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ARRET N° 143

R.G : 16/02757

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C/

XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS Chambre Sociale ARRÊT DU 15 MARS 2017 Numéro d’inscription au répertoire général : 16/02757

Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé du 08 juillet 2016 rendue par le Conseil de Prud’hommes de THOUARS.

APPELANT :

Monsieur B X

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représenté par M^e Nolwenn QUIGUER, substituée par M^e Marilia DURAND, avocats au barreau de RENNES

INTIMEE :

XXX

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Paul MAILLARD, avocat au barreau des DEUX-SEVRES COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 Février 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean ROVINSKI, Président

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Monsieur Jean-Michel AUGUSTIN, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Annie FOUR

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Jean ROVINSKI, Président, et par Madame Patricia RIVIERE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. X a été engagé le 17 mai 2010 par la société MOY Sanitaire Chauffage (ci-après dénommée MOY), enseigne 'Espace Aubade’ en qualité d’attaché technico-commercial, catégorie employé, niveau 4, échelon 1 à l’agence de Thouars. Le 1^er avril 2012, il a été promu responsable de l’agence de Thouars, catégorie agent de maîtrise, niveau 6, échelon 1. Cette promotion était accompagnée d’une augmentation de sa rémunération soit : rémunération fixe brute de base 2400 euros, prime sur la partie variable : 3% de la marge statistique (plafonnée à 300 euros par mois), prime annuelle liée à la progression de la marge 2000 euros. Son avenant ne comprenait aucune clause de non-concurrence. Au cours de l’année 2015, M. X a repris ses anciennes fonctions d’attaché technico-commercial se trouvant de nouveau lié à une clause de non-concurrence rédigée dans les mêmes termes que précédemment. À la suite d’un entretien tenu le 19 février 2016 avec son chef des ventes, M. X a adressé dès le lendemain une lettre de démission. M. X a retrouvé un emploi à compter du 29 mars 2016 au sein de la société ANCS en qualité de commercial en charge de la gestion des grands comptes de la Gironde et de l’Aquitaine, rattaché à son établissement COBATRI à Bordeaux. Par courrier du 11 avril 2016, la société MOY va mettre en demeure M. X de cesser son travail au sein de la société ANCS, sous la menace d’une procédure judiciaire à son encontre. M. X n’a pas répondu.

La société MOY a saisi la juridiction prud’homale de THOUARS le 26 mai 2016, demandant la condamnation de M. X :

— à cesser toute activité concurrente au sein de la société ANCS, sous astreinte de 500 euros par jour de retard

— à lui payer la somme de 10491,18€ au titre de la clause pénale et celle de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 8 juillet 2016, le conseil de prud’hommes de THOUARS a fait droit aux demandes de la société MOY, au visa des articles R1455-5 et suivants du code du travail, ordonnant à M. X de cesser toute activité au sein de la société ANCS dans un délai de huit jours à compter de la notification de la décision, sous astreinte de 400 euros par jour, passé ce délai, le condamnant au paiement de la somme de 5245,59 euros à titre de dommages-intérêts en application de la clause pénale insérée au contrat de travail et de celle de 700 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions du 27 janvier 2017 soutenues à l’audience, M. X qui a fait appel de l’ordonnance de référé, demande son infirmation ;

à titre principal :

qu’il soit constaté l’absence d’urgence, de trouble manifestement illicite et l’existence d’une contestation sérieuse sur les demandes de la société MOY s’agissant de la prétendue violation de la clause de non-concurrence

le rejet des prétentions de la société MOY invitée à mieux se pourvoir

la condamnation de la société MOY, outre aux dépens, à lui payer la somme de 3500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

subsidiairement :

si par extraordinaire il était fait droit aux demandes de la société MOY, la réduction du montant de l’éventuelle indemnité due au titre de la prétendue violation de l’obligation de non-concurrence.

Par dernières conclusions du 13 janvier 2017 soutenues à l’audience, la société MOY demande :

la condamnation de M. X à cesser toute activité concurrente au sein de la société ACCUEIL NEGOCE CHAUFFAGE SANITAIRE ANCS (enseigne COBATRI) sous astreinte de 500€ par jour de retard à compter de l’ordonnance

la confirmation de l’ordonnance en ce qu’elle a condamné M. X à lui payer la somme de 5245,59€ reçue par lui à tort

sa condamnation à lui payer la somme de 10491,18€ au titre de la clause pénale

la condamnation de M. Y, outre aux dépens, à lui payer la somme de 3000€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

Sur la contestation relative à la compétence de la formation de référé pour statuer sur les demandes de la société MOY :

Les articles R 1455-5 et R 1455-6 du code du travail déterminent la compétence du juge des référés, lequel, dans tous les cas d’urgence, peut, dans les limites de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend et qui peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Le trouble manifestement illicite désigne toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Dans le contrat de travail du 6 mai 2010, il était prévu en son article 7 une clause de non-concurrence d’un an sur le département des Deux-Sèvres et les départements limitrophes pour les activités exercées par la société MOY, justifiée par le fait que le salarié avait accès à l’ensemble des conditions d’achat, qu’il était constamment informé de la politique commerciale de la société et qu’il était en contact avec la clientèle. Une clause pénale avait été fixée égale au montant des six derniers salaires mensuels bruts perçus tandis qu’une contrepartie pécuniaire était fixée égale à trois mois de salaire conventionnel tel que prévu dans la convention collective. Il n’est pas discuté que le dernier avenant intervenu entre les parties a rétabli la clause de non-concurrence initiale. Dans son courrier du 19 février 2016, M. X a présenté sa démission, dans les termes suivants : 'Les dernières années au sein de la société MOY ont été difficiles et éprouvantes… L’année dernière, vous avez remis en cause mon professionnalisme et mis en doute mon honnêteté… Découragé par tout cela, j’ai accepté à compter du 1^er janvier de cette année votre proposition de devenir commercial en acceptant même une baisse de ma rémunération. Or, après quelques semaines sur le terrain , au vu de l’ambiance et de la dégradation de nos relations de travail, je constate qu’il m’est très difficile de continuer sur ce poste dans votre entreprise. Je m’en suis ouvert à ma hiérarchie… la seule réponse qui m’a été donnée date de ce matin, quand M. Z m’a signifié lorsque je suis venu à l’agence que je n’avais plus rien à faire à l’agence et que je devais partir. Il m’a alors repris mon téléphone et mon véhicule et aucun document administratif ne m’a été donnée pour justifier de cela. ..un tel traitement après tant d’années de bons et loyaux services me pousse définitivement à démissionner de mon poste.'

M. X fait valoir qu’il existe ici plusieurs contestations sérieuses :

— il ne porte pas atteinte aux intérêts de son ancien employeur qui ne démontre pas l’existence d’une violation de la clause de non-concurrence

— il conteste la validité de l’avenant du 1^er janvier 2016 qui contient la clause de non-concurrence, dans la mesure où il formalise une 'rétrogradation’irrégulière et injustifiée

— il démontre que la clause de non-concurrence est entachée de nullité

— la société MOY n’a subi aucun dommage, perte d’activité ou de clientèle de son fait au sein de la société ANCS, dans la mesure où il n’a exercé ses fonctions que quelques semaines avant sa démission

— la société MOY ne démontre l’existence d’aucun trouble manifestement illicite.

Sur la contestation sérieuse liée à l’avenant du 1^er janvier 2016 :

M. X fait valoir que le déclassement professionnel, qui consiste à affecter le salarié à un emploi de qualification inférieure, généralement avec réduction de sa rémunération, constitue une rétrogradation c’est-à-dire une sanction disciplinaire lourde ; que l’employeur qui envisage de prononcer une rétrogradation doit respecter la procédure préalable prévue à l’article L1332-2 du code du travail et que le non-respect de cette procédure disciplinaire, et notamment l’absence d’entretien préalable avec possibilité d’être assisté, rend la sanction nul ( Cass soc 4 mai 2011 n°1010400). M. X fait valoir que la société MOY lui a imposé une rétrogradation sans respecter la procédure disciplinaire légale ni la procédure conventionnelle prévue à l’article 34 de la convention collective des commerces de gros. M. X en conclut que l’avenant emportant sa rétrogradation est irrégulier et doit être considéré comme nulle, l’existence même de la clause de non-concurrence qu’il contient se trouvant alors remise en cause. Cette contestation sérieuse justifierait selon lui l’infirmation de l’ordonnance critiquée et le rejet des demandes de la société MOY.

La société MOY fait valoir que le salarié a lui-même demandé fin 2015 de quitter ses fonctions de responsable d’agence pour reprendre ses activités d’attaché technico-commercial et qu’il n’a jamais été question d’une rétrogradation et d’une réduction de sa rémunération.

Pour autant, les termes de la lettre de démission et les termes de l’avenant litigieux qui font perdre au salarié le bénéfice du niveau 6 en sa qualité de chef d’agence pour retrouver son précédent niveau 4 d’attaché technico-commerciale posent question sur les circonstances de la modification de la situation du salarié et les circonstances de sa démission. Sur ce point, il existe donc bien une contestation sérieuse au sens des articles R1455-5 et R1455-6 du code du travail. La mise en cause de la validité de l’avenant, s’il emportait bien rétrogradation du salarié, serait en effet de nature à faire tomber la clause de non-concurrence dont la société MOY demande le bénéfice.

Sur la contestation sérieuse liée à la nullité de la clause de non-concurrence :

M. X rappelle que, sous le double visa du principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et de l’article L 1121'1 du code du travail aux termes duquel nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché, la Cour de cassation subordonne la validité d’une clause de non-concurrence au respect de cinq conditions cumulatives :

— être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise

— être limitée dans le temps sans précision

— être limitée dans l’espace

— tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié

— comporter pour l’employeur l’obligation de verser au salarié une contrepartie financière.

M. X fait valoir que la clause de non-concurrence insérée dans l’avenant du 1^er janvier 2016 est entachée de nullité dès lors qu’elle va au-delà des intérêts légitimes de la société MOY et porte une atteinte injustifiée à la liberté du travail et à sa faculté de pouvoir retrouver un emploi conforme à ses compétences professionnelles. M. X ajoute que la contrepartie financière prévue est dérisoire. La clause de non-concurrence n’indique pas selon lui en quoi elle est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de la société employeur et ne définit pas le domaine d’activité interdit, la clause visant sans précision 'les activités exercées par la société’ ; que la clause de non-concurrence lui interdit de travailler sur une zone géographique très importante de six départements (49, 85, 79, 86, 17 et 16) alors qu’il a été amené dans ses fonctions d’attaché technico-commercial à travailler sur les trois départements 79, 86 et 49 mais n’a en revanche jamais travaillé sur les départements 85, 16 et 17 alors que la clause le lui interdit. Il fait valoir que l’interdiction de travailler va au-delà de son ancien domaine d’activité très restreint, à savoir la vente de la plomberie, des produits de chauffage et du sanitaire, uniquement auprès d’une clientèle de professionnels (plombiers, chauffagistes et frigoristes). L’interdiction de travailler et donc selon lui disproportionnée et injustifiée en ce qu’elle recouvre toutes les activités de la société MOY, quelle que soit la clientèle. M. X fait valoir qu’il ne peut plus travailler dans les entreprises du bâtiment, les entreprises de l’équipement de maison et les entreprises de bricolage. M. X fait valoir encore sa qualité de simple vendeur, employée de niveau 4, échelon 1 et qu’il n’était pas habilité à négocier avec la clientèle, qu’il n’était pas tenu de la développer et de réaliser des objectifs, se trouvant être un simple exécutant des conditions commerciales fixées par sa direction, sans clientèle ni secteur géographique propre, en sorte que la clause de non-concurrence ne serait pas justifiée par la nature de ses fonctions.

La société MOY fait valoir que la clause de non-concurrence est limitée à six départements limitrophes des Deux-Sèvres et à la commercialisation des produits vendus chez Espace Aubade (plomberie, chauffage et sanitaire) et qu’elle n’empêchait pas le salarié de retrouver un emploi.

L’avenant au contrat de travail litigieux ne fixe pas les limites d’intervention géographique du salarié, lequel fait valoir que la clause de non-concurrence s’applique sur trois départements sur lesquels il n’a jamais travaillé et s’applique à toutes les activités de la société MOY, sans que celle-ci ne justifie d’un intérêt légitime. Sur ces pointe également, il existe des contestations sérieuses au regard des articles R1455-5 et R1455-6 du code du travail dès lors que M. X fait valoir sans être démenti qu’il n’a travaillé que sur les départements 79, 86 et 49 et qu’il ne peut plus travailler dans les entreprises du bâtiment, les entreprises de l’équipement de maison et les entreprises de bricolage alors que son activité pour le compte de la société MOY se limitait à la vente de la plomberie, des produits de chauffage et du sanitaire, auprès d’une clientèle de professionnels (plombiers, chauffagistes et frigoristes).

Sur l’absence de violation de la clause de non-concurrence :

M. X rappelle qu’il incombe à l’employeur de démontrer une éventuelle violation de la clause de non-concurrence. Il fait valoir qu’il respecte la clause de non-concurrence, puisqu’il exerce pour le compte de la société ANCS des fonctions de commercial sur le secteur de la Gironde et de l’Aquitaine, rattaché à Bordeaux. Il ajoute que la société MOY ne rapporte pas la preuve de la violation de la clause de non-concurrence, le conseil de prud’hommes s’étant par ailleurs fondé sur les pièces qu’elle a communiquées la veille de l’audience et sur lesquelles il n’a pas eu le temps d’apporter réponse. M. X rappelle les pièces selon lui non probantes dont s’agit :

— une photographie d’une promesse d’embauche de la société Accueil Négoce Chauffage et Sanitaire du 28 janvier 2016 qui était conditionnée par la levée de la clause de non-concurrence, cette dernière ayant été refusée par la société MOY

— des attestations de salariés de la société MOY qui déclarent avoir 'croisé’ M. X sur leur secteur, qui ne sont pas circonstanciées est corroborées par des documents commerciaux

— une photographie floue qui doit être écartée des débats. M. Y ajoute qu’il travaille au sein de la société ANCS dans la gestion des grands comptes de la Gironde et de l’Aquitaine, dans des fonctions non concurrentielles à la société MOY.

La société MOY fait valoir qu’elle a produit aux débats la proposition d’engagement de M. Y du 28 janvier 2016 mentionnant une date d’embauche au sein de la société ANCS le 1^er mars 2016 en son agence de Bressuire, quatre attestations de ses collaborateurs attestant de la présence de M. X dans la région de Bressuire auprès des clients de son ancien employeur , une photographie de M. X prise au comptoir de l’agence COBATRI à Bressuire le 27 mai 2016 et une plaquette publicitaire COBATRI remise par M. X à un fournisseur de Bressuire portant mention de son numéro de téléphone portable.

Le document émanant de la société ANCS du 28 janvier 2016 vaut promesse d’engagement sous réserve de levée de la clause de non-concurrence tandis que M. X explique avoir été engagé par cette société non sur son agence de Bressuire mais en Gironde en charge de la gestion des grands comptes. Aucun document n’est versé aux débats propre à démontrer que la promesse d’engagement litigieuse a été suivie d’effet emportant l’affectation de M. X sur l’agence de Bressuire. Les attestations versées aux débats émanant de salariés de la société MOY sont contestées par M. Y et ne sont pas corroborées par des déclarations de clients de la société MOY qui auraient été prospectés par ce dernier. La photographie qui serait celle de M. X à l’agence de Bressuire à une date indéterminée n’a pas grande valeur probante non plus que le document publicitaire COBATRI sur lequel figure 'B 0612115691' dans la mesure où l’on ignore qui a porté cette mention manuscrite et qui a été réceptionnaire du document. Ces éléments d’appréciation fondent encore l’existence de contestations sérieuses sur l’existence même des actes reprochés à M. X qui seraient constitutifs de la violation de la clause de non-concurrence.

Pour ces raisons, il y a lieu d’infirmer l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes de THOUARS du 8 juillet 2016 et de dire qu’il n’y a pas lieu à référé au regard des contestations sérieuses sur le bien fondé des demandes de la société MOY.

La société MOY doit être condamnée aux dépens de première instance et d’appel et à payer à M. X la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS LA COUR,

Vu les articles R1455-5 et R1455-6 du code du travail,

Infirme l’ordonnance de référé du Conseil de prud’hommes de THOUARS du 8 juillet 2016 en ce qu’il existe des contestations sérieuses sur les demandes de la société MOY,

Dit en conséquence n’y avoir lieu à référé et rejette les demandes de la société MOY en leur entier,

Condamne la société MOY, outre aux dépens de première instance et d’appel, à payer à M. X la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT