ARRET N°141

N° RG 22/01631 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GSMS

Etablissement Public OFFICENATIONALD’INDEMNISATIONDESACCIDENTSMEDICAUX ONIAM

C/

[M]

Organisme CPAM 79

Loi n° 77-1468 du30/12/1977

Copie revêtue de la formule exécutoire

Le à

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Copie gratuite délivrée

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1ère Chambre Civile

ARRÊT DU 02 AVRIL 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/01631 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GSMS

Décision déférée à la Cour : jugement du 03 mai 2022 rendu par le TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de POITIERS.

APPELANTE :

OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATIONDESACCIDENTS MEDICAUX (ONIAM)

[Adresse 1]

[Localité 6]

ayant pour avocat postulant M^e Gabriel WAGNER de la SCP GALLET-ALLERIT-WAGNER, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant M^e Oivier SAUMON, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES :

Madame [B] [M]

née le [Date naissance 3] 1957 à [Localité 9]

La Terre Noire

[Adresse 5]

ayant pour avocat postulant M^e Florence DENIZEAU de la SCP DENIZEAU GABORIT TAKHEDMIT & ASSOCIES, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant M^e François GABORIT, avocat au barreau de PARIS

CPAM 79

[Adresse 2]

[Localité 4]

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 Janvier 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller

Madame Anne VERRIER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M^me Elodie TISSERAUD,

ARRÊT :

— Réputé contradictoire

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre et par M^me Elodie TISSERAUD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ :

[B] [M] a été opérée le 12 février 2012 par le professeur [K] au centre hospitalier universitaire de [Localité 8],

— en secteur public pour une arthrodèse de l’interligne de Chopard sur sa cheville gauche

— en secteur libéral : pour la pose d’une prothèse du genou gauche.

Déplorant la persistance de douleurs et une grande raideur de son genou opéré, Mme [M] a saisi le juge des référés du tribunal administratif qui a ordonné le 5 février 2015 une expertise en commettant pour y procéder le docteur [G], lequel a déposé le 1er avril 2015 un rapport définitif concluant que le centre hospitalier avait commis une faute en réalisant deux actes opératoires sur la patiente au cours d’une même intervention.

Elle a alors saisi le tribunal administratif aux fins d’être indemnisée de ses préjudices.

Par jugement avant dire droit du tribunal administratif du 2 juin 2016, confirmé par arrêt de la cour administrative d’appel du 20 novembre 2018, une expertise médicale complémentaire a été ordonnée aux soins du docteur [J], lequel a oeuvré au contradictoire de l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (l’Oniam) et a déposé le29 septembre 2020 un rapport concluant que la raideur du genou de Mme [M] procédait d’un aléa thérapeutique.

Par jugement du 8 avril 2021, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté la requête en indemnisation de Mme [M] au titre de l’arthrodèse du pied et s’est déclaré incompétent du chef des manquements invoqués au titre de la prothèse du genou au motif qu’à les supposer établis, ils ne seraient imputables qu’au seul médecin du fait de son activité libérale et que, par suite, la responsabilité du praticien ne pouvait être recherchée que devant le juge judiciaire.

Mme [M] a alors fait assigner devant le tribunal judiciaire de Poitiers par actes des 22 avril et 3 mai 2021 l’Oniam et la caisse primaire d’assurance maladie des Deux-Sèvres (la CPAM 79) aux fins d’être indemnisée des conséquences de l’aléa thérapeutique à l’origine de la raideur de son genou.

L’Oniam a contesté l’expertise du docteur [J] en affirmant qu’il avait outrepassé sa mission et méconnu dans son raisonnement la condition d’anormalité, et il a sollicité une contre-expertise.

La CPAM 79 n’a pas comparu.

Par jugement du 3 mai 2022, le tribunal judiciaire de Poitiers a :

* condamné l’Oniam à payer à Mme [B] [M] la somme de 399.017,74 euros ainsi décomposée :

¿ Préjudices patrimoniaux :

° temporaires :

.frais divers restés à charge de la victime : 3.202,62 euros

.assistance temporaire tierce personne : 21.420 euros

° permanents :

.dépenses de santé futures : REJET

.frais futurs divers : REJET

.assistance permanente par tierce personne : 244.409,52 euros

.frais d’aménagement du logement : 22.873,10 euros

.frais d’adaptation du véhicule : REJET

.¿ Préjudices extra patrimoniaux :

° temporaires :

.déficit fonctionnel temporaire (DFT) : 13.612,50 euros

.souffrances endurées : 15.000 euros

.préjudice esthétique temporaire : 3.000 euros

° permanents :

.déficit fonctionnel permanent (DFP) : 65.500 euros

.préjudice esthétique permanent : 7.000 euros

.préjudice sexuel : 3.000 euros

.préjudice d’agrément : REJET

* rejeté les autres demandes

* condamné l’Oniam aux dépens, incluant les frais d’expertise judiciaire

* condamné l’Oniam à payer à Mme [B] [M] la somme de 3.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

* déclaré la décision commune à la CPAM des Deux-Sèvres.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu, en substance,

— que l’expert [J] n’avait pas outre passé sa mission

— qu’il avait répondu, sur dire de l’Oniam, aux questions de l’anormalité et de l’incidence de l’état préexistant de la patiente

— qu’il concluait de façon convaincante que la prothèse du genou gauche était parfaitement justifiée ; que la raideur de ce genou subsistant après l’opération n’était pas une complication habituelle des poses des prothèses convenablement rééduquées et non infectées ; qu’elle pouvait survenir dans 1 à 5% des cas après l’opération ; qu’il n’existait pas de facteurs la favorisant ; que l’état antérieur de Mme [M] ne l’expliquait pas

— qu’il n’y avait pas lieu à contre-expertise

— qu’il ne pouvait être retenu d’échec thérapeutique, Mme [M] présentant avant l’opération une flexion du genou gauche de 45 % et après l’opération une flexion de 5%

— que l’aggravation de l’état de santé était avéré, le taux d’incapacité étant passé de 25% avant l’opération à 50% après

— que l’anormalité du dommage était caractérisée au vu de la survenance de conséquences notablement plus graves que celles qui pouvaient être envisagées

— que le taux de déficit fonctionnel étant évalué à 25%, le critère de gravité était rempli

— qu’il s’agissait donc d’un aléa thérapeutique, accident médical non fautif, en l’absence d’échec thérapeutique et de faute du centre hospitalier

— que le droit à indemnisation de Mme [M] était acquis sur le fondement de l’article L.1142-1 du code de la santé publique

— que l’indemnisation du préjudice de la patiente devait se faire au vu des conclusions du rapport du docteur [J].

L’ONIAM a relevé appel le 28 juin 2022.

Les dernières écritures prises en compte par la cour au titre de l’article 954 du code de procédure civile ont été transmises par la voie électronique

* le 15 septembre 2022 par l’Oniam

* le 6 décembre 2022 par Mme [M].

L’Oniam demande à la cour :

À titre principal : d’infirmer la décision en ce qu’elle l’a condamné à payer à Mme [M] la somme de 399.017,74 euros et celle de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et statuant à nouveau, de prononcer sa mise hors de cause

À titre subsidiaire : d’infirmer la décision querellée en ce qu’elle l’a débouté de sa demande d’expertise, et d’ordonner une expertise en donnant mission à un spécialiste

— de dire si les préjudices subis sont directement imputables à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins, et dans l’affirmative de dire lequel

— de dire quelles sont les causes possibles de ce dommage, et de rechercher si d’autres pathologies du patient, ou la prise d’un traitement antérieur particulier, ont pu interférer sur les événements à l’origine de la présente expertise en expliquant en quoi elles ont pu interférer

— de dire quel a été le rôle de la pathologie initiale ou de l’accident initial dans la réalisation du dommage

— de dire si l’on est en présence de conséquences anormales non pas au regard du résultat attendu de l’intervention mais au regard

.de l’état de santé de la personne

.de l’évolution prévisible de cet état

— de dire si ces conséquences étaient, au regard de l’état de la personne comme de l’évolution de cet état, probables, attendues ou encore redoutées

En tout état de cause :

— de débouter toute partie de toute demande de condamnation à son encontre

— et de condamner la partie succombant aux entiers dépens.

L’Oniam soutient que l’expert [J] a outrepassé sa mission en estimant qu’une partie des dommages subis par Mme [M] relevaient d’un accident médical non fautif, dès lors qu’il ne devait que se prononcer sur l’imputabilité des préjudices à des manquements du professeur [K] et/ou à l’état antérieur de la patiente.

Il maintient devoir être mis hors de cause en raison de l’absence de réunion des conditions légales de son intervention au titre de la solidarité nationale,

— parce que les préjudices dont Mme [M] sollicite l’indemnisation sont liés à une raideur du genou gauche qui constitue l’évolution prévisible de son lourd état antérieur orthopédique et doit comme telle être de facto qualifiée d’échec thérapeutique et non d’accident médical non fautif, comme le montre le docteur [W] dans une note produite aux débats

— parce que le docteur [K] a, selon l’expert judiciaire, commis dans sa prise en charge de la patiente des fautes à l’origine du dommage, fautes dont répond l’établissement de santé et non l'[7], dont le rôle au titre de la solidarité nationale n’est que subsidiaire et qui n’a donc pas à être recherché et ce, que les séquelles de Mme [M] soient imputables uniquement à des fautes ou qu’elles soient imputables en partie à des fautes et en partie à son état antérieur.

— et en toute hypothèse car ni la condition d’anormalité ni la condition de gravité légalement requises ne sont remplies, les séquelles que Mme [M] présente suite à l’intervention litigieuse étant moins graves, ou à tout le moins égales, à celles qu’elle aurait présentées sans l’intervention compte-tenu de l’évolution prévisible de son état de santé appréciée au regard de ses lourds antécédents orthopédiques antérieurs.

Il objecte que l’expert [J] a fixé le pourcentage de risque de complication de façon purement discrétionnaire, et sans littérature scientifique à l’appui, et que le critère de faible occurrence du risque n’était pas rempli compte-tenu de l’incidence de l’état antérieur.

À titre subsidiaire, il demande à la cour d’ordonner une contre-expertise, en soutenant que le litige ne peut être tranché au vu de l’expertise [J] qui méconnaît l’autorité et la force de chose jugée attachées à l’arrêt de la cour administrative d’appel du 20 novembre 2018.

Mme [B] [M] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné l’Oniam à l’indemniser de ses préjudices et l’a débouté de sa demande de contre-expertise, de le confirmer en ce qu’il a alloué la somme de 22.873,10 euros au titre des frais de logement adaptés, et sur les autres postes de préjudice, statuant à nouveau,

* de condamner l’Oniam à lui payer en indemnisation de son préjudice la somme de 603.349,22 euros se décomposant comme suit :

¿ Préjudices patrimoniaux :

° temporaires :

.frais divers restés à charge de la victime : 3.862,62 euros

.assistance temporaire tierce personne : 26.775 euros

° permanents :

.dépenses de santé futures : 15.263,76 euros

.frais futurs divers : 44.675,07 euros

.assistance permanente par tierce personne : 305.727,40 euros

.frais d’aménagement du logement : 22.873,10 euros (confirmation)

.frais d’adaptation du véhicule : 23.203,77 euros

.¿ Préjudices extra patrimoniaux :

° temporaires :

.déficit fonctionnel temporaire (DFT) : 17.968,50 euros

.souffrances endurées : 20.000 euros

.préjudice esthétique temporaire : 8.000 euros

° permanents :

.déficit fonctionnel permanent (DFP) : 72.000 euros

.préjudice esthétique permanent : 8.000 euros

.préjudice sexuel : 15.000 euros

.préjudice d’agrément : 20.000 euros

* de condamner l’Oniam aux dépens et à lui payer 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

* de déclarer la décision à intervenir commune et opposable à la CPAM 79.

Mme [M] indique qu’il ne fait aucun doute au vu du rapport du docteur [J] qu’elle n’a pas été victime d’une faute médicale commise par le professeur [K] mais d’un aléa thérapeutique au sens de l’article L.1142-1 du code de la santé publique.

Elle récuse comme non fondé et empreint de mauvaise foi le moyen de l’Oniam selon lequel l’expert aurait outrepassé sa mission, en indiquant que le docteur [J] était explicitement chargé de dire si tout ou partie des dommages relevait d’un accident médical.

Elle récuse toute atteinte à l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux, et rappelle qu’alors que l’expertise confiée au docteur [G] avait été ordonnée en référé, celle confiée au docteur [J] a été ordonnée par la juridiction du fond.

Elle soutient que l’Oniam dénature les termes du rapport du docteur [J], lequel énonce à de multiples reprises qu’elle a été victime d’un aléa thérapeutique.

Elle rejette comme partiale l’analyse contenue dans la note du docteur [W].

Elle fait valoir que l’aggravation de sa pathologie initiale imputable à la prothèse du genou est patente, puisque son taux de déficit fonctionnel permanent était de 25% avant l’opération et de 50% à la suite.

Elle rappelle que l’expert judiciaire retient qu’une raideur du genou post-opératoire survient entre 1 et 5% des cas, et que l’état antérieur de la patiente n’explique pas cette évolution.

Elle soutient que le dommage subi est bien anormal, en affirmant vérifier les deux critères alternatifs, les conséquences de l’intervention qu’elle a subie étant plus graves que celles qui seraient survenues en l’absence de traitement, et la survenance de son dommage présentant une probabilité faible, évaluée entre 1 et 5% par l’expert. Elle ajoute que pour le cas où la cour considérerait néanmoins que ses séquelles constituent l’évolution possible de la pathologie existante, il s’agirait alors d’une évolution prématurée, dont la survenue est regardée par la jurisprudence comme remplissant la condition d’anormalité justifiant l’indemnisation par la solidarité nationale.

Elle affirme que son préjudice présente le caractère de gravité requis par l’article D.1142-1 du code de la santé publique, l’expert évaluant son taux de déficit fonctionnel permanent à 25% ce qui excède le taux plancher de 24%, et son déficit fonctionnel temporaire ayant en outre été de 50% pendant plus de six mois consécutifs.

Elle conclut ainsi à la confirmation de l’obligation de l’Oniam.

Elle détaille poste par poste les préjudices dont elle sollicite une réparation supérieure.

La CPAM des Deux-Sèvres ne comparaît pas devant la cour. Elle a été assignée par acte du 17 août 2022 délivré à personne habilitée.

L’ordonnance de clôture est en date du 16 novembre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

* sur la prise en charge sollicitée de l’Oniam au titre de la solidarité nationale

L’expertise médicale de Mme [M] diligentée par le docteur [J] a été faite au contradictoire de l’Oniam, qui était partie à l’instance dans le cadre de laquelle elle a été ordonnée et qui a été représentée et assistée par un conseil durant les opérations de l’expert, dont le rapport lui est opposable.

L’expert [J] n’a assurément pas outrepassé sa mission en concluant à l’existence d’un accident médical non fautif, puisqu’il lui était, notamment, demandé par la décision l’ayant commis (cf pièce n°4) aux termes du 7° de sa mission reproduit en tête de son rapport, de 'dire si tout ou partie des dommages consécutifs à la prise en charge de la patiente au CHU de [Localité 8] à l’occasion des interventions chirurgicales du 16 février 2016 qu’elle a subies, relèvent d’un accident médical, le cas échéant, en distinguant le pied et le genou gauche', les contestations contraires formulées à ce titre par l’Oniam étant dépourvues de fondement et même de sérieux, étant ajouté que même si sa mission ne l’avait pas explicitement interrogé sur l’éventuelle existence d’un accident médical, elle permettait de toute façon au technicien de donner son avis motivé sur la cause des dommages corporels qu’il lui était demandé de relever et d’analyser.

Quant au moyen tiré par l’appelante d’une atteinte à l’autorité et/ou à la force de chose jugée s’attachant à l’arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux du 20 novembre 2018, il est dépourvu de toute portée, d’autant que cette décision, purement confirmative, rejette un recours formé contre un jugement exclusivement avant dire droit du tribunal administratif de Poitiers qui avait ordonné une expertise médicale complémentaire et réservé tous les droits et moyens des parties, ne tranchant donc point dans son dispositif tout ou partie du principal, ni ne statuant sur une exception de procédure ou une fin de non-recevoir ou tout autre incident au sens de l’article 480 du code de procédure civile.

Selon l’article L.1142-1, II du code de la santé publique :

Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au 1 ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au sens de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de sa perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25%; est déterminé par ledit décret.

Aux termes de l’article D.1142-1, alinéa 1, du même code, le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l’article L.1142-1 est fixé à 24%.

Selon son deuxième alinéa, présente également le caractère de gravité mentionné au II de l’article L.1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50%.

Le docteur [J] a conclu après prise de connaissance du dossier médical, examen de Mme [M] et discussion contradictoire (cf rapport p. 14 à 16 et réponses aux dires),

— que les diagnostics et traitements avaient été conformes aux données acquises de la science

— que la juxtaposition des deux interventions sur le genou et le pied ne pouvait être considérée comme une erreur d’indication, expliquant qu’une revue de la littérature ne lui avait pas permis de découvrir de contre-indication à juxtaposer le même jour comme l’avait fait le professeur [K] ces deux opérations, ce qui pouvait à l’inverse présenter l’intérêt de ne recourir qu’à une anesthésie au lieu de deux et de permettre d’utiliser comme greffons pour l’ostéotomie du pied les fragments osseux produits par les coupes nécessaires à la mise en place de la prothèse du genou

— que le but visé par l’opération du genou était d’atteindre une flexion de 90% compte-tenu de l’état antérieur

— que l’indication de la prothèse était tout à fait justifiée par l’état du genou ; que c’était l’évolution attendue de cette pathologie

— que la technique opératoire était normale

— que le genou, auparavant désaxé, était maintenant normo-axé

— qu’il n’y avait pas de faute technique sur l’arthrodèse du pied

— qu’il n’y en avait pas sur la prothèse

— que la flexion du genou était de 110° pour le droit et de 5° pour le gauche, opéré

— qu’une telle raideur du genou n’était pas une complication habituelle des prothèses totales du genou ('PTG') convenablement rééduquées et non infectées, ni n’était 'classique'

— qu’il évaluait entre 1 et 5% la fréquence de la raideur du genou qu’il constatait

— qu’il n’y avait pas de manquement du CHU de [Localité 8]

— qu’il n’y avait pas de manquement de la part du professeur [K]

— qu’il s’agissait d’un accident médical non fautif

— que cette notion d’accident médical s’appliquait à la prothèse du genou, et qu’il n’y avait pas d’accident médical concernant la cheville et le pied

— que le déficit fonctionnel temporaire avait été total du 15 au 23.02.2012, de 50% ensuite -que la consolidation était intervenue au 29 janvier 2015

— que le déficit fonctionnel permanent était de 50% dont il fallait défalquer 25% tenant à l’état antérieur, les 25% résiduels se décomposant en 20% pour le genou et 5% pour les douleurs supplémentaires englobant une composante psychologique significative.

L’Oniam a discuté par voie de dire en date du 25 août 2020 ces analyses formulées par l’expert dans le pré-rapport en ce qu’il concluait à l’existence d’un accident médical non fautif en indiquant qu’il n’était pas certain que la condition d’anormalité soit remplie, d’une part compte-tenu des lourds antécédents orthopédiques dont il faisait état chez cette patiente, qui présentait de lourdes difficultés pour se déplacer avant l’opération ; et d’autre part parce qu’au vu de son affirmation qu’une telle raideur n’était pas une complication classique, il restait à éclaircir si le dommage dont souffre Mme [M] était notablement plus grave que celui auquel elle était exposée avant l’opération, s’il présentait une probabilité faible ou non, et si cette probabilité avait été accentuée par l’état antérieur de Mme [M].

Le docteur [J] a maintenu sa position en répondant que le but de l’intervention était de donner au genou une mobilité en flexion de 90° alors que la flexion maximale qu’il a constatée est de 5°, la rééducation ayant permis de retrouver une flexion de 54° avant de décroître au point d’être limité à 5° ; que la raideur du genou post-opératoire pouvait survenir entre 1 et 5% des cas; qu’il n’existait pas de facteur favorisant de cette raideur ; que cette raideur était anormale car elle n’était pas favorisée par des facteurs classiques ; que l’état antérieur, certes important de Mme [M] n’expliquait pas cette évolution par des raisons anatomiques ni par des péripéties évolutives ; et qu’il s’agissait donc bien d’un aléa thérapeutique.

Ces conclusions circonstanciées et argumentées sont convaincantes.

Elles ne sont pas réfutées par la note critique datée du 27 août 2021 établie à l’en-tête de l’Oniam par le docteur [F] [W] dont celui-ci s’est attaché les conseils, et qui se borne à affirmer en termes péremptoires que la survenue d’une raideur importante ne constituait pas un accident médical mais la traduction clinique principale d’un échec fonctionnel de la chirurgie, aux causes multiples, et que l’état de Mme [M] au jour de l’expertise n’était pas pire que ce qu’il aurait été en l’absence d’intervention.

Les conséquences pour Mme [M] de l’accident médical dont elle a été victime sont directement imputables à l’intervention chirurgicale pratiquée le 12 février 2012 par le professeur [K] au centre hospitalier universitaire de [Localité 8].

Ainsi que le consigne l’expert, lorsque l’opération a été décidée en octobre 2011 l’état de Mme [M] était celui d’une femme qui était autonome en début d’année, consultait en raison de douleurs du pied gauche et du genou gauche la faisant se déplacer avec difficulté avec deux cannes anglaises et dont l’opération visait à donner au genou une mobilité en flexion de 90°, alors qu’elle présente désormais une mobilité en flexion de 5° en raison d’une raideur que l’expert indique sans réfutation survenir après 1 à 5% des prothèses du genou, et qu’elle a besoin d’être assistée sept jours sur sept par des auxiliaires de vie pour sa toilette, l’habillage et le lit.

Les préjudices ont ainsi eu pour, Mme [M], des conséquences anormales au sens de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci, et du fait de leur rareté.

Ils ne peuvent pas, contrairement à ce que soutient l’Oniam, être attribués à un échec thérapeutique, puisqu’il ressort des analyses et conclusions non contredites de l’expert que l’intervention a aggravé sensiblement l’état de la patiente lequel, en cas d’abstention thérapeutique, aurait été, de manière fortement probable, notablement moins grave en termes de déficit fonctionnel.

L’Oniam dénature par ailleurs le rapport d’expertise en y lisant que la raideur du genou gauche qu’a constatée le docteur [J] correspondrait à l’évolution attendue, alors que la phrase dont est tirée cette présentation, en ce qu’elle énonce 'l’indication de la prothèse est tout à fait justifiée par l’état du genou. C’était l’évolution attendue de cette pathologie', exprime que c’est la pose d’une prothèse qui constituait l’évolution attendue, ainsi qu’en persuade en tant que de besoin la réponse de l’expert au dire de l’Oniam citant déjà cette phrase du pré-rapport, à l’appui d’une analyse qu’il rejette.

Quant au caractère de gravité des conséquences de l’accident médical dont Mme [M] est victime, elles atteignent, et excèdent, le pourcentage de 24% édicté par l’article D.1142-1 du code de la santé publique puisque l’expert judiciaire chiffre sans être utilement contredit son taux de handicap à 50% dont 25% à défalquer au titre de l’incidence de l’état antérieur soit un taux de 25% imputable à l’accident médical.

Ainsi, et en l’absence de responsabilité avérée d’un professionnel ou d’un établissement de santé, l’indemnisation des préjudices de Mme [M] relève intégralement de la solidarité nationale.

Pour ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu’il a déclaré l’Oniam tenu de réparer l’intégralité des préjudices de Mme [M].

La demande de nouvelle expertise formulée en première instance par l’Oniam ayant été rejetée par le tribunal dans les motifs de sa décision et étant subsidiairement reprise devant la cour, il sera ajouté au jugement déféré pour la rejeter.

* sur la liquidation des préjudices de Mme [M]

Le préjudice corporel de [B] [M], âgée de 57 ans lors de la consolidation, retraitée, sera évalué comme suit, dans la limite des appels, au regard des conclusions de l’expert judiciaire ainsi que des productions et des explications des parties.

1. PRÉJUDICES PATRIMONIAUX

1.1. PRÉJUDICES PATRIMONIAUX TEMPORAIRES (avant consolidation)

1.1.1. : frais divers restés à charge

En première instance, Mme [M] sollicitait une somme de 3.862,62 euros recouvrant 22,62 euros de frais de communication du dossier médical, 3.180 euros d’honoraires versés au médecin généraliste qui l’a assistée et 660 euros au titre de la facture d’un médecin-conseil.

Le premier juge a chiffré ce poste à 3.202,62 euros en écartant la facture de médecin-conseil au motif qu’elle était libellée au nom de l’assureur de protection juridique Pacifica et que Mme [M] ne justifiait pas avoir acquitté personnellement cette somme.

Devant la cour, Mme [M] reprend par voie d’appel incident sa demande en fixation du préjudice à 3.862,62 euros, sans plus d’explications, ni critique du jugement.

Elle ne justifie pas plus que devant le tribunal avoir personnellement supporté le charge des honoraires du médecin-conseil, dont la facture supporte le cachet 'Pacifica Protection Juridique’ aux côtés de la mention manuscrite 'réglé à CDDA le 20/04/2015'.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

1.1.2. : assistance temporaire tierce personne

Le tribunal a liquidé ce poste de préjudice sur la base d’un besoin d’assistance évalué par l’expert judiciaire à 2 heures par jour dont 50% imputables à l’accident, soit 1 heure.

Mme [M] fait pertinemment valoir à l’appui de son appel incident que le docteur [J] a porté son évaluation de cette aide à 2h30 par jour en réponse au dire de son conseil lui ayant fait valoir qu’il avait admis lors de la seconde réunion de synthèse que son évaluation à 2 heures par jour fixée lors de la première réunion était insuffisante.

Sur cette base, et compte-tenu de l’imputation de cette aide pour moitié à l’état antérieur, ce poste s’évalue sur la base, pertinente et adaptée de 20 euros de l’heure, à (1.071 jours x 1,15h x20) = 24.633 euros (et non pas 26.775 euros comme Mme [M] le chiffre par un calcul erroné retenant 1h25 au lieu d'1h15), le jugement étant réformé de ce chef.

1.2. PRÉJUDICES PATRIMONIAUX PERMANENTS

1.2.1. : dépenses de santé futures

L’expert judiciaire retient que l’état de Mme [M] nécessite l’utilisation d’un fauteuil roulant qu’il conviendra de renouveler tous les cinq ans.

Mme [M] sollicitait en première instance 15.263,76 euros au titre de son reste à charge, recouvrant l’achat d’un premier fauteuil puis la capitalisation viagère de son renouvellement quinquennal..

Le tribunal a rejeté purement et simplement sa demande d’indemnisation pour ce poste au motif qu’elle ne s’expliquait pas sur la possible prise en charge par sa mutuelle de santé de ce reste à charge.

Mme [M] reprend sa demande en fixation de ce poste à 15.263,76 euros en indiquant qu’il ressort clairement du devis qu’elle produit que sur le prix de 4.370 euros d’un fauteuil, la CPAM prend en charge 2.187 euros et que la Mutuelle ne prend rien en charge.

La production de ce devis est probante, et non réfutée.

Mme [M] rapporte ainsi la preuve de ce qu’elle conserve à sa charge 2.187 euros.

Elle est donc fondée à demander à la cour de lui allouer

.2.182,97 euros au titre de l’achat d’un premier fauteuil

.(2.182,97 / 5ans) x 29,961 = 13.080,79 euros au titre du renouvellement capitalisé

soit la somme de 15.263,76 euros, le jugement étant de ce chef réformé.

1.2.2. frais futurs

En première instance, Mme [M] sollicitait à ce titre une somme totale de 44.675,07 euros correspondant au coût d’achat et de renouvellement quinquennal capitalisé d’une chaise de cuisine 'Real 9100' avec une assise arthrodèse, un frein électrique et un dossier galbé 'ergomedic’ afin de réduire ses douleurs.

Le tribunal l’a déboutée de cette demande au motif que l’expertise ne faisait pas état de la nécessité d’un tel matériel.

Devant la cour, Mme [M] reprend sa demande par voie d’appel incident.

Elle indique justifier de l’achat de cette chaise par sa pièce n°11, et que la nécessité d’en disposer est imputable à l’aléa thérapeutique.

L’expert judiciaire ne fait aucune référence à la nécessité d’une chaise adaptée pour les repas, ni plus généralement à un matériel spécifique.

Ce que Mme [M] présente comme la preuve qu’elle en a acquis une est un devis, et non une facture (cf sa pièce n°11).

Compte-tenu de son important état antérieur, il n’est pas démontré que le soulagement qu’un tel matériel pourrait lui procurer serait en lien de causalité avec l’accident médical dont elle été victime.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté ce chef de demande.

1.2.3. : frais d’assistance permanente par une tierce personne

Ce besoin, à la suite du dire de Mme [M], est donc chiffré par l’expert dans son rapport définitif à 2h30 par jour dont 50% imputables à l’accident, c’est-à-dire à 1h15.

Mme [M] entend voir liquider ce poste en arrêtant les arrérages non pas à la date la plus proche de celle où la cour statue mais au 31 décembre 2022 et par voie de capitalisation pour une femme âgée de 65 ans au 1er janvier 2023 en référence à la table de capitalisation publiée en 2020 par la Gazette du Palais.

L’Oniam ne formule aucune demande, fût-ce à titre subsidiaire, à ce titre.

Sur le tarif horaire, adapté, de 20 euros, et en retenant 412 jours d’assiette annuelle pour tenir compte des congés légaux et des jours fériés, ce poste s’établit dès lors non pas aux sommes réclamées sur la base erronée d'1,25 heure par jour mais d'1,15 heure par jour, à

.arrérages échus au 31.12.2022 : (2.894 jours x 1,15 x 20) = 66.562 euros

.arrérages à échoir capitalisés : (1,15 x 20 x 412 x 22,658) = 214.707,20 euros

soit au total, par réformation du jugement déféré, à la somme de (66.562 + 214.707,20) = 281.269,20 euros.

1.2.4. frais de logement adapté

L’expert judiciaire retient la nécessité, du fait de l’accident médical, d’un aménagement de la terrasse autour de la maison et d’un réaménagement de la salle de bains de Mme [M].

Le tribunal a chiffré ce poste à 22.873,10 euros.

Il n’existe pas de contestation de ce chef en cause d’appel.

1.2.5. frais de véhicule adapté

L’expert judiciaire indique que l’état de Mme [M] nécessite un aménagement de son véhicule avec la mise en place de commandes au volant.

Mme [M] sollicitait en première instance à ce titre la fixation de son préjudice à la somme de 23.203,77 euros, calculée sur la base d’un surcoût moyen de 3.344,35 euros à l’achat et d’une capitalisation pour le renouvellement du véhicule tous les cinq ans.

Le tribunal a rejeté purement et simplement ce poste au motif que Mme [M] n’établissait pas qu’elle conduisait avant l’accident, ajoutant qu’elle ne justifiait au demeurant pas non plus que le surcoût lié aux commandes à la main s’établissait à 3.344,35 euros.

Mme [M] reprend sa demande devant la cour et sur la base d’un surcoût de 3.344,35 euros pour commandes à la main et d’un remplacement du véhicule tous les cinq ans, redemande [(3.344,35 + (3.344,35 / 5 ans) x 29,691) = 19.859,42)] = 23.203,77 euros.

Elle maintient que le surcoût pour commandes à la main est de 3.344,35 euros.

Elle indique que l’expert judiciaire a noté un besoin d’aménager le véhicule, qu’il est noté dans les doléances de la victime que cette dernière est particulièrement sensible au fait de ne plus pouvoir conduire, et que cela démontre qu’avant l’accident médical non fautif, elle était en capacité de conduire un véhicule.

Cette formulation selon laquelle elle 'était en capacité de conduire avant l’accident’ est significative, et Mme [M] ne prétend donc pas qu’elle conduisait effectivement avant l’accident.

Elle n’en rapporte ni la preuve, ni des indices, pourtant aisés, tels attestation d’assurance la désignant comme conducteur habituel à son nom, certificat d’immatriculation, attestations qu’elle conduisait ou clichés photographiques la montrant au volant.

Elle ne produit au demeurant pas même une copie de son permis de conduire.

Le fait que l’expert a consigné une doléance qu’elle avait exprimée devant lui ne tient pas lieu de preuve de la réalité de sa pratique effective de la conduite avant l’accident.

La réalité d’un préjudice indemnisable à ce titre n’est ainsi pas établie, et le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté ce chef de demande.

2. PRÉJUDICES EXTRA-PATRIMONIAUX

2.1. PRÉJUDICES EXTRA-PATRIMONIAUX TEMPORAIRES

2.1.1. déficit fonctionnel temporaire

L’expert judiciaire a indiqué sans réfutation que le déficit fonctionnel temporaire avait été total du 15 au 23.02.2012, de 50% ensuite, soit donc durant les 1.071 jours courant jusqu’à la consolidation.

Mme [M] réclamait à ce titre en première instance 17.968,50 euros sur la base de 33 euros par jour.

Le tribunal lui a alloué sur la base de 25 euros par jour une somme totale de 13.612,50 euros recouvrant

.(25 x 9) = 225 euros pour la période de déficit total

.(25 x 1.071 X 50%) = 13.387,50 euros pour la période de déficit partiel.

Devant la cour, Mme [M] reprend sa demande.

La somme de 13.612,50 euros retenue par le tribunal est pertinente et adaptée, et le jugement sera de ce chef confirmé.

2.1.2. souffrances endurées

Sur la base de 4/7 retenue par l’expert, le tribunal a chiffré ce poste à 15.000 euros.

Mme [M] estime ce poste sous-évalué et reprend par voie d’appel incident sa demande chiffrée à hauteur de 20.000 euros.

La somme de 15.000 euros retenue par le tribunal est pertinente et adaptée, et le jugement sera de ce chef confirmé.

2.1.3. préjudice esthétique temporaire

L’expert judiciaire évalue sans réfutation ce poste de préjudice à 3/7 au vu de l’utilisation d’un fauteuil roulant et de la raideur du genou..

Le tribunal a fixé l’indemnité pour ce poste à une somme de 3.000 euros.

Mme [M] reprend par voie d’appel incident sa demande chiffrée à 8.000 euros en faisant valoir que la période considérée à été fort longue, et qu’elle a alterné fauteuil roulant et doubles cannes anglaises.

L’évaluation du premier juge est pertinente et adaptée, et le jugement sera de ce chef confirmé.

2.2. PRÉJUDICES EXTRA-PATRIMONIAUX PERMANENTS

2.2.1. déficit fonctionnel permanent

Au vu du taux retenu par l’expert judiciaire de 25% imputables à l’accident médical (sur un taux global de 50%), Mme [M] sollicitait en première instance une indemnité de 72.000 euros.

Le tribunal a chiffré ce poste à 65.500 euros.

Devant la cour, Mme [M] reprend par voie d’appel incident sa demande.

L’évaluation du premier juge est pertinente et adaptée, et le jugement sera de ce chef confirmé.

2.2.2. préjudice esthétique permanent

Sur la base de 3,5/7 retenue par l’expert sans contestation des parties, Mme [M] sollicitait à ce titre 8.000 euros d’indemnisation.

Le tribunal a fixé l’indemnité à une somme de 6.000 euros.

Mme [M] reprend devant la cour par voie d’appel incident sa demande à hauteur de 8.000 euros.

L’évaluation du premier juge est pertinente et adaptée, et le jugement sera de ce chef confirmé.

2.2.3. préjudice sexuel

L’expert consigne que Mme [M] lui a déclaré n’avoir plus de rapports sexuels avec son mari. Il le reprend au titre de sa récapitulation des préjudices consécutifs à l’accident médical.

En première instance, elle sollicitait à ce titre une indemnisation de 15.000 euros.

Le tribunal a chiffré ce poste à 3.000 euros.

Devant la cour, Mme [M] reprend par voie d’appel incident sa demande d’indemnisation à hauteur de 15.000 euros.

Ce préjudice sera réparé par l’allocation d’une indemnité de 5.000 euros, le jugement étant de ce chef réformé.

2.2.4. préjudice d’agrément

Mme [M] demandait à ce titre 20.000 euros en première instance.

Le tribunal l’a déboutée purement et simplement aux motifs que l’expert attribuait à l’incidence de l’état antérieur l’impossibilité de faire des promenades, et que la privation des agréments de l’existence était prise en compte au titre de l’indemnisation du déficit fonctionnel permanent.

Mme [M] forme appel incident et reprend devant la cour sa demande à hauteur de 20.000 euros.

Dans la mesure où le préjudice d’agrément invoqué par Mme [M] est tiré de l’impossibilité de pouvoir continuer à faire des promenades, et où l’expert judiciaire conclut sans être réfuté que cette impossibilité est imputable à l’étant antérieur, sans retenir même qu’elle le serait aussi en partie à l’accident médical, le préjudice n’est pas en lien de causalité avec l’aléa thérapeutique dont l’Oniam doit prendre en charge les conséquences dommageables au titre de la solidarité nationale.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté ce chef de prétention.

En définitive, le préjudice que l’Oniam doit réparer s’établit à (3.202,62 + 24.633 + 15.263,76 + 281.269,20 + 22.873,10 + 13.612,50 + 15.000 + 3.000 + 65.500 + 6.000 + 5.000) = 455.354,18 euros

* sur les intérêts

Les sommes dues à Mme [M] ont une vocation indemnitaire, et produiront intérêts au taux légal à compter du jugement à concurrence des sommes qu’il alloue et qui sont confirmées, et de l’arrêt pour le surplus.

* sur les dépens et l’indemnité de procédure

Les dispositions du jugement afférentes aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile sont pertinentes et adaptées et seront confirmées.

L’Oniam succombe en son recours et supportera les dépens d’appel.

Il versera à Mme [M] une indemnité de procédure en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

la cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort :

CONFIRME le jugement en ses chefs de décision afférents aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile

L’INFIRME pour le surplus

statuant à nouveau et ajoutant :

REJETTE la demande de nouvelle expertise formée par l’Oniam

DIT que l’Oniam est tenu de prendre en charge les préjudices consécutifs à l’accident médical dont Mme [B] [M] a été victime à la suite de son opération de prothèse totale du genou gauche pratiquée le 12 février 2012

FIXE ainsi le préjudice de Mme [M] consécutif à cet accident médical :

¿ Préjudices patrimoniaux :

° temporaires :

.frais divers restés à charge de la victime : 3.202,62 euros

.assistance temporaire tierce personne : 24.633 euros

° permanents :

.dépenses de santé futures : 15.263,76 euros

.assistance permanente par tierce personne : 281.269,20 euros

.frais d’aménagement du logement :22.873,10 euros

.¿ Préjudices extra patrimoniaux :

° temporaires :

.déficit fonctionnel temporaire (DFT) : 13.612,50 euros

.souffrances endurées :15.000 euros

.préjudice esthétique temporaire : 3.000 euros

° permanents :

.déficit fonctionnel permanent (DFP) : 65.500 euros

.préjudice esthétique permanent : 6.000 euros

.préjudice sexuel : 5.000 euros

CONDAMNE l’Oniam à payer à Mme [B] [M] la somme totale de 455.354,18 euros avec intérêts au taux légal à compter du jugement à concurrence des sommes qu’il alloue et qui sont confirmées, et de l’arrêt pour le surplus

REJETTE toutes demandes autres ou contraires

RAPPELLE que le présent arrêt est commun à la caisse primaire d’assurance maladie des Deux-Sèvres

CONDAMNE l’Oniam aux dépens d’appel

CONDAMNE l’Oniam à payer 4.000 euros à Mme [B] [M] en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,