Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRET DU 05 MARS 2025

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/04472 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFSFP

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Mars 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 21/06773

APPELANTE PRINCIPALE – INTIMEE INCIDENTE

Madame [Y] [M] épouse [I]

Née le 27 juillet 1976 à [Localité 7] CANADA

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Nicolas LEPETIT, avocat au barreau de PARIS, toque : R138

INTIME – APPELANT A TITRE INCIDENT

S.A.S. NASH & YOUNG

N° RCS : B 501 977 656

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Julie PENET, avocat au barreau de LILLE, toque : 0030

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Fabienne ROUGE, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Fabienne ROUGE, présidente

Christophe BACONNIER, président

Marie-Lisette SAUTRON, présidente

Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 19 février 2025 et prorogé au 5 mars 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Fabienne ROUGE, Présidente et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS

La société Nash & Young est une agence de publicité ayant son siège social à [Localité 6], et disposant d’un établissement sis à [Adresse 5]

Madame [M] a été embauchée par Nash & Young aux termes d’un contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein, à compter du 3 décembre 2018, en qualité de Directrice Artistique.

Les relations contractuelles étaient régies par les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de la Publicité.

Le 12 novembre 2020, Nash & Young a adressé à Madame [M] une convocation à un entretien préalable à ' une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement',

Le 27 novembre 2020, Nash & Young a notifié son licenciement à Madame [M], pour faute grave énonçant les motifs suivants :..'Vous n’avez pas estimé opportun de vous présenter, alors pourtant que nous vous avions convoquée pendant les heures de sortie autorisées de votre arrêt de travail.

Vous nous avez prévenu une demi-heure avant l’entretien , en faisant état de ce que votre

état de ces dernières semaines , ' s’était encore aggravé, lorsque vous avez pris connaissance de l’engagement de cette procédure, et que vous ne vous sentiez pas capable de vous présenter'.

Vous persistez à créer un contexte de nature à vous permettre de revendiquer un contexte qui serait de nature à justifier de la rupture du contrat de travail souhaitée et annoncée par vous depuis maintenant quelques semaines.

Nous l’avons contesté et le contestons de nouveau avec vigueur : vos conditions de travail n’ont en rien dégradé votre état de santé, ce discours ayant été développé ensuite de l’annonce que avez formalisée devant vos équipes de votre départ de l’entreprise pour créer votre propre activité professionnelle.

Quoiqu’il en soit, nous prévenir de votre absence.pour ces motifs contestés à quelques minutes de l’entretien n’était pas courtois.

La situation ne justi’ant pas d’une noti’cation écrite des raisons ayant prévalu à l’engagement de la procédure, pas plus d’ailleurs que nous n’en avons l’obligation, nous vous expliquons par la présente lettre ces raisons Vous avez été embauchée à compter du 3 décembre 2018 en qualité de directrice artistique.

A ce titre nous vous avons progressivement confié la tâche de diriger l’équipe créative et d’insuffler les orientations de l’Agence au service de nos clients : votre mission est donc essentielle pour l’Agence.

Nous avons fait le point à plusieurs reprises sur les difficultés rencontrées au titre de l’exécution de votre contrat sans que jamais vous n’ayez entendu modifier votre attitude . Le 27 octobre dernier vous nous avez présenté votre démission et avez annoncé votre départ à vos collaborateurs.

Vous avez également et surtout revendiqué la création d’une activité concurrente.

Une fois cette démission présentée et puisque nous vous avons demandé de la formaliser par écrit , vous avez souhaité prendre l’attache de votre conseil, ce que nous vous avons accordé en vous octroyant une journée pour le faire.

Le 29 octobre , vous vous êtes ravisée pour nous faire finalement une demande de rupture conventionnelle et le 1er novembre vous avez justifié votre démission par l’émotion puis par la difficulté qui était la vôtre à assumer vos fonctions au sein de l’entreprise.

Nous avons évidemment contesté cette version soudainement changée des faits , vous rappelant que nous n’entendions pas donner suite à votre demande de rupture conventionnelle , ce qui a suscité la suspension de votre contrat pour cause de contact covid 19 et maladie.

Nous vous avons également demandé de supprimer immédiatement de votre Behance et de vos comptes personnels sur internet toute référence aux travaux formalisés pour Nash &Young.

Vous n’avez pas entendu procéder immédiatement pour finalement procéder tout récemment.

A la faveur de la reprise de vos fonctions compte tenu de votre absence, nous nous sommes aperçus que vous aviez effacé toutes les données du dossier Clients le 28 octobre dernier soit de manière concomitante à l’annonce de votre démission.

Vous ne pouviez pas procéder de la sorte, s’agissant d’un fichier propriété de l’entreprise, votre attitude ayant en outre contraint l’équipe à retravailler les projets et ainsi à perdre un temps considérable.

Nous nous sommes aperçus également que vous exerciez pendant vos heures de travail une activité concurrente à celle exercée pour la société Nash & Young et ce même pour des clients au profit desquels nous avions présenté des projets

Nous considérons à ce titre que vous avez également violé vos obligations contractuelles, car votre contrat de travail vous impose une obligation de loyauté dont vous vous êtes affranchie de manière fautive

Il faut comprendre de cette violation à votre obligation de loyauté que votre départ de l’entreprise et la création d’une activité concurrente étaient réfléchis et mûrs, contrairement à ce que vous avez pu nous préciser après votre démission du 27 octobre dernier.

Cela nous a été confirmé tant par les salariés de l’entreprise que par les concurrents auxquels vous avez présenté votre nouveau projet et vous avez préféré accabler votre entreprise pour négocier une rupture conventionnelle plutôt que d’adopter la transparence voire l’honnête à laquelle nous pouvons prétendre.

Nous ne pouvons cautionner vos agissements et compte tenu des découvertes opérées nous n’avons d’autre choix que de vous convoquer à entretien préalable.

Nous considérons que votre attitude interdit votre maintien dans l’entreprise.

Les explications que vous nous avez fournies ne sont pas de nature à modi’er notre

appréciation des faits puisque vous n’avez pas daigné vous présenter.

C’est la raison pour laquelle nous vous noti’ons par Ia présente votre licenciement pour faute

grave..'

Contestant son licenciement Madame [M] a saisi le Conseil des prud’hommes de Paris en vue de solliciter que le licenciement soit considéré nul et obtenir la paiement de diverses sommes.

Par jugement en date du 8 mars 2022 le Conseil de prud’hommes de Paris a requalifié le

licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, et a condamné la SAS Nash & Young à lui verser les sommes suivantes :

—  9.707 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  970,70 euros au titre des congés payés afférents ;

—  2.402,48 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

—  1.500 euros au titre des frais irrépétibles.

Madame [M] en a relevé appel le 8 avril 2022. Le 11 avril 2022, la SAS Nash & Young en a également interjeté appel.

Par conclusions déposées par Rpva en date du13 juin 2023 Madame [M] demande à la Cour d’appel de Paris de :

Juger que l’appel de Madame [M] est recevable et que la Cour est valablement saisie des chefs du jugement querellés ;

Confirmer le jugement en ce que le Conseil de prud’hommes a écarté la faute grave et condamné la SAS Nash & Young à lui verser différentes sommes

Infirmer le jugement , en ce que le Conseil de prud’hommes a débouté Madame

[M] de ses autres demandes

Et, statuant à nouveau :

Condamner la SAS Nash & Young à verser à Madame [M] les sommes suivantes :

o A titre principal :

—  30.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;

—  4.853,50 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ;

o A titre subsidiaire :

—  9.707 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

o A titre infiniment subsidiaire :

—  4.853,50 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ;

o En toute hypothèse :

—  29.121 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  5.000 euros au titre des frais irrépétibles ;

Débouter Nash & Young de l’ensemble de ses demandes ;

Condamner Nash & Young aux intérêts au taux légal avec capitalisation

Condamner Nash & Young aux entiers dépens.

Par conclusions déposées par Rpva le 5 janvier 2023 la société SAS Nash & Young demande à la cour de :

— juger que la Cour de céans n’est pas saisie des chefs du jugement querellés par

Madame [Y] [M],

— infirmer le jugement rendu par le Conseil des Prud’hommes de Paris le 8 mars

2022 en ce qu’il a requalifié la faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

et condamné la Société Nash & Young au paiement de différentes sommes et débouté

la Société Nash & Young de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens

En conséquence,

— juger que la Société Nash & Young n’a pas manqué à ses obligations contractuelles,

— juger le licenciement de Madame [Y] [M] fondé sur une faute grave,

— debouter Madame [Y] [M] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner Madame [Y] [M] au paiement de la somme de 2 500.00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure de première instance,

— condamner Madame [Y] [M] au paiement de la somme de 2 500.00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure d’appel,

— condamner Madame [Y] [M] au paiement des entiers frais et dépens de l’instance en ce compris les frais de constat.

La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.

MOTIFS

Sur l’absence de saisine de la Cour à défaut de mention des chefs de jugement critiqués

L’article 542 du Code de procédure civile énonce que : 'L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel '.

L’article 562 du Code de procédure civil précise que : ' L’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible'.

Le 4° de l’article 901 dudit Code indique que la déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 57, et à peine de nullité :

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

La société SAS Nash &Young considère que Madame [M] n’énumérant pas aux termes de sa déclaration d’appel, les chefs de jugement critiqués, l’effet dévolutif n’opère pas.

Madame [M] rappelle qu’elle n’a pas effectué un appel total mais qu’elle a précisé que son recours était ' limité aux chefs du jugement expressément critiqués’ et que l’appel ' tend à l’infirmation du jugement ' et ' porte sur les demandes dont elle a été déboutée ', lesquelles étaient toutes rappelées.

L’appel porte sur l’ensemble des demandes dont elle a déboutée, dés lors la cour est expressément saisie de toutes les demandes détaillées figurant sur l’acte d’appel.

Sur la nullité du licenciement

Mme [M] estime que la société a dégradé ses conditions de travail, a provoqué la dégradation de son état de santé et que compte tenu des agissements de harcèlement moral et du traitement discriminatoire dont elle a été victime son licenciement doit être déclaré nul . En réparation de ce licenciement nul, Madame [M] sollicite une indemnité égale à 30.000 euros, correspondant à un peu plus de six mois de salaire.

Par application des dispositions de l’article L1154-1 du code du travail, il appartient au salarié qui se prétend victime de harcèlement moral de présenter des faits laissant supposer l’existence de ce harcèlement ; celui-ci se définit, selon l’article L 1152-1 du code du travail, par des actes répétés qui ont pour objet ou pour effet, indépendamment de l’intention de leur auteur, une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement

Une situation de harcèlement moral se déduit ainsi essentiellement de la constatation d’une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l’employeur révélateurs d’un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs d’autorité, de direction, de contrôle et de sanction.

Mme [M] expose que peu de temps après son embauche elle a été promue 'lead DA’ soit directrice artistique en chef et qu’elle a rencontré des difficultés dans l’exécution de ses tâches notamment que son rôle de 'Lead n’était ni défini ni expliqué à l’équipe ce qui empêchait que toutes ses instructions soient suivies '. Elle estime que cela affaiblissait sa position, générait un important stress, la société ne lui ayant pas donné les moyens nécessaires pour asseoir son autorité. Elle déclare avoir souffert de tachycardie en juin et juillet 2020, puis d’asthénie, d’insomnies chroniques en raison des difficultés qu’elle rencontrait dans son travail.

A l’appui de ses dires elle produit:

l’attestation de Madame [X] qui indique que dés son arrivée (Cette dernière était présente dans la société du 28 octobre 2019 au 4 septembre 2020) 'j’avais essayé d’officialiser le process de validation interne ( le crea devait recevoir l’aval de Madame [M] avant de partager son travail avec les chefs de projet ) mais j’ai pu constater que ce process pourtant voulu par les dirigeants n’était bel et bien jamais respecté par eux. Monsieur [P] et Monsieur [U] avaient l’habitude de passer derrière le dos de Madame [M] et de gérer en direct leurs demandes aux équipes Crea '. Elle notait également : ' quand Madame [M] m’a annoncé son besoin ( car elle parlait de besoin et non d’envie de partie ), elle m’a révélée être très souffrante de la situation et avoir le sentiment de ne pas être bien acceptée. En même temps apprendre qu’elle aussi, juste comme moi, souffrait de la terreur psychologique que Monsieur [P] exerçait sur toute l’équipe et qu’elle aussi souffrait , en voyant tous ces départs faussement volontaires dans l’entreprise ça m’a confortée dans l’idée de ne pas être la seule à avoir eu peur et à avoir eu du mal à gérer mes émotions et mon stress pendant la durée du contrat '.

L’entretien annuel d’évaluation de 2019 mentionne que la salariée ressent l’absence d’autonomie sur partie Lead de son activité et demande que ses tâches ou son rôle de Lead soit plus défini et plus expliqué à l’équipe.

Les mails des 13 décembre et 18 décembre 2019 de Madame [X] qui indiquent : ' pour éviter tout malentendus et s’assurer que les propos Créa que vous envoyez aux chefs de projets soient ok pour validation définitive auprès de [S] et [J], vous avez d’or et d’ores la responsabilité de faire valider vos créas à [Y] [M] avant envoi au CP attitré du projet ' et soulignent ' juste pour clarifier tous les supports sauf les (exe) doivent être validés par [Y]. Cela inclut les chartes graphiques, les déclinaisons sur support d’un concept créa , les opé commerciales.. '.

Madame [M] verse aux débats l’attestation de Monsieur [C] dont le propos est de montrer la malveillance des dirigeants, cependant celui-ci ayant quitté la société fin 2010, cette attestation n’est pas pertinente et ne sera pas prise en considération.

Enfin elle produit des certificats médicaux montrant des problèmes de santé de tacchycardie de discopathie protusive débutante et verse aux débats le certificat médical d’un psychiatre en date du 9 février 2021 relevant : ' des troubles qui semblent d’origine somatoforme dans la mesure où ils apparaissent dans un contexte émotionnel difficile en lien avec la situation professionnelle’ qui mentionne cependant ' qu’il n’y a pas d’argument franc en faveur de l’introduction d’un traitement antidépresseur'.

Ces éléments pris dans leur ensemble laissent présumer une situation de harcèlement, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement.

L’employeur souligne que Madame [M] qui revendique son rôle de 'lead ' ne sollicite nullement l’attribution d’un statut de cadre, ce qui devrait découler de sa revendication liée aux responsabilités de 'lead'.

Il verse aux débats les attestations des salariés se plaignant de ne pas être épaulés par Madame [M]. Il soutient que celle-ci était peu présente dans la société avec des absences pour motifs personnels et qu’elle leur imposait de travailler de chez elle. Enfin il rappelle que mesdames [M] et [X] toutes deux en litige avec la société se sont faits des attestations.

Les mails adressés par madame [X] dont rien ne démontre qu’ils aient été fait à l’unique initiative de cette salariée justifient du fait que l’employeur a au contraire voulu soutenir la place et le rôle de Madame [M].

L’employeur satisfait du travail de celle-ci l’a informée par un mail en date du 4 mars 2020 qu’il l’augmentait de 1000euros sur un an.

Les différentes attestations des salariés qui n’ont pas fait l’objet d’une procédure de faux et dont aucun élément ne permet de les considérer comme des attestations de complaisance établissent que c’est manifestement le comportement de Madame [M] qui a rendu difficile l’exercice de ses fonctions de 'lead '.

Ainsi Monsieur [R] atteste que '[Y] a été mise en avant , avec des privilèges que personne d’autre n’avait, comme pouvoir aller récupérer ses courses, partir plus tôt pour la gestion de son enfant. Elle avait j’imagine une formule spéciale pour faciliter son intégration dans l’agence, ce qui a déséquilibré notre façon de travailler. Elle avait demandé à avoir un bureau seule ce qui la coupait de notre ambiance de travail '.

Madame [A] confirme que ' l’équipe Créa ne s’est pas sentie animée par elle, en raison du fait qu’elle ne travaillait pas dans notre bureau et de son manque de disponibilité , celle-ci télétravaillant plus fréquemment que les autres, ce qui rendait parfois les échanges compliqués '.

Monsieur [D] précise 'je n’ai jamais eu de réelle discussion sur les projets que j’ai réalisés, elle était rarement présente ce qui rendait ce droit de regard et ces discussions impossibles '.

Madame [H] considère que [Y] ' a mis en péril le fonctionnement de l’agence à plusieurs reprises, en ne tenant pas ses engagements et responsabilités, par le décalage de date de présentation au client et souligne que’ la gestion de ses absences a rendu à plusieurs reprises l’activité difficile car elle ne prévenait pas ou ne transmettait pas de justificatif '.

Il sera observé que Monsieur [J] [P] le directeur lui écrit le 5 juillet 2020 : ' nous commençons tous à beaucoup souffrir de ces aléas (sa présence ) devenus quotidiens ton équipe la première '.

L’ensemble de ces salariés précisent dans leur attestation la bienveillance et la communication qui existent dans l’agence, louant un esprit de famille, une bonne ambiance, le travail s’effectuant dans la bonne humeur et l’entraide, ce qui contredit l’attestation de Madame [X] qui parle de terreur psychologique.

Bien que la salariée tente de faire accroire que son absentéisme est lié à ses conditions de travail, il résulte des échanges de mail que ses conditions de travail sont sans lien avec son état de santé celle-ci exposant dans ces mails qu’elle a des séquelles d’un covid extra intense, qu’elle est cas contact ou que son fils est malade.

Aucune mention d’un état dépressif, de difficultés particulières alors que le ton de ces mails montrent qu’elle est à l’aise avec ses supérieurs ' hello guys '.

L’employeur établit par des échanges de mail les difficultés de la société face à ses absences.

Par mail du 4 juin 2020 son employeur lui indique 'comme je te le disais à l’instant , le flou entretenu depuis un moment sur ton organisation et ton planning commence à nous être fortement préjudiciable, on revient au cadre initial que toute l’agence respecte deux jours de télétravail possible par mois. S’il te faut des jours disponibles ceux-ci doivent être pris en congés payés et demandés une semaine d’avance. Nous avons mis en place la garde d’enfant à l’agence à mi temps pour faciliter au maximum les choses.

Attention à partir de ce jour toute prise de congé ou de télétravail non déclarée une semaine à l’avance fera l’objet d’un avertissement.'.

Le 3 juillet 2020 il lui rappelle le fonctionnement de l’assurance maladie et des arrêts de travail ' [L] m’a dit qu’elle n’avait pas eu d’arrêt de travail pour ce lundi mais que tu comptais en demander un à postériori ces jours ci.

Cela ne fonctionne malheureusement pas comme ça, les arrêts maladie ne se consomment pas à la demande et c’est même du registre de l’escroquerie à l’assurance maladie que de faire cela.

S’il t’arrive à nouveau d’être effectivement malade, tu dois consulter un médecin le jour même et que celui-ci l’atteste. En l’absence de maladie il s’agit d’un jour de congé sans solde, ce qui sera le cas pour lundi.

Il faut absolument que l’on fasse le point ensemble car il n’y a pas une seule semaine que tu fasses entièrement alors qu’on t’a rappelé à l’ordre plusieurs fois. Et je ne cautionnerai pas ce bricolage fait avec l’assurance maladie qui est à la fois illégal et immoral.

Soit tu es une malade chronique et elle doit être diagnostiquée comme telle et de façon claire soit tout doit rentrer dans l’ordre immédiatement , On en reparle ce lundi.Merci. ' lui proposant le lendemain un volume horaire plus 'light à 80% '.

En réponse la salariée le 5 juillet parle de séquelles du covid et de son fils qui est malade et ne fait aucune allusion à une quelconque souffrance au travail.

Le 5 juillet son employeur lui indique expressément : soit le contrat devient à temps partiel soit elle a une maladie chronique actée par un médecin indépendant qui lui permet d’avoir des moments non travaillés.

Alors que son employeur lui expose les démarches à faire pour faire constater sa maladie si tel est le cas , elle ne produit aucun arrêt de travail à cette période.

Le 5 septembre elle demande de télétravailler pendant 14 jours pour cas contact au covid alors que la quatorzaine n’était plus d’usage, puis adresse un arrêt de travail pour la période du 8 au 13 septembre 2020 qui ne couvre donc pas toute son absence.

L 'employeur démontre que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et qu’il n’y a aucun exercice anormal et abusif de ses pouvoirs d’autorité, de direction, de contrôle et de sanction.

La harcèlement moral non retenu par la cour ne pourra fonder la nullité du licenciement.

Sur la discrimination en raison de son état de santé

Aux termes de son courrier de contestation du licenciement, Madame [M] a considéré ' Tout d’abord, je relève que vous faites état, dans ce courrier, de mes ennuis de santé (fût-ce pour les contester, parfois avec ironie), ce qui trahit la véritable raison de mon éviction, que je considère être discriminatoire '.

Par application de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1er de la loi du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L’article L 1134 – 1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi du 27 mai 2008 ; au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Madame [M] estime que le lien entre son état de santé et son licenciement est indéniable, elle rappelle avoir souffert à plusieurs reprises, aux mois de juin et juillet 2020, de tachycardie puis de douleurs neuropathiques, de paresthésie, de nausées, d’insomnies chroniques et de difficultés à se concentrer au travail.

Elle a fait réalisé un électromyogramme, une IRM encéphalique et une IRM médullaire , afin de rechercher si la cause de ses troubles ne serait pas neurologique ; ces examens n’ont cependant pas révélé d’anomalies elle soutient donc que ces troubles relèvent d’une affection psychologique qu’elle lie à son travail se fondant sur un certificat médical du 26 novembre ( soit après la convocation à l’entretien préalable) d’un médecin psychiatre mentionnant des ' troubles anxio dépressif avec manifestations psychotraumatiques en lien avec d’éventuelles conditions de travail difficiles ' alors qu’elle liait précédemment ses troubles à un covid.

Celle-ci verse aux débats des arrêts de travail en date du 17 au 24 avril 2020, puis du 8 au 13 septembre 2020 puis du 29 octobre au 1er novembre puis du 2 au 4 puis du 9 au 22 novembre et du 23 novembre au 6 décembre.

La lettre de licenciement mentionnant son arrêt maladie permet de supposer l’existence d’une discrimination sur son état de santé.

Il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination

Il sera cependant observé que cette mention à son arrêt maladie n’est faite qu’en référence à l’absence de la salariée à son entretien préalable et que les griefs reprochés à la salariée sont sans rapport avec son état de santé. Il convient donc d’analyser ces griefs.

Sur le licenciement

Eu égard aux différents échanges de mail entre Madame [M] et Monsieur [P], dirigeant de la société Nash & Young, il est constant que le 28 octobre la salariée a fait part de son intention de quitter l’entreprise, que des discussions ont eu lieu entre eux sur les modalités et le mode de rupture, sans que les parties n’arrivent à une solution amiable.

Sur la faute grave

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie son départ immédiat. L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ; à défaut de faute grave, le licenciement pour motif disciplinaire doit reposer sur des faits précis et matériellement vérifiables présentant un caractère fautif réel et sérieux

Sur le non respect de son Behance

L’employeur demandait à Madame [M] de supprimer son compte 'behance ' dès le 29 octobre 2020 les projets qu’elle avait fait pour le compte de la société.

Le constat d’huissier en date du 2 novembre 2020 montrait que Madame [M] avait toujours un compte sur Behance , avec le travail effectué pour la société.

Celle-ci n’a pas respecté les instructions de son employeur.

Sur la suppression du fichier

La société Nash &Young verse aux débats un constat d’huissier effectué sur l’ordinateur mis à la disposition de Madame [M], l’huissier en se connectant sur le profil utilisateur de [Y] [M] met en évidence que le fichier clients est vide et que celui-ci a été modifié le 28 octobre 2020 à 9h53. L’historique montre une listes de projets, stories sur instagram et autres. En ouvrant l’un des liens de cette liste il est noté ' nous n’avons pas trouvé de résultat pour la recherche ' et également ' démission pour cause de démarrage d’entreprise '.

La société démontre que ce fichier a été supprimé puisque les liens ne sont pas opérationnels, sans que les contestations de Madame [M] sur les minuscules ou majuscules du dossier clients modifient la réalité de la suppression de ce fichier. Elle n’établit pas l’existence d’un autre fichier CLIENTS qui serait conservé.

Cette faute est démontrée sans qu’il soit nécessaire que la société démontre avoir dû passer beaucoup de temps à le reconstituer. Cet élément est sans incidence sur la gravité de la faute.

Le contrat de travail signé par Madame [M] prévoit qu’elle s’interdit de se livrer pendant la durée du contrat à un quelconque acte de concurrence directe ou indirecte au détriment de la société Nash &Young.

Sur la déloyauté

L’examen des listes figurant sur le profil de la salariée concernant d’autres jours 14 , 24,28 septembre met en évidence des fichiers ' [V]'.

[V] était un client potentiel qui avait été mis en relation par Madame [M] avec la société Nash & Youg. Si les intitulés des fichiers pour [V] indiquent des photos et vidéos pour les premiers d’entre eux, les suivants à compter du 14 septembre comportent l’adresse gmail de Madame [M]. L’attestation du chef de cette entreprise, Monsieur [E], mentionne qu’il n’a pas donné suite au projet avec la société Nash &Young mais qu’il a poursuivi le rebranding de sa marque avec Madame [M] à compter de 2021.

La mention de l’adresse personnelle de la salariée dans le fichier [V] est de nature à démontrer que celle-ci a entendu travailler pour son propre compte avec cette société, l’attestation de Monsieur [E] qui indique que le contrat a débuté en 2021 démontre que la négociation était en cours avec elle lors de son départ.

La société démontre ainsi la violation de l’obligation de loyauté

Il résulte de ces éléments que ceux-ci s’analysent comme une faute grave justifiant le licenciement.

Il convient de rechercher si une discrimination y est associée.

Comme le soutient l’employeur le lien entre son état de santé et ses conditions de travail n’a été évoqué par la salariée que pendant la procédure de licenciement le 26 novembre 2020 et postérieurement à celle-ci en février 2021 via des certificats médicaux, puisque dans son mail du 5 juillet 2020 celle-ci explique qu’elle’ a des séquelles d’un covid extra intense '.

Les arrêts suivants sont concomitants pour certains à la procédure et selon ses propres mails sont fondés sur la quatorzaine pour cause de 'cas contact ' covid et par la maladie de son fils.

Il résulte des mails produits qu’elle est en arrêt de travail à compter du 29 octobre jusqu’ au 1er novembre car elle a attrapé la grippe d'[Z] son fils, le 1er novembre elle précise que son mari est cas contact et attend le résultat du test et envoie un arrêt de travail, le 10 novembre elle en adresse un autre en notant ' suite aux recommandations du médecin '.

Le mail du 29 octobre est ainsi rédigé :'Hello à tous, juste pour vous dire que je ne serai pas présente aujourd’hui, pour cause de maladie, j’ai très certainement chopé la grippe d [Z].

je vous tiens rapidement au courant de mon état, et serai présente à l’agence demain si ça va mieux. Merci'.

Enfin Madame [H] atteste du comportement de la salariée sur cette question : 'Elle m’a demandé un jour de prendre une journée maladie sans même avoir vu consulté un médecin… une journée [Y] est partie sans prévenir personne pour faire des courses pour l’aménagement de sa nouvelle maison '.

L’employeur démontre par ses mails qu’il a déploré l’absence d’arrêt de travail et l’absentéisme de la salariée mais non son état de santé. Il lui explique d’ailleurs comment procéder en vue de faire reconnaître une maladie si tel est le cas par les mails susvisés.

Il convient de relever que ce n’est qu’à compter de l’engagement de la procédure de licenciement (convocation faite le 12 novembre) que celle-ci prend attache avec la médecine du travail le 16 novembre puis qu’elle écrit le 23 novembre suite à la convocation 'mon état s’est encore aggravé quand j’ai pris connaissance de l’engagement de cette procédure disciplinaire..'

La salariée modifie son discours à compter de l’engagement de la procédure de licenciement en vue de pouvoir soulever une discrimination.

L’employeur démontre par l’ensemble des pièces qu’il verse aux débats que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Madame [M] sera déboutée de l’ensemble de ses demandes , le jugement étant infirmé en ce qu’il a considéré que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave.

Sur le travail dissimulé

Madame [M] indique avoir été arrêtée du 16 mars 2020 au 3 avril pour garde d’enfant en raison du confinement et de la fermeture de l’école puis a été placée en activité partielle et a été arrêtée par son médecin du 17 au 24 avril 2020.

Elle soutient qu’elle ne devait pas travailler dans le cadre du dispositif initial de garde d’enfant elle démontre par des sms qu’elle a été sollicitée à de nombreuses reprises , le 17 mars, 20 mars 23, 24 et 25 mars par son employeur pour qu’elle travaille.

Le poste de madame [M] pouvant faire l’objet de télétravail, celle-ci ne démontre pas avoir été bénéficiaire de ce dispositif garde d’enfant en raison de la fermeture des écoles et ne démontre pas qu’elle n’avait pas le droit de travailler pendant cette période.

Le bulletin de salaire indique activité partielle et absence maladie ordinaire, il ne mentionne pas cet arrêt garde d’enfant.

Ainsi le travail dissimulé allégué n’est pas démontré ni l’intention de l’employeur de se soustraire à ses obligations, étant rappelé que l’élément intentionnel est essentiel pour la caractérisation du travail dissimulé.

Sur l’irrégularité de la procédure

Madame [M] sollicite le paiement de la somme de 4853,50euros à ce titre, elle reproche à son employeur d’avoir engagé la procédure de licenciement pendant un arrêt maladie et de lui avoir refusé la possibilité de se défendre

La société Nash & Young précise dans la lettre de licenciement avoir fixé la convocation pendant les heures de sortie autorisée par le médecin afin que celle-ci puisse se présenter à cet entretien, ce qui ne démontre aucune intention dolosive contrairement à ce que prétend la salariée.

L’absence d’un salarié en raison de son état de santé n’oblige pas l’employeur à procéder à une nouvelle convocation.

En conséquence la convocation est régulière et la procédure également , Madame [M] sera déboutée de cette demande

Madame [M] qui succombe sera condamnée à payer à la société Nash &Young la somme de 1500euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l’article 450 du code de procédure civile,

Infirme le jugement en ce qu’il a requalifié le licenciement en licenciement pour cause réelle et sérieuse et condamné la SAS Nash & Young à verser à Madme [M] les sommes suivantes :

—  9.707 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  970,70 euros au titre des congés payés afférents ;

—  2.402,48 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

—  1.500 euros au titre des frais irrépétibles.

Statuant de nouveau,

Dit que le licenciement repose sur la faute grave ;

Déboute Madame [M] de l’ensemble de ses demandes ;

Confirme le jugement sur le surplus ;

Y ajoutant,

Vu l’article 700 du code de procédure civile

Condamne Madame [M] à payer à la société Nash &Young en cause d’appel la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus des demandes ;

Laisse les dépens à la charge de Madame [M].

Le Greffier La Présidente