MARS/SI

Numéro 19/05085

COUR D’APPEL DE PAU

1^re Chambre

ARRET DU 17/12/2019

Dossier : N° RG 17/03555 – N° Portalis DBVV-V-B7B-GWRS

Nature affaire :

Demande en bornage ou en clôture

Affaire :

A E, C E épouse DE I

C/

X-AD G, Y-R H épouse Z

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 17 décembre 2019, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 01 Octobre 2019, devant :

Madame AJ, Président

Monsieur CASTAGNE, Conseiller

Madame ROSA-SCHALL, Conseiller, magistrat chargé du rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile,

assistés de Madame FITTES-PUCHEU, Greffier, présente à l’appel des causes et avant l’ouverture des débats.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTS :

Monsieur A, B, X-S E

[…]

[…]

Représenté et assisté par M^e Isabelle BURTIN de la SCP BERRANGER & BURTIN, avocat au barreau de TARBES

Madame C, T E épouse DE I

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e Isabelle BURTIN de la SCP BERRANGER & BURTIN, avocat au barreau de TARBES

INTIMES :

Monsieur X-AD G

[…]

[…]

Madame Y-R H épouse Z

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e Joseph MESA, avocat au barreau de TARBES

sur appel de la décision

en date du 06 AVRIL 2017

rendue par le TRIBUNAL D’INSTANCE DE TARBES

RG numéro : 11-12-0091

Par acte authentique en date du 05 avril 2005 M. X-AD G a vendu à M^me Y-R Z une propriété constituée de terrains et d’une ferme sise sur la commune de CHEUST (65), cadastrée section […], 260, 261, 331, 333 et 335.

Le plan annexé à l’acte de vente résulte des opérations de bornage effectuées à CHEUST le 8 septembre 2004, réalisées par M. D, géomètre-expert.

M. A E, son épouse, M^me Y U (décédée en 2010) et sa fille M^me C E épouse DE I sont propriétaires des parcelles voisines cadastrées C n°132 et […] qui font l’objet d’un démembrement de propriété en vertu d’un acte de donation entre vifs en date du16 avril 1997 aux termes duquel les époux E ont notamment transmis à M^me C E épouse DE I la nue-propriété des parcelles cadastrées section C n°132 et […].

En outre, avant de décéder, M^me E avait fait donation à son époux, par acte authentique du 20 septembre 1989, de l’universalité des biens meubles et immeubles composant sa succession, en pleine propriété.

Les consorts E-DE I, au motif qu’elles présenteraient des irrégularités substantielles, ont contesté les opérations de bornage effectuées le 08 septembre 2004 lesquelles ont conduit à l’établissement du plan annexé à l’acte authentique du 05 avril 2005.

Parallèlement, M^me Z, qui expose subir un empiètement sur sa propriété suite à des travaux effectués par les consorts E, les a fait assigner en août 2007 en référé-expertise devant le tribunal de grande instance de TARBES puis au fond, le 14 décembre 2011, après le dépôt du rapport de l’expert, M. F, désigné le 26 avril 2012 en remplacement de PAYZAN.

Le 22 décembre 2009, les consorts E ont fait assigner M^me Z devant le tribunal de grande instance de TARBES en revendication de la propriété des parcelles C 131, 132 et 335.

Par ordonnance rendue le 13 juillet 2010, le juge chargé du contrôle des expertises a ordonné la communication à l’expert de diverses pièces et la reprise des opérations d’expertise et notamment la comparaison des plans originaux de bornage et des copies dites conformes communiquées par M. D.

Par acte délivré le 20 septembre 2012, les consorts E-DE I ont assigné en intervention forcée la Commune de CHEUST au motif que le chemin qui dessert les terrains objets du litige est un chemin rural que M^me Z n’a pas pu acquérir par prescription.

Par une ordonnance du 1^er mars 2016, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de TARBES a débouté les consorts E de leur demande en nullité partielle de l’expertise, relativement au procès-verbal de bornage de 2004.

Toutes ces instances ont été jointes et sont actuellement pendantes devant le tribunal de grande instance de TARBES.

C’est dans ces circonstances que les consorts E vont, suivant actes d’huissier en date du 3 septembre 2009, faire assigner M. G et M^me Z devant le tribunal d’instance de LOURDES afin que soit prononcée la nullité du procès-verbal de bornage en date du 8 septembre 2004 et qu’un bornage judiciaire soit ordonné.

Par jugement réputé contradictoire (M. X-AD G n’a pas comparu) du 6 avril 2017, le tribunal s’est déclaré compétent pour statuer sur l’action en nullité de la convention de bornage, a débouté les consorts E de leur demande en nullité fondée sur l’absence d’objet certain de la convention de bornage et sursis à statuer sur les autres prétentions formulées par les parties sur les autres moyens de nullité de la convention de bornage, jusqu’à ce qu’une décision définitive soit rendue dans l’instance pendante devant le tribunal de grande instance de TARBES et dit qu’à l’expiration de ce sursis, l’ instance sera poursuivie à l’initiative des parties les dépens étant réservés.

Par déclaration régularisée le 19 octobre 2017, M. A E et M^me C E épouse DE I ont interjeté appel de cette décision.

Cette déclaration d’appel a été signifiée à M. X-AD G suivant exploit d’huissier remis à personne

le 20 novembre 2017.

Par conclusions du 1^er août 2019, M. A E et M^me C E épouse DE I demandent de prononcer la nullité du jugement dont appel et, sur le fond, d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il les a déboutés de leur demande en nullité de la convention de bornage et en ce qu’il a sursis à statuer sur les autres prétentions des parties.

Statuant à nouveau, ils demandent :

A titre principal , de:

— déclarer irrecevable sinon mal fondée la demande de sursis à statuer formulée par M^me Z et de la débouter de toutes ses demandes

— constater sinon prononcer la nullité de la convention de bornage en date du 8 septembre 2004 en ses dispositions relatives à la délimitation et au bornage

— constater que la dite convention n’a fait l’objet d’aucune espèce de régularisation ni de confirmation ultérieure par M^me DE I,

Subsidiairement :

— constater sinon prononcer la caducité de la stipulation au procès-verbal de bornage et plan annexé en date du 8 septembre 2004 par laquelle les parties ont « déposé l’exemplaire minute en archive du géomètre-expert » et la nullité dudit procès-verbal et plan-annexé.

Plus subsidiairement :

— constater qu’il n’a pas été donné suite à la sommation de communication de pièce présentée par le conseil des consorts E devant la juridiction de première instance et en conséquence ordonner, aux fins de vérification des écrits sous seing privé prétendument approuvés par M^me DE I :

* la remise, par M^me Z et M. G, sous astreinte de 200€ par jour de retard à compter de la décision à intervenir, des exemplaires originaux qu’ils détiennent

* à frais communs, la comparaison contradictoire par un technicien habilité, des exemplaires originaux précités, avec la copie de l’original conservée par M^me DE I, adressée le 14 décembre 2004 aux consorts E par le géomètre expert

— ordonner la comparution personnelle de M. G en vue d’être interrogé aux fins d’aveu ou de désaveu de ses écritures,

— constater l’absence de publication dudit procès-verbal de bornage et plan annexé et le dire et juger non-opposable aux tiers.

Ils sollicitent la condamnation de M^me Z à leur payer la somme de 4000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions déposées le 8 janvier 2019, M^me Y-R H épouse Z sollicite la réformation du jugement en ce qu’il a déclaré recevables les demandes de M. E formulées ès qualités d’usufruitier et sa confirmation pour le surplus et la condamnation des consorts E- DE I à lui payer la somme de 4000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens de première instance et d’appel.

M. X-AD G, régulièrement assigné, n’a pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 4 septembre 2019.

Par conclusions du 26 septembre 2019 M^me Y-R H épouse Z a demandé d’ordonner la révocation de l’ordonnance de clôture et la réouverture des débats faisant valoir la communication tardive des conclusions et pièces des consorts E et l’existence d’ une cause grave.

La cour, considérant que les conclusions de M. A E et de M^me C E épouse DE I en date du 1^er août 2019 n’étaient pas tardives au regard de la date de l’ordonnance de clôture, le 4 septembre 2019, et le fait que les conclusions aient été transmises en période de vacances, à une période où le cabinet d’avocat était fermé pendant 3 semaines, ne constitue pas une cause grave, a rejeté la demande et dit n’y avoir lieu à révocation de l’ordonnance de clôture.

L’affaire a été plaidée à l’audience du 1^er octobre 2019 et mise en délibéré au 26 novembre 2019 puis prorogé.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion la cour, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, se réfère pour l’exposé plus ample des moyens et des prétentions des parties, à leurs dernières écritures visées ci-dessus .

Sur ce :

Le jugement n’est pas contesté en ce qu’il a déclaré le tribunal d’instance de Tarbes compétent pour statuer sur l’action en nullité de la convention de bornage.

Il sera confirmé de ce chef.

Sur la recevabilité des demandes de M. A E

M^me H épouse Z fait valoir que M. E en sa qualité d’usufruitier, n’est pas recevable à agir.

Il est constant cependant que l’action en bornage n’est qu’un acte d’administration ouvert à tout titulaire d’un droit réel sur un immeuble. L’usufruitier étant investi d’un pouvoir de gestion, son action est recevable.

En conséquence, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de nullité de la convention de bornage.

En prévision de la vente G/Z, le géomètre-expert, diligenté par M. G, avait convoqué les propriétaires voisins sur les lieux le 8 septembre 2004, en vue du

bornage, notamment de celui des parcelles des consorts E/DE I, hangar, cour et jardin figurant au cadastre section C, sous les n°132 à l’ouest du chemin

desservant, et […] à l’est de celui-ci et de celles de M. X-AD G.

Il est établi, que ce procès-verbal n’a jamais été publié, nonobstant la

mention aux termes de laquelle il serait « à la diligence des parties déposé au

rang des minutes d’un notaire aux fins de publication ».

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Les consorts E soulignent l’indétermination de la limite de propriété résultant de la contradiction entre le plan de bornage annexé au procès-verbal et les éléments rédactionnels de celui-ci relativement à la position de la limite DC et les différences qui existent, entre la copie du procès-verbal de bornage signée par M^me C E épouse de I en 2004 et le plans annexés, et ces mêmes documents envoyés à d’autres propriétaires, qu’elle a découverts, dans le cadre du procès l’opposant à M^me Z.

Ils font valoir que les opérations de bornage se sont déroulées de manière irrégulière en ce que :

* les propriétés concernées par le bornages sont desservies par un chemin communal or, la commune de CHEUST n’a pas été convoquée aux opérations de bornage,

* M. E a seul représenté les consorts E à cette réunion sans qu’aucun pouvoir écrit ne lui ait été donné ni par son épouse, M^me Y E, ni par sa fille M^me C DE I qui n’étaient donc pas valablement représentées

— par courrier du 14 septembre 2004, le géomètre-expert a soumis le procès-verbal de bornage à la seule acceptation de M^me C DE I de sorte que seule M^me DE I a signé et accepté le document alors qu’en tant que nue-propriétaire, elle n’avait pas la capacité de le faire sans l’assentiment des usufruitiers.

— que la convention de bornage ne présente pas un objet certain en raison des « errements » du géomètre dans la détermination de la limite des propriétés en ce que le document livre une définition incohérente de la limite orientale de la parcelle C n°132 du côté du chemin rural l’expert ayant notamment confondu l’Est et l’Ouest

— que cette contradiction ne permet pas de savoir si les parties ont entendu que le « plot béton » soit situé en dedans ou en dehors des limites de la propriété E et qu’elle

laisse sans définition la limite orientale de la parcelle C n°132, en raison de la marge d’incertitude, de telle façon que le consentement de M^me DE I a été vicié, celle-ci n’ayant pu accepter une délimitation incertaine.

Ils soulignent également que selon eux, l’expert a tenté une rectification en ajoutant une diagonale entre les angles Sud-Est et Nord-Est de la parcelle C n°132 or, celle-ci laisse subsister l’incohérence, le procès-verbal annonçant un tracé en prolongement de la face Ouest du plot alors que la nouvelle diagonale rejoint la face Est, ces changements ayant en outre été réalisés à l’insu de M^me DE I,postérieurement à l’apposition de sa signature et à la restitution par celle-ci du document original au géomètre-expert.

M^me H épouse Z soutient qu’il n’existe aucune ambiguïté sur l’appartenance à la parcelle n° 131 de la partie du terrain située entre le hangar et le chemin rural, le plot en béton faisant office de borne et qu’il convient de surseoir à statuer dans l’attente des décisions pendantes devant le tribunal de grande instance de Tarbes.

# #

En application des dispositions de l’article 1108 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, « 4 conditions sont essentielles pour la validité d’une convention :

le consentement de la partie qui s’oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de l’engagement ; une cause licite dans l’obligation. »

Aux termes de l’alinéa premier de l’article 1110 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 « l’erreur est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet. »

Le procès-verbal de bornage du 8 septembre 2014 indique notamment :« description de la limite adoptée », les points B et C ne sont pas matérialisées suivants volontés des parties et la limite DC est une ligne brisée définie au point D par l’angle du bâtiment puis par la face ouest du plot béton privatif à la parcelle n° 132 et son prolongement sur la parcelle a 0.50m.

Ce plot béton supporte la charpente métallique du hangar de M^me De I, tel que cela apparaît en lecture du courrier adressé par M. W AA géomètre expert à M^me De I.

Il est établi, à l’examen de l’exemplaire du procès-verbal de bornage en date du 8 septembre 2004, signé par M^me C E épouse de I et M^me AB M et de sa copie certifiée conforme à l’original portant la mention « archive sous le n°12904 », daté du 11 septembre 2007 :

< que la dernière page du document certifié conforme à l’original, comporte une signature supplémentaire, celle de M. X-AD G ainsi que la signature du géomètre, et le tampon de la SCP O-D

< que sur le plan de bornage, le tracé entre la ligne D et C le long de la parcelle n° 132 n’est pas identique sur le document certifié conforme, à l’original.

Il résulte par ailleurs :

— Que la comparaison de 4 reproductions du procès-verbal de bornage établi par M. D géomètre, le 8 septembre 2004 portent à l’identique les paraphes, la signature et les mentions manuscrites de la main de M^me C de I et montrent clairement la modification du tracé qui figure sur 3 d’entre elles, au niveau de la limite CD, tracé qui n’existe pas sur la photocopie du procès-verbal de bornage conservée par M^me C de I.

— que le plan du procès-verbal de bornage DE I /G/ M signé en 2004 a été modifié par l’adjonction de la limite CD et que celui M/ G/ PLAUX-VEYSSIERE présente lui aussi au même endroit un trait rajouté au stylo-bille noir.

— Que les 2 plans du procès-verbal de bornage de l’état descriptif de propriété annexés à l’acte de vente du 8 avril 2005 présentent cette modification du tracé litigieux.

— signature sur 3 procès-verbaux de bornage de M^me M AB, qui s’est déplacée à leur bureau puis, signature de M. X-AD G qui s’est également déplacé dans leur bureau et envoi le 14 décembre 2004, d’un seul procès-verbal de bornage pour la signature de M^me C de I, document qui comportait déjà les signatures de M^me M et de M. G.

Il est constant également, en lecture du courrier adressé le 18 septembre 2009 par Monsieur X D en réponse à une demande de l’expert judiciaire M. AD AE et à l’examen de l’agrandissement du plan

de bornage qu’il a joint à ce courrier, qu’il existe une incohérence, entre la description de la limite DC telle qu’elle résulte du procès verbal de bornage, décrite comme étant une ligne brisée définie au point D par l’angle du bâtiment puis par la face ouest du plot béton privatif à la parcelle n° 132 et son prolongement sur la parcelle a 0.50m alors que le plan certifié conforme fait figurer cette limite sur la face Est du plot béton (nonobstant la mention manuscrite Face ouest portée par M. D, mention manifestement erronée au regard de l’indication du Nord figurant sur tous les autres documents).

Par ailleurs le plan annexé à l’acte de vente G/Z, dressé par M^e CHALVIGNAC le 5 avril 2005, fait état de cette limite DC qui ne correspond pas à celle figurant sur le procès-verbal de bornage et le plan paraphés par M^me C E épouse de I, ni à ces mêmes documents signés par M. X-AD G.

La conséquence de la modification de cette limite est que la partie du terrain située entre la parcelle n°132 et le chemin communal appartient à M. G (aujourd’hui à M^me Y-R Z), situation qui conduit à l’ enclavement de la parcelle M^me C E épouse de I auquel l’expert géomètre ne fait d’ailleurs aucunement référence. Or, cet état d’enclave a été repris dans l’acte de M^e CHALVIGNAC.

En lecture de ces éléments contradictoires, la détermination de la ligne divisoire DC entre les fonds contigus des consorts DE I /G/ M n’est toujours pas certaine pour les consorts E au regard des graves manquements aux règles de l’art commis par le géomètre expert et ils ne peuvent savoir du fait de cette discordance entre les documents afférents à ce bornage, si leur parcelle est ou non enclavée.

Cette indéniable incertitude a été relevée, par le conseil supérieur de l’ordre des géomètres experts dans sa décision disciplinaire prononcée le 16 juin 2016 par laquelle elle a prononcé une suspension de 2 mois à l’encontre de M. X D après avoir notamment relevé « que s’il ne ressort pas des pièces du dossier que M. X D aurait entendu défavoriser M^me C de I ou aurait eu recours à des procédés déloyaux, les divers et graves manquements aux règles de l’art qu’il a commis en remettant un plan de bornage non signé et qui, par son imprécision, a créé un doute sur le caractère enclavé ou non la propriété de M^me C de I justifie que la sanction prononcée par le conseil régional soit aggravée’ »

Dans ces circonstances, le procès-verbal de bornage et le plan annexé 8 septembre 2004 n’ont pas un objet certain permettant de former la matière de l’engagement.

Si la validité du consentement doit être appréciée au moment de la formation du contrat, les parties ont cependant le droit de se servir d’éléments d’appréciation postérieurs à la formation de celui-ci, pour prouver l’existence d’une erreur de leur part au moment de cette formation.

En l’espèce, M^me C E épouse de I a signé le procès-verbal de bornage du 8 septembre 2004, dans la certitude qu’il restituait la limite de sa propriété telle qu’elle figurait sur l’exemplaire du procès-verbal de bornage et le plan annexé qu’elle détenait or, elle a ensuite découvert, l’existence d’un autre autre plan qui bien que certifié conforme à l’original, ne retraçait pas la même limite de sa propriété.

Dans ces conditions, au regard des incohérences et des contradictions des documents, il lui était impossible de donner un consentement éclairé à ce bornage dont la substance même était imprécise.

Il convient enfin de constater que :

< sur sommation interprétative du 16 septembre 2016, M. X D a indiqué à l’huissier, M^e N : « je n’ai pas ce dossier en original. Il se trouvait dans le bureau de Lourdes, […] Juin avant que Messieurs O et P ne déménagent l’ensemble des archives, hors ma présence, dans leurs nouveaux bureaux »

< suivant courrier du 13 juillet 2017, la SCP O&P a indiqué à M^me C de R I C A U D , q u e l e s a r c h i v e s d e s o n c a b i n e t n e c o n t e n a i e n t p a s l e d o s s i e r 2 0 0 4 1 2 9 (

G/Z/E) qui s’y trouvait pourtant jusqu’à la préparation par M. D de la réunion du 4 décembre 2014 au conseil régional de l’ordre des géomètres experts de Toulouse. Ils ont également indiqué, que depuis le déménagement de leurs bureaux ils n’ont constaté la perte d’aucun dossier, mis à part le sien et qu’il serait étonnant que ce soit le seul dossier perdu lors de ce déménagement.

< Sur sommation interprétative du 15 juillet 2019, M. X-AD G a indiqué à l’huissier, ne pas pouvoir lui remettre l’original du procès-verbal de bornage et du plan annexé en date du 8 septembre 2004, comportant sa signature et paraphe en regard de ceux apposés par Mme de I en original, dès lors qu’il n’a jamais eu ce document en sa possession.

En conséquence, réformant le jugement déféré de ce chef, il convient de prononcer la nullité de la convention de bornage du 8 septembre 2004 sans qu’il y ait lieu de surseoir à statuer pour ordonner une expertise afférent au bornage judiciaire des dites propriétés, dès lors qu’aucune information n’est communiquée sur l’avancement des dites instances en cours devant le tribunal de grande instance de Tarbes suivant assignations du 22 décembre 2009, du 14 décembre 2011 et du 20 septembre 2012, jointes sous le numéro RG 11/2205 et du 20 janvier 2015 RG 15/142.

Il appartiendra à la partie qui le souhaite, de saisir le cas échéant le tribunal d’instance de Tarbes de ce chef de demande, lorsque lesdites instances, dont les décisions sont attendues seront définitives.

La cour annulant le procès-verbal de bornage du 8 septembre 2004, il n’y a pas lieu d’examiner les autres moyens au soutien des prétentions des appelants.

Sur les demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et dépens

Madame Y R H épouse Z sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles et condamnée à payer à M. A E et à M^me C E épouse DE I la somme de 4000 € au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel.

Madame Y R H épouse Z sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Par ces motifs

La cour après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, et en dernier ressort,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré recevables les demandes de M. A E formulées en qualité d’usufruitier et a retenu la compétence du tribunal d’instance de Tarbes pour statuer sur l’action en nullité de la convention de bornage

Réformant le jugement pour le surplus,

Prononce la nullité du procès-verbal de bornage et du plan annexé établis le 8 septembre 2004 par M. X D, dossier enregistré à la SCP O-D sous le numéro 2004 129 ( n°12904 sur le document daté du 11 septembre 2007 portant la mention copie certifiée conforme à l’original)

Dit n’y avoir lieu à surseoir à statuer pour ordonner une expertise afférent au bornage judiciaire des propriétés dans l’attente des instances en cours devant le tribunal de grande instance de Tarbes

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Condamne Madame Y R H épouse Z à payer à M. A E et à M^me C E épouse DE I la somme de 4000 € au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel.

Déboute Madame Y R H épouse Z de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne Madame Y R H épouse Z aux dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par M^me AJ, Président, et par M^me AH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

AG AH AI AJ