TP/SB

Numéro 24/1416

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 18/04/2024

Dossier : N° RG 22/01715 – N° Portalis DBVV-V-B7G-IHYL

Nature affaire :

Demande de requalification du contrat de travail

Affaire :

S.A.S. KOTEMER

C/

[B] [O] [Y]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 18 Avril 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 08 Février 2024, devant :

Madame PACTEAU, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame LAUBIE, greffière.

Madame [K], en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame CAUTRES, Présidente

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU,Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.A.S. KOTEMER représentée par ses représentants légaux domiciliés ès qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Maître SABIN de la SELARL PYRENEES AVOCATS, avocat au barreau de PAU

INTIME :

Monsieur [B] [O] [Y]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représenté par Maître DEL ALAMO de la SCP CABINET DE BRISIS & DEL ALAMO, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN

sur appel de la décision

en date du 11 MAI 2022

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : 21/00043

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [B] [Y] a été embauché, à compter du 3 août 2020, par la SAS Kotemer, selon contrat à durée indéterminée, en qualité de serveur en extra.

La société a dû fermer l’établissement pendant la nouvelle période de confinement mise en place fin octobre 2020, dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

Le 3 novembre 2020 ont été établis par la société Kotemer une attestation pôle emploi notant une rupture de contrat à durée déterminée pour d’autres motifs, un certificat de travail et un reçu pour solde de tout compte accepté par M. [Y].

Par requête déposée le 9 février 2021, M. [B] [Y] a saisi la juridiction prud’homale au fond aux fins d’obtenir le paiement de rappels de salaire, une indemnité de requalification et l’exécution de son contrat à durée indéterminée à temps complet.

Suivant une note du 2 juin 2021, la société a convoqué ses salariés pour évoquer la réouverture de l’établissement, y compris M. [Y].

[B] [Y] a été placé en arrêt de travail à compter du 3 juin 2021.

Il a démissionné par lettre du 22 juillet 2021.

Par jugement du 11 mai 2022, le conseil de prud’hommes de Pau a :

— Dit que le contrat de travail liant M. [B] [Y] à la SAS Kotemer est un contrat à durée indéterminée à temps complet ;

— Condamné la SAS Kotemer à verser à M. [B] [Y] les sommes suivantes :

*2 199,21 euros net au titre de l’indemnité de requalification,

*6 533,52 euros brut à titre de rappel de salaires pour la période d’août 2020 à juin 2021,

*1 000 euros net au titre de dommage et intérêt en réparation du préjudice moral et financier ;

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— Condamné la SAS Kotemer à verser à M. [B] [Y] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Le 20 juin 2022, la SAS Kotemer a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions récapitulatives adressées au greffe par voie électronique le 17 novembre 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société Kotemer demande à la cour de :

Infirmer le jugement du 11 mai 2022 en ce qu’il a :

— Dit que le contrat de travail liant M. [B] [Y] à la Sas Kotemer est un contrat à durée indéterminée à temps complet ;

— Condamné la Sas Kotemer à verser à M. [B] [Y] les sommes suivantes :

* 2199,21 euros net au titre de l’indemnité de requalification,

* 6 533,52 euros brut à titre de rappel de salaires pour la période d’août 2020 à juin 2021, * 1 000 euros net au titre de dommage et intérêt en réparation du préjudice moral et financier ;

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— Condamné la Sas Kotemer à verser à M. [B] [Y] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens

Statuant à nouveau :

— Débouter M. [Y] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner M. [Y] à régler à la Société Kotemer, la somme de 5.000 euros au titre de dommages et intérêts,

— Condamner M. [Y] au paiement de la somme de 2.500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, frais et accessoires, en ce compris les dépens de première instance.

Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 19 décembre 2022 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [B] [Y], formant appel incident, demande à la cour de :

— Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Pau le 11 mai 2022,

— Débouter la société Kotemer de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Y ajoutant,

— Condamner la société Kotemer à payer à M. [B] [Y] la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner la société Kotemer au paiement des entiers dépens

L’ordonnance de clôture est intervenue le 8 janvier 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la qualification de la durée déterminée ou indéterminée du contrat

Le conseil de prud’hommes de Pau a estimé que le contrat de travail qui unissait M. [Y] à la société Kotemer était un contrat à durée déterminée et l’a requalifié en contrat à durée indéterminée, en retenant qu’il s’agissait d’un contrat « d’extra », en principe à durée déterminée, et que la société Kotemer a adressé les documents de fin de contrat à M. [Y] fin octobre 2020, alors que le contrat indiquait expressément qu’il était à durée indéterminée.

L’article L.1242-12 du code du travail dans son premier alinéa dispose que le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

Certes, l’article 14 de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, applicable au présent litige, dispose que l’emploi d’extra qui, par nature, est temporaire est régi par les dispositions légales en vigueur.

Un extra est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission. Il peut être appelé à être occupé dans un établissement quelques heures, 1 journée entière ou plusieurs journées consécutives dans les limites des durées définies par l’article 21.2.c.

Un extra qui se verrait confier par le même établissement des missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil pourra demander la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée.

Le salaire de l’extra ne pourra être inférieur ni au minimum conventionnel de la catégorie professionnelle à laquelle il appartient, ni au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise, après période d’essai, un salarié sous contrat à durée indéterminée de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions.

Les modalités de rémunération d’extra seront définies d’un commun accord à l’embauche. En outre, à la fin du contrat, le salarié perçoit une indemnité de congés payés égale à 10 % de la rémunération totale brute perçue, quelle que soit la durée du contrat.

Un contrat devra être établi pour chaque vacation. Toutefois, si plusieurs vacations sont effectuées au cours d’un mois civil, l’employeur pourra établir un seul bulletin de paye récapitulatif qui devra ventiler toutes les vacations.

En l’espèce, le « contrat en extra » signé par les parties le 3 août 2020 et prenant effet le même jour prévoit que " la société Kotemer engage M. [Y] [B] qui accepte, pour une durée indéterminée d’occuper l’emploi de serveur en extra ".

Il est donc incontestable que ce contrat est à durée indéterminée depuis sa conclusion, quand bien même il était dénommé « contrat en extra » et aurait pu ainsi être qualifié de contrat à durée déterminée d’usage. L’envoi de documents de fins de contrat faisant référence à un contrat à durée déterminée ne change rien à cette situation.

Dès lors, aucune requalification du contrat n’a à être prononcée.

Le jugement déféré qui a alloué une indemnité de requalification à M. [Y] à ce titre sera donc infirmé.

Sur la qualification du contrat à temps partiel ou à temps complet

Selon l’article L.3123-6 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.

Il est constant que l’absence d’un écrit constatant l’existence d’un contrat de travail à temps partiel a pour seul effet de faire présumer que le contrat a été conclu pour un horaire normal.

La charge de la preuve incombe à celui qui invoque l’existence d’un temps partiel.

L’employeur qui s’en prévaut doit rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, de ce que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, force est de constater que le contrat de travail de M. [Y] ne comportait aucune mention relative à la durée du travail, sauf la précision qu’il " [bénéficierait] d’une majoration de 10% du taux horaire de base pour les heures accomplies entre la 36ème et la 39ème heure hebdomadaire ".

La société Kotemer fait valoir que M. [Y] travaillait en principe les lundis, mardis et mercredis, midi et/ou soir, et qu’il lui est arrivé de travailler un jeudi et un vendredi au cours des trois mois entre la prise d’effet du contrat et la fermeture du restaurant pour cause de confinement.

Elle soutient ensuite que M. [Y] n’a jamais été tenu constamment à sa disposition.

Il ressort des plannings signés par le salarié que celui-ci a travaillé les lundis, mardis et mercredis entre le 3 août 2020 et le 27 octobre 2020, outre le jeudi 10 septembre 2020 et le vendredi 23 octobre 2020.

Si le récapitulatif fait par la société Kotemer dans ses écritures ne mentionne pas la semaine du 14 septembre 2020, la lecture des messages échangés entre M. [Y] et son ancien employeur témoigne de ce qu’il a travaillé également cette semaine-là, puisque le dimanche 13 septembre 2020, M. [Y] a demandé à son responsable son emploi du temps pour la semaine à venir et au moins pour le lendemain. Ce dernier lui a répondu : « idem 11h30 ».

Le planning et le récapitulatif opéré par la société Kotemer montrent donc une certaine régularité dans le rythme de travail de M. [Y] les lundis, mardis et mercredis, ce qui laisse à penser qu’il disposait de son temps les autres jours de la semaine. Toutefois, l’analyse des échanges de sms versés aux débats par l’employeur lui-même montre une réalité différente, à savoir que le planning n’était pas fixé à l’avance et pouvait évoluer du jour au lendemain.

Ainsi, le dimanche 16 août 2020, l’employeur écrit à [B] [Y] : « peux-tu faire comme semaine dernière, lundi midi en plus ' ». Ce message témoigne de ce que le rythme n’était pas fixé à l’avance et que la société Kotemer a indiqué à son salarié, la veille pour le lendemain, son planning pour la semaine suivante.

Le dimanche suivant, c’est M. [Y] lui-même qui demande à son employeur s’il a besoin de lui le lendemain midi. La société Kotemer lui répond : « non demain soir, mardi et mercredi », lui confiant une nouvelle fois son planning la veille pour le lendemain.

De même, le dimanche 30 août 2020, la société Kotemer adresse un message à M. [Y] lui demandant s’il est disponible le lendemain à 11h30.

La société Kotemer a indiqué à M. [Y] le lundi 28 septembre, que ce serait « idem cette semaine de lundi à mercredi » et le dimanche 4 octobre pour la semaine suivante : « de lundi à mercredi plus vendredi soir ' »

Un échange non daté est enfin relatif à une demande de disponibilité pour le week-end à laquelle M. [Y] répond qu’il n’est pas très en forme car il vient de se faire arracher une dent mais qu’il viendra si son employeur ne trouve personne d’autre, ce qui fut in fine le cas.

Il résulte de ces éléments qu’il n’existait pas, entre les parties, d’horaire hebdomadaire ou mensuel prédéterminé.

De plus, si M. [Y] a travaillé chaque semaine les trois premiers jours, il n’avait la certitude de cette organisation que la veille voire le jour même, de sorte qu’il se trouvait à disposition de la société Kotemer.

Cette dernière ne verse aucun élément susceptible de renverser la présomption du temps complet du contrat qui l’unissait à M. [Y], lequel doit être considéré comme contrat à temps complet sur la base de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine, durée d’ailleurs mentionnée comme telle sur les bulletins de paie d’août, septembre et octobre 2020 qui mentionnaient des déductions pour absences non rémunérées.

[B] [Y] est donc bien fondé à obtenir un rappel de salaire pour la période d’août 2020 à juin 2021, à hauteur de la somme réclamée de 6 533,52 euros brut.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral et financier

Le conseil de prud’hommes de Pau a alloué à M. [Y] la somme de 1000 euros à ce titre.

[B] [Y] sollicite, dans son dispositif, la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions et en conséquence celle relative à ces dommages et intérêts mais ne la développe pas spécifiquement dans ses écritures, de sorte qu’elle n’est pas motivée précisément.

Alors qu’il lui incombe de démontrer la faute de son ancien employeur, son préjudice et le lien de causalité unissant ces deux faits, il doit être considéré qu’il est défaillant en la matière.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive

La société Kotemer sollicite la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile, c’est-à-dire pour procédure abusive.

Il importe de rappeler que l’exercice d’une action en justice constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

En l’espèce, aucune de ces man’uvres n’est démontrée par la société Kotemer à l’encontre de M. [Y] dont la présente décision admet le bien-fondé d’une des demandes.

Il convient donc de débouter la société Kotemer de sa demande et de confirmer le jugement déféré de ce chef.

Sur les demandes accessoires

La décision déférée sera confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

En revanche, en cause d’appel, il y a lieu de laisser à chaque partie la charge des dépens et des frais irrépétibles par elle exposés, de sorte que les demandes réciproques fondées sur l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Pau en date du 11 mai 2022 sauf en ce qui concerne l’indemnité de requalification et les dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et financier ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

DEBOUTE M. [B] [Y] de ses demandes d’indemnité de requalification et de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et financier ;

LAISSE à chaque partie la charge des dépens et des frais irrépétibles par elle exposés en cause d’appel ;

REJETTE les demandes réciproques fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,