre 2018, Mme [E] [U] a été engagée par la société Business Table, ayant comme activité la réservation en ligne au profit d’entreprises, de restaurants et de traiteurs, de journées d’études et séminaires, en qualité de Responsable des Ressources Humaines (RRH), statut cadre, niveau 7, coefficient 290, conformément aux dispositions de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire.

Elle a été placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 11 janvier 2020.

Par lettre du 24 janvier 2020, la salariée, par la voie de son conseil, a notamment dénoncé à l’employeur une rétrogradation et un harcèlement moral, lettre à laquelle l’employeur a répondu le 30 janvier 2020 en réfutant les agissements invoqués.

Le 2 mars 2020, Mme [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris afin d’obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et la condamnation de celui-ci au paiement de diverses indemnités et rappels de salaire.

Par lettre du 29 mai 2020, celle-ci a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Par lettre du 29 juillet 2020, elle a sollicité le versement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail.

Le 31 août 2020, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Paris en référé afin d’obtenir le paiement d’une indemnité compensatrice de non-concurrence. Par ordonnance du 28 septembre 2020, celle-ci a été déboutée de sa demande.

Le 13 octobre 2020, Mme [U] a saisi le même conseil de prud’hommes de demandes tendant à faire produire à sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail les effets d’un licenciement nul.

Par ordonnance du 19 novembre 2020, le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes a notamment ordonné à la société de verser à la salariée la somme de 2 807,29 euros à titre de provision sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

Par jugement rendu en formation de départage le 29 juin 2023, le premier juge a :

— ordonné la jonction des instances,

— dit que la prise d’acte de la rupture aura les effets d’un licenciement nul à la date du 29 mai 2020,

— fixé le salaire de référence à hauteur de 4 797,92 euros,

— condamné la société Business Table à payer à Mme [U] les sommes suivantes :

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* 1 999,13 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 14 393,76 euros au titre de l’indemnité de préavis,

* 1 439,38 euros au titre des congés payés afférents,

* 28 787,52 euros au titre du licenciement nul,

* 1 000 euros au titre des dommages et intérêts pour violation des obligations en matière de Comité Social et Economique (CSE),

* 11 586,47 euros au titre de l’indemnité compensatrice de non-concurrence,

* 1 158,65 euros pour les congés payés afférents,

* 3 386,72 euros au titre de l’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos,

* 338,67 euros au titre des congés payés afférents,

— rappelé que les créances de nature salariale portent intérêt légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du jugement,

— condamné la société Business Table à payer à Mme [U] une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire dans la limite de neuf mois de salaires, soit la somme de 43 181,28 euros,

— débouté Mme [U] du surplus de ses demandes,

— débouté la société Business Table de ses demandes,

— condamné cette dernière aux dépens.

Par déclarations des 24 et 31 juillet 2023, la société Business Table a interjeté appel à l’encontre respectivement de ce jugement et de l’ordonnance du bureau de conciliation et d’orientation. Le 7 novembre 2024, ces procédures ont été jointes.

Par dernières 'conclusions d’appelante n°4' remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 28 novembre 2024, la société Rejolt, anciennement dénommée Business Table, demande à la cour d’infirmer l’ordonnance du bureau de conciliation en ce qu’elle lui a ordonné de verser à Mme [U] la somme de 2 807,29 euros à titre de provision sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit que la prise d’acte de la rupture aura les effets d’un licenciement nul à la date du 29 mai 2020 et en ses condamnations à paiement de sommes pour les montants et chefs retenus, de le confirmer en ce qu’il a débouté Mme [U] du surplus de ses demandes, statuant à nouveau, de :

— à titre principal, juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par celle-ci doit produire les effets d’une démission, de la débouter en conséquence de toutes ses demandes et de la condamner à lui verser :

* 15 000 euros de dommages et intérêts au titre du préavis non effectué,

* 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens,

— à titre subsidiaire, si la prise d’acte venait à être requalifiée en licenciement, limiter aux sommes de :

* 26 875,02 euros le montant des dommages et intérêts en cas de nullité du licenciement,

* 4 479,17 euros en cas de licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

* 13 438,51 euros l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents,

* 1 926,04 euros l’indemnité de licenciement,

et la débouter de toutes ses autres demandes.

Par conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 27 novembre 2023, l’intimée demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de rappel de rémunération variable 2019 et 2020 et de congés payés afférents, de confirmer l’ordonnance du bureau de conciliation et d’orientation et le jugement pour le surplus des dispositions, statuant à nouveau, de condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

* 28 787,50 euros nets de dommages intérêts pour travail dissimulé,

* 8 500 euros bruts, ou 6 549,45 euros bruts, de rappel de rémunération variable 2019,

* 850 euros bruts, ou 654,94 euros bruts, de congés payés afférents,

* 9 123,28 euros bruts de rappel de rémunération variable 2020,

* 912,32 euros bruts de congés payés afférents,

* 3 000 euros au titre des frais irrépétibles en cause d’appel, et aux entiers dépens,

à titre subsidiaire, en cas d’infirmation du jugement sur la prise d’acte produisant les effets d’un licenciement nul, de juger que la prise d’acte du 29 mai 2020 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société au versement de la somme de 9 600 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause, de débouter la société de toutes ses demandes.

Une ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 3 décembre 2024.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIVATION

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail et ses effets

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul si les manquements invoqués sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d’une démission. Cette prise d’acte de la rupture par le salarié entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu’il n’y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation introduite auparavant.

S’il appartient alors au juge de se prononcer sur la seule prise d’acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l’employeur invoqués par le salarié tant à l’appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu’à l’appui de la prise d’acte.

Ainsi, la prise d’acte rend sans objet l’action en résiliation judiciaire mais le juge doit se prononcer en faisant masse des griefs invoqués par le salarié à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire, puis de sa prise d’acte.

La charge de la preuve des faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur à l’appui de sa prise d’acte et de la demande de résiliation judiciaire pèse sur le salarié.

Au soutien de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail comme de la prise d’acte de la rupture du 29 mai 2020, la salariée invoque :

— un harcèlement moral et une violation de l’obligation de sécurité,

— une modification unilatérale des fonctions s’analysant en une rétrogradation,

— une surveillance vidéo abusive,

— l’inobservation de la contrepartie obligatoire en repos,

— le versement tardif des maintiens de salaire pendant l’arrêt de travail pour maladie.

Sur le harcèlement moral et la violation de l’obligation de sécurité

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L. 1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l’application de l’article L. 1152-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’employeur est tenu d’une obligation de sécurité envers ses salariés en application de l’article L. 4121-1 du code du travail qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer de manière effective la sécurité et protéger la santé des travailleurs.

Ne méconnaît cependant pas son obligation légale l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Au soutien du harcèlement moral, la salariée invoque son courriel du 7 janvier 2020 à M. [J], dirigeant de la société, aux termes duquel elle a dénoncé les agissements de celui-ci à son encontre, lui reprochant le ton employé avec elle depuis octobre 2019 et son comportement notamment :

— le 29 octobre 2019 à l’occasion d’une formation où elle indique s’être fait 'incendier, rabaisser et humilier’ devant des témoins,

— le 19 décembre 2019 lors d’une réunion où celui-ci l’avait appelée pour lui ordonner de contacter le garagiste dans l’instant pour faire réparer la voiture de la société, en lui hurlant dessus,

— le 6 janvier 2020 à son retour de congés, où celui-ci, sans lui dire bonjour, était entré dans son bureau 'pour m’engueuler sur le sapin qui n’avait pas été enlevé et en m’ordonnant d’arrêter toutes les tâches pour l’enlever immédiatement. J’ai eu à défaire le sapin et à passer l’aspirateur devant l’ensemble de l’open space',

— l’après-midi du 7 janvier 2020, où elle indique : 'tu m’as agressée verbalement et quasi physiquement en plein open space en me criant dessus devant d’autres salariés à cause d’un nouveau problème avec la smart. C’était particulièrement humiliant et rabaissant'.

Elle précise que les agissements de M. [J] à son encontre se sont répétés à de multiples reprises tout au long de la relation de travail et produit au soutien de ses allégations plusieurs attestations d’anciens collègues de travail, témoins directs du comportement de celui-ci à son encontre. Ainsi, en particulier, Mme [W] indique-t-elle avoir été témoin des cris de celui-ci sur la salariée dans l’open space et Mme [Z] fait-elle état de ses cris sur Mme [U] depuis son bureau à plusieurs reprises.

Elle produit encore des attestations de Mme [L], Mme [G] et Mme [X], anciennes collègues de travail, qui témoignent toutes d’un management harcelant de M. [J] à l’égard des salariés, évoquant notamment une surcharge de travail, un climat de pression, un manque de respect (Mme [L]), un milieu hostile, le stress et l’insécurité de se faire humilier publiquement (Mme [X]), et soulignant le 'turn-over’ très important du personnel au regard du tableau des entrées et sorties tiré du registre du personnel de la société.

Elle fait valoir que le mépris de M. [J] à son égard s’est traduit par la modification unilatérale de ses fonctions vers des tâches d’office manager et d’assistante de direction, que le maintien d’une caméra de vidéo-surveillance a permis à l’employeur d’exercer une pression constante sur elle, que les brimades et humiliations répétées malgré ses alertes ont été traitées avec mépris par l’employeur qui n’a même pas pris le soin de répondre à son mail du 7 janvier 2020 et que ces faits ont eu des répercussions sur sa santé, à l’origine d’un arrêt de travail ininterrompu depuis le 10 janvier 2020.

Il convient ainsi de constater que la salariée présente et établit des faits qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il incombe par conséquent à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La société estime que la salariée ne produit aucun élément sérieux laissant présumer un harcèlement moral.

Elle critique la valeur probante des attestations produites, relevant qu’elles émanent d’anciens salariés de la société l’ayant quittée plein de rancoeur.

Elle soutient que Mme [U] a pu exercer ses fonctions de responsable des ressources humaines, a défini avec la direction les missions à réaliser de manière prioritaire comme le recrutement, qu’elle participait au comité de direction, a été reçue en entretien avec la direction en novembre 2018 pour faire un point, a bénéficié d’un entretien d’évaluation en juillet 2019, s’est vue définir ses objectifs, a reçu une augmentation de salaire et une prime et n’a fait l’objet d’aucune sanction, brimade ou humiliation.

Elle ajoute qu’à la suite du courriel de la salariée du 7 janvier 2020, celle-ci ne s’est pas présentée au rendez-vous qu’elle avait sollicité, qu’il a été répondu à l’ensemble des écrits de Mme [U] et de son conseil et que celle-ci ne rapporte pas la preuve d’un lien de causalité entre la dégradation de ses conditions de travail et son milieu professionnel.

Elle produit des attestations de salariés et anciens salariés : Mme [C], Mme [O], Mme [Y] et M. [F], qui expriment tous leur satisfaction d’avoir travaillé avec M. [J] dont les qualités humaines et professionnelles sont soulignées, M. [F] précisant avoir été contacté par Mme [U] après son départ mais avoir refusé de témoigner dans la mesure où il n’avait pas été témoin d’un harcèlement à son encontre. Une attestation émanant de Mme [I] est par ailleurs produite, étant cependant relevé que celle-ci a ultérieurement attesté en faveur de Mme [U], ce qui affaiblit considérablement la valeur probante de ses déclarations.

Force est de constater que la société n’apporte aucun élément objectif justifiant les comportements empreints de violence et d’agressivité de M. [J] décrits par la salariée, et corroborés par les témoignages directs produits par cette dernière.

Au regard de tout ce qui précède, il sera retenu que la société échoue à rapporter la preuve de ce que les faits invoqués par la salariée au soutien des agissements de harcèlement moral étaient objectivement justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement.

Le harcèlement moral et le manquement à l’obligation de sécurité sont établis.

Le jugement sera confirmé sur ce point et en ce qu’il a justement fixé le montant des dommages et intérêts réparant le préjudice subi par la salariée.

Sur la modification unilatérale des fonctions

La salariée indique n’avoir eu de cesse d’alerter l’employeur au cours de l’année 2018 sur de nombreux manquements à régulariser relatifs à la gestion des ressources humaines, en vain, et que dans ce contexte, ses fonctions ont progressivement et sans son accord glissé vers l’exécution de tâches relevant d’un poste d’office manager, de responsable des services et d’assistante de direction.

L’employeur réplique que la salariée n’a pas été rétrogradée, que pendant ses seize mois de travail effectif, elle a pris pleinement ses fonctions, qu’elle a pu définir avec la direction les missions à réaliser de manière prioritaire pour le bon développement de la société et qu’en sa qualité de RRH, chargée de veiller à l’hygiène et la sécurité, elle a pris des mesures relatives à la propreté des locaux.

En l’espèce, il ressort du document d’entretien annuel d’évaluation daté du 29 juillet 2019 que la salariée a indiqué attendre pour les prochains mois plus d’écoute et plus d’engagement, qu’elle a estimé l’année passée compliquée, avec un très fort 'turn-over’ et un management trop éloigné du terrain et a exprimé une baisse globale de motivation et de confiance, indiquant être en attente d’une remise au centre des collaborateurs.

Il ressort d’échanges de courriels et de textos professionnels intervenus à partir du printemps 2019 et d’attestations d’anciennes collègues (Mme [B] [W], Mme [S] [Z], Mme [K] [G], Mme [P] [A]) que Mme [U] intervenait concrètement dans des domaines tels que le nettoyage de l’open space, le port de cartons, la gestion d’un déménagement et du don de certains meubles, de la gestion du véhicule Smart de la société comprenant les réparations et les contrôles, le suivi de l’aménagement des locaux avec l’architecte d’intérieur, la gestion de leur entretien et des demandes de devis, les commandes de fournitures pour les collaborateurs, la gestion des problèmes dans les toilettes, les locations de véhicules, la gestion des problèmes liés à la vidéo surveillance, l’installation et l’enlèvement des décorations de Noël dans les locaux de l’entreprise.

Dans un courriel du 30 janvier 2020, répondant à l’alerte de la salariée du 7 janvier 2020 sus-analysée, M. [J] lui a adressé notamment des reproches sur des tâches qu’il lui avait demandé d’exécuter, telles que s’occuper des réparations de la voiture de l’entreprise et de l’enlèvement des décorations de Noël, estimant que 'ces tâches d’organisation (de soutien aux collaborateurs) et de l’accueil clients, que tu considères probablement comme subalternes, sont essentielles à l’activité quotidienne de la société, et doivent être traitées en urgence et par priorité à certaines réunions qui n’ont à un moment T pas le même caractère d’urgence, je te demande de le respecter'.

La société indique dans ses écritures que Mme [U] avait elle-même demandé à des salariés de s’occuper du port de cartons, qu’il lui avait seulement été demandé de régler un problème ponctuel avec le véhicule, qu’elle avait participé au suivi du chantier des locaux pour les questions relevant de son champ de compétence, qu’elle avait elle-même pris des initiatives s’agissant de commander des téléviseurs chez Darty, de la livraison d’une table, du déménagement, de devis de fournitures de l’ensemble des collaborateurs, de la livraison de véhicules pour un week-end entreprise et que, responsable du bien être des salariés et ayant pour mission de travailler sur la culture et l’ambiance de l’entreprise, elle pouvait superviser l’installation et l’enlèvement des décorations de Noël.

Cependant, l’employeur ne produit pas d’élément de réponse au fait que la salariée effectuait régulièrement des tâches d’entretien et de ménage de la cuisine et de l’open space, ainsi que constaté par plusieurs salariés dans les témoignages produits aux débats, ces tâches ne relevant pas des missions du poste de responsable des ressources humaines.

Sur la surveillance vidéo abusive

Produisant des photographies des bureaux de la société, la salariée fait valoir qu’elle avait appelé l’attention de l’employeur sur la présence de caméras de surveillance dans les bureaux, en particulier le sien et que malgré ses alertes, celui-ci n’a pas réagi.

La société conteste toute surveillance vidéo abusive de la salariée, indiquant que le dispositif a été installé à la suite d’une effraction des locaux à l’été 2018, que la salariée a changé de bureau à sa demande à l’automne 2019 et ayant indiqué être gênée par la présence d’une caméra dans ce bureau, une intervention a été réalisée pour positionner celle-ci ailleurs.

Il ressort des photographies produites par la salariée, la présence d’une caméra pointée sur un bureau qu’elle indique être le sien et d’un courriel du 12 décembre 2018 que M. [N] l’a saisie d’une alerte en lui rappelant les règles édictées par la CNIL en matière de vidéo-surveillance dans les bureaux et s’étonnant que les caméras soient toutes tournées vers les postes de travail et vers la salle de pause/déjeuner et pas vers les entrées et sorties et espaces de circulation.

La société produit deux attestations émanant de l’architecte d’intérieur en charge des travaux, Mme [H], et de M. [M] de la société ATS dont il ressort que le retard pris dans l’enlèvement de la caméra litigieuse est imputable à la société de travaux invoquant sa charge de travail dans le contexte de la pandémie de Covid.

Alors que la salariée ne conteste pas l’absence de caméra dans son bureau initial et sa demande de changer de bureau à l’automne 2019, il convient de constater que la société a pris en temps utile des mesures afin de retirer la caméra litigieuse et que le retard pris à cette fin n’est pas imputable à l’employeur, de sorte que le manquement invoqué par la salariée ne sera pas retenu.

Sur l’inobservation de la contrepartie obligatoire en repos

La salariée fait valoir que la société ne respectait pas les règles relatives à la contrepartie obligatoire en repos due aux salariés dans l’entreprise, au regard de l’horaire collectif de travail de 39 heures par semaine générant un droit à une contrepartie obligatoire en repos de 23 jours par an, malgré ses rappels depuis 2018.

La société rétorque que cette problématique était connue par la salariée dès son embauche, qu’elle avait pour mission de la résoudre mais en a été incapable et que s’agissant d’un fait ancien, elle ne peut en tirer argument au soutien de sa prise d’acte.

Les échanges de courriels intervenus sur ce sujet en novembre 2018 et novembre et décembre 2019 produits par la salariée corroborent le manquement qu’elle invoque.

Il convient, par adoption des motifs du jugement de confirmer les montants alloués au titre de l’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos et des congés payés incidents, la salariée n’ayant bénéficié d’aucune indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos en 2019 alors que le contingent annuel de 70 heures supplémentaires fixé par les dispositions de la convention collective applicable était dépassé.

Sur le versement tardif des maintiens de salaire pendant l’arrêt de travail pour maladie

La salariée fait valoir que l’employeur ne lui a versé ses maintiens de salaire et compléments de prévoyance dus pendant son arrêt de travail qu’avec 'un retard considérable'. Elle produit ses courriels alertant et relançant l’employeur sur sa situation à partir de mars 2020 indiquant avoir été asphyxiée financièrement ce qui l’avait contrainte à prendre acte de la rupture du contrat de travail le 29 mai 2020, la régularisation n’étant intervenue que début juin 2020.

La société réplique avoir expliqué à la salariée les raisons des retards de paiement intervenus dans le contexte de la pandémie de Covid-19 et du confinement consécutif à compter du 16 mai 2020 ayant entraîné le placement de la quasi-totalité du personnel en chômage partiel, et qui procèdent pour le retard du dernier mois d’un traitement tardif par l’organisme de prévoyance.

Il convient de prendre en considération la période de confinement qui a désorganisé le fonctionnement de l’entreprise et les échanges de courriels intervenus entre la société et l’organisme de prévoyance Malakoff Humanis, celui-ci s’excusant par courriel du 22 juin 2020 du délai de traitement des diverses sollicitations de la société, dont il ne ressort pas une inertie fautive imputable à la société dans le retard de versement des indemnités de prévoyance pendant l’arrêt de travail pour maladie de la salariée, de telle sorte que le manquement allégué par celle-ci ne peut être retenu.

En définitive, il résulte des développements qui précèdent que Mme [U] a en particulier subi un harcèlement moral, ce qui rend légitime en tous les cas sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail fondée sur ce harcèlement moral.

Il s’ensuit que celle-ci produit les effets d’un licenciement nul et ouvre droit à la salariée au bénéfice des indemnités de rupture ainsi qu’à des dommages et intérêts pour licenciement nul.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aura les effets d’un licenciement nul à la date du 29 mai 2020 et en ses condamnations de la société au paiement d’une indemnité légale de licenciement, d’une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés incidents, exactement fixés en leurs montants, et des dommages et intérêts pour licenciement nul dont l’évaluation a été justement faite par le premier juge.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail :

'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail :

'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'.

Il ressort des échanges de courriels entre la salariée et le conseil de la société entre le 25 septembre et le 23 octobre 2018 portant sur le repos compensateur et le contingent d’heures supplémentaires, entre le 29 octobre et le 4 novembre 2018 portant sur les heures supplémentaires et le CSE, d’un courriel de la salariée du 28 mai 2019 récapitulant les sujets à traiter avec le cabinet d’avocat de la société, d’un courriel de la salariée du 5 novembre 2019 exposant les risques RH, d’un courriel du 6 novembre 2018 sur les 'heures supp et CSE’ et d’un courriel du 11 décembre 2019 avec transfert d’une note sur les heures supplémentaires et la formation, que la société a, en toute connaissance de cause, décidé, alors qu’elle était pourtant informée depuis 2018 de la situation, de ne pas appliquer la contrepartie obligatoire en repos consécutivement au dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, en violation des droits en particulier de la salariée, ce qui traduit une intention de soustraction aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de la salariée et de condamner la société à lui payer la somme de 28 787,50 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et d’infirmer le jugement sur ce point. Cette somme sera augmentée des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur l’absence de versement de l’indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence

Invoquant les dispositions de l’ordonnance n° 2020-306 applicable aux délais et mesures ayant expiré ou expirant entre le 12 mars et le 23 juin 2020, la société fait valoir qu’en raison du contexte exceptionnel de crise sanitaire liée au Covid-19, la notification à la salariée de sa décision de lever la clause de non-concurrence n’a pu lui être notifiée que le 10 septembre 2020 et que cette dernière ne démontre pas le préjudice causé par la levée prétendument tardive de cette clause.

La salariée fait valoir que l’employeur n’ayant pas levé la clause de non-concurrence avant le 10 septembre 2020, alors que la rupture du contrat de travail est intervenue le 29 mai 2020, celui-ci est redevable de la contrepartie financière prévue au contrat de travail.

Il est certain, comme relevé par le jugement, qu’alors que la rupture du contrat est intervenue dès la réception de la lettre de prise d’acte de la salariée le 3 juin 2020, que la société a, par courrier du 30 juin 2020, accusé réception de cette lettre, mais n’a levé la clause que le 10 septembre 2020, en violation des obligations contractuelles prévoyant une levée de la clause lors de la notification de la rupture du contrat de travail et en cas d’inexécution du préavis au plus tard à la date du départ effectif de la société, étant en tout état de cause relevé que le délai écoulé depuis le 3 voire le 30 juin 2020 est en tous les cas supérieur au délai de deux mois de report prévu par l’ordonnance n° 2020-306 invoquée par la société s’agissant des délais dont l’expiration est comprise entre le 12 mars et le 23 juin 2020, puisqu’expirant le 3 voire le 30 août 2020.

L’ordonnance du bureau de conciliation et d’orientation et le jugement doivent par conséquent être confirmés en ce qu’ils condamnent la société à payer à la salariée les sommes retenues au titre de l’indemnité compensatrice de non-concurrence et les congés payés incidents.

Sur le rappel de rémunération variable au titre de 2019 et 2020

La salariée demande un rappel de rémunération variable au titre des exercices 2019 et 2020 en faisant valoir que ses objectifs étaient inatteignables.

La société conclut au débouté des demandes de la salariée, non fondées, au regard de la performance atteinte en 2019 et de l’absence d’atteinte des objectifs en 2020.

Aux termes de l’article 1353, du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver et réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Si les objectifs à réaliser pour obtenir le versement d’une prime peuvent être fixés unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, ceux-ci doivent cependant être réalistes.

La charge de la preuve du caractère réalisable des objectifs fixés au salarié pour l’obtention de la part variable de sa rémunération pèse sur l’employeur.

Le contrat de travail prévoit en son article 4-2 qu’en complément de la rémunération fixe, Mme [U] percevra une prime variable d’objectifs, dont le calcul sera effectué chaque année, que le montant annuel plafond de la prime variable d’objectifs pourra varier de 5 Keuros et pourra être 'stretché’ jusqu’à 10 Keuros et que son montant sera déterminé en fonction des paliers et résultats atteints au regard des objectifs assignés par la société.

Il ressort du document annuel d’évaluation du 29 juillet 2019, que la société a assigné à Mme [U] au titre de l’exercice du 1er juillet 2019 au 30 juin 2020 plusieurs objectifs, en particulier 'formation : déploiement des best practices managers & collaborateur au 30/09/20 – plan de formation en lien avec les orientations stratégiques de Business Table (management + anglais)','obtenir un label RH type great place to work / choose my company d’ici 30/06/20« et 'réduire les frais généraux de 20 % (ex : Orange/EDF/JPG/café/mutuelle/événements internes…) au 30/06/20 ».

La salariée invoque :

— le caractère inatteignable des deux premiers objectifs mentionnés, en raison d’une part, de l’impossibilité de déployer un plan de formation à défaut d’affiliation de la société à une 'OPCO’ et de paiement des cotisations afférentes, en se référant à des échanges de courriels en lien avec ce sujet intervenus notamment avec le conseil de la société entre septembre 2018 et mai 2019, et d’autre part, du climat social délétère rendant inaccessible le label 'great place to work',

— un objectif de réduction des frais généraux ne relevant pas de ses fonctions.

Force est de constater que l’employeur ne produit aucun élément de nature à établir que les objectifs qu’il a fixés à la salariée étaient réalisables.

Dans ces conditions, cette dernière est fondée à obtenir la totalité de la rémunération variable pour les périodes considérées.

Il sera fait droit à sa demande à hauteur des sommes de :

* 6 549,45 euros, tenant compte de la prime de 1 500 euros déjà versée en septembre 2019, au titre de l’année 2019 prorata temporis,

* 9 123,28 euros au titre de la période comprise entre le 1er juillet 2019 et le 29 mai 2020,

des indemnités compensatrices de congés payés de 654,94 euros et de 912,32 euros bruts étant en outre allouées et ces sommes étant augmentées des intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes.

Le jugement sera infirmé sur ces points.

Sur la violation des obligations en matière de Comité Social et Economique (CSE)

La salariée fait valoir que la société a violé l’obligation de mettre en place d’un CSE, ce qui lui a causé un préjudice, ayant été privée d’une possibilité de représentation et de défense de ses intérêts.

La société relève que la mise en place du CSE relevait des missions de la salariée et qu’il a été mis en place avant le départ de celle-ci.

Alors que la salariée indique, sans être contredite, que la société a employé plus de dix salariés durant douze mois consécutifs en 2017, alors qu’elle n’a pris son poste que le 10 septembre 2018, il est certain que le premier tour des élections ne s’est tenu que le 12 novembre 2020, et ce, alors que la salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail le 29 mai 2020.

Dans ces conditions, nonobstant la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19 à compter du 17 mars 2020, il convient de constater que la société ne s’est pas conformée à l’obligation de mise en place d’un CSE.

Le préjudice subi par la salariée qui a été privée du soutien d’un délégué du CSE, sera réparé comme retenu par le jugement par l’octroi de dommages et intérêts à hauteur de 1 000 euros. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande reconventionnelle de la société

Dans la mesure où la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de la salariée produit les effets d’un licenciement nul lui ouvrant droit à une indemnité compensatrice de préavis à la charge de la société, il convient de débouter celle-ci de sa demande de dommages et intérêts au titre du préavis non effectué par la salariée et de confirmer le jugement sur ce point.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Au regard de la solution du litige, le jugement sera confirmé en ce qu’il statue sur les dépens et les frais irrépétibles.

La société sera condamnée aux dépens d’appel ainsi qu’au paiement de la somme de 1 000 euros à la salariée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

INFIRME le jugement en ce qu’il déboute Mme [E] [U] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, de rappels de rémunération variable 2019 et 2020 et de congés payés incidents,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société Rejolt, anciennement dénommée Business Table, à payer à Mme [E] [U] les sommes suivantes :

* 28 787,50 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

cette somme portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

* 6 549,45 euros à titre de rappel de rémunération variable 2019,

* 654,94 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés incidents,

* 9 123,28 euros à titre de rappel de rémunération variable 2020,

* 912,32 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés incidents,

ces sommes portant intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes,

CONFIRME l’ordonnance du bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes du 19 novembre 2020 et le jugement pour le surplus des dispositions,

CONDAMNE la société Rejolt, anciennement dénommée Business Table, aux dépens d’appel,

CONDAMNE la société Rejolt, anciennement dénommée Business Table, à payer à Mme [E] [U] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties des autres demandes.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE