ND/PR

ARRET N° 536

N° RG 21/00684

N° Portalis DBV5-V-B7F-GGT3

URSSAF [Localité 9]

C/

S.A.S. [7]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 12 DECEMBRE 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 janvier 2021 rendu par le pôle social du tribunal judiciaire de SAINTES

APPELANTE :

URSSAF [Localité 9]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Adresse de correspondance :

[Adresse 12]

Représentée par M^e Laurent BENETEAU de la SCP BENETEAU, avocat au barreau de LA CHARENTE

INTIMÉE :

S.A.S. [7]

venant aux droits de la Société [8]

N° SIRET : [N° SIREN/SIRET 3]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Damien DECOLASSE substitué par M^e Hortense DUBOYS-FRESNEY de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, avocats au barreau des HAUTS-DE-SEINE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 octobre 2024, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Françoise CARRACHA, Présidente

Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère

Monsieur Nicolas DUCHATEL, Conseiller qui a présenté son rapport

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— Signé par Madame Françoise CARRACHA, Présidente, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

La société [8] (devenue [7]) a fait l’objet d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, de l’assurance chômage et de la garantie des salaires AGS pour les années 2010 et 2011 diligenté par l’Urssaf de la Gironde au sein de ses établissements de [Localité 6], [Localité 11] et [Localité 10].

Au terme du contrôle, la société [8] a reçu une lettre d’observations datée du 8 octobre 2012, portant sur différents chefs de redressement et faisant état d’un redressement en cotisations et contributions de sécurité sociale d’un montant total de 83 807 euros.

Par courrier daté du 26 novembre 2012, l’Urssaf de la Gironde a répondu aux observations de la société [8] et ramené le montant du redressement à la somme de 83 549 euros.

La société [8] a fait l’objet de trois mises en demeure de l’Urssaf le 30 novembre 2012 pour un montant total, majorations incluses, de :

46 339 euros pour l’établissement de [Localité 6] ;

32 897 euros pour l’établissement de [Localité 11] ;

17 764 euros pour l’établissement de [Localité 10].

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 4 décembre 2012, la société [8] a procédé au règlement de certains chefs de redressement à hauteur de 22 449 euros.

Par courriers recommandés du 21 décembre 2012, la société a saisi la commission de recours amiable de l’Urssaf de trois recours en annulation des mises en demeure du 30 novembre 2012 et des chefs de redressement s’y rapportant.

Le 5 novembre 2015, la commission de recours amiable de l’Urssaf de [Localité 9] a notifié à la société [8] une décision explicite de rejet pour ses trois requêtes rendue lors de la séance du 27 mars 2014.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 décembre 2015, la société [8] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Charente-Maritime d’un recours à l’encontre de cette décision.

Par jugement en date du 25 janvier 2021, le pôle social du tribunal judiciaire de Saintes a :

déclaré le recours formé par la SAS [8] recevable et partiellement fondé,

dit et jugé que la procédure de contrôle suivie par l’Urssaf est régulière,

confirmé partiellement la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 27 mars 2014,

annulé les redressements concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la société [8] réintégrant dans l’assiette des cotisations sociales les frais de restauration supérieurs aux limites fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002 :

pour un montant de 23 294 euros pour l’établissement de [Localité 6],

pour un montant de 15 315 euros pour l’établissement de [Localité 11],

pour un montant de 9 660 euros pour l’établissement de [Localité 10],

annulé le redressement concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la société [8] réintégrant dans le calcul de la CSG-CRDS les frais de restauration :

pour un montant de 2 562 euros pour l’établissement de [Localité 6],

pour un montant de 1 587 euros pour l’établissement de [Localité 11],

pour un montant de 498 euros pour l’établissement de [Localité 10],

annulé le redressement concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la société [8] réintégrant dans l’assiette des cotisations sociales un avantage en nature 'véhicule’ :

pour un montant de 4 079 euros pour l’établissement de [Localité 6],

pour un montant de 2 363 euros pour l’établissement de [Localité 11],

pour un montant de 221 euros pour l’établissement de [Localité 10],

validé pour le surplus le montant du redressement litigieux,

condamné la société [8] à payer à l’Urssaf [Localité 9] la somme de 1 410 euros tenant compte du règlement partiel de 22 449 euros,

rejeté toutes autres demandes plus amples ou contraires,

ordonné l’exécution provisoire du présent jugement,

laissé les dépens à la charge des parties qui les a exposés.

Le 23 février 2021, l’Urssaf de [Localité 9] a relevé appel de ce jugement.

Par conclusions du 2 mai 2024, reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, l’Urssaf [Localité 9] demande à la cour de :

débouter la société [7] de toutes ses demandes fins et conclusions contraires aux présentes, notamment de péremption et d’extinction de l’instance,

réformer le jugement rendu par le tribunal judiciaire pôle social de Saintes le 25 janvier 2021, en ce qu’il a :

déclaré le recours formé par la SAS [8] recevable et partiellement fondé,

confirmé partiellement la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 27 mars 2014,

annulé les redressements concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la Sas [8] réintégrant dans l’assiette des cotisations sociales les frais de restauration supérieurs aux limites fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002 pour un montant de 23 294 euros pour l’établissement de [Localité 6], pour un montant de 15 315 euros pour l’établissement de [Localité 11] et 9 660 euros pour l’établissement de [Localité 10],

annulé les redressements concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la Sas [8] réintégrant dans le calcul de la CSG-CRDS les frais de restauration pour un montant de 2 562 euros pour l’établissement de [Localité 6], pour un montant de 1 587euros pour l’établissement de [Localité 11] et 498 euros pour l’établissement de [Localité 10],

annulé les redressements concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la Sas [8] réintégrant dans l’assiette des cotisations sociales un avantage en nature « véhicule » pour un montant de 4 079 euros pour l’établissement de [Localité 6], pour un montant de 2 363 euros pour l’établissement de [Localité 11] et 332 euros pour l’établissement de [Localité 10],

condamné la SAS [8] à payer à l’Urssaf [Localité 9] la somme de 1 410 euros tenant compte du règlement partiel de 22 449 euros,

rejeté toutes autres demandes plus amples ou contraires,

laissé les dépens à la charge de chacune des parties qui les a exposés,

le confirmer pour le surplus.

Statuant à nouveau,

confirmer les décisions explicites de rejet de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 27 mars 2014, les mises en demeure du 30 novembre 2012 et plus généralement les redressements entrepris pour les établissements de [Localité 6], [Localité 11], [Localité 10],

compte tenu du règlement partiel opéré par la société [7] le 4 décembre 2012 à hauteur de 22 449 euros, condamner la société [7] au paiement de la somme de 74 551 euros au titre des cotisations et majorations de retard à parfaire à compter de la date des vaines mises en demeure jusqu’à complet paiement,

Y ajoutant, condamner la société [7] à lui verser la somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions du 6 mai 2024, reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, la société [7] demande à la cour de :

In limine litis,

constater la péremption d’instance en l’absence d’accomplissement par les parties de la moindre diligence durant un délai de deux ans,

déclarer l’instance éteinte par application de l’article 389 du code de procédure civile,

conférer au jugement rendu le 25 janvier 2021 par le pôle social du tribunal judiciaire de Saintes (RG 18/00072) la force de la chose jugée, par application de l’article 390 du code de procédure civile.

Sur le fond,

infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Saintes le 25 janvier 2021 en ce qu’il a :

dit et jugé que la procédure de contrôle suivie par l’Urssaf est régulière,

confirmé partiellement la décision de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 27 mars 2014,

validé pour le surplus le montant du redressement litigieux,

condamné la société [8] à payer à l’Urssaf [Localité 9] la somme de 1 410 euros tenant compte du règlement partiel de 22 449 euros,

rejeté toutes autres demandes plus amples ou contraires,

laissé les dépens à la charge des parties qui les a exposés.

confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Saintes le 25 janvier 2021 en ce qu’il a :

déclaré le recours formé par la société Sas [8] (devenue [7]) recevable,

annulé les redressements concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la Sas [8] réintégrant dans l’assiette des cotisations sociales les frais de restauration supérieurs aux limites fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002 pour un montant de 23 294 euros pour l’établissement de [Localité 6], pour un montant de 15 315 euros pour l’établissement de [Localité 11] et 9 660 euros pour l’établissement de [Localité 10],

annulé les redressements concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la Sas [8] réintégrant dans le calcul de la CSG-CRDS les frais de restauration pour un montant de 2 562 euros pour l’établissement de [Localité 6], pour un montant de 1 587 euros pour l’établissement de [Localité 11] et 498 euros pour l’établissement de [Localité 10],

annulé les redressements concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la Sas [8] réintégrant dans l’assiette des cotisations sociales un avantage en nature « véhicule » pour un montant de 4 079 euros pour l’établissement de [Localité 6], pour un montant de 2 363 euros pour l’établissement de [Localité 11] et 332 euros pour l’établissement de [Localité 10].

Et, statuant à nouveau :

A titre principal :

déclarer la nullité du contrôle, des mises en demeure et du redressement litigieux,

condamner l’Urssaf de [Localité 9] à lui rembourser le règlement partiel intervenu le 4 décembre 2012 pour un montant de 22 449 euros,

condamner l’Urssaf de [Localité 9] à lui payer les intérêts légaux à compter du règlement partiel le 4 décembre 2012 pour un montant de 22 449 euros et en ordonner la capitalisation.

A titre subsidiaire :

constater le caractère infondé des différents chefs de redressement,

en conséquence, annuler les redressements concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la SAS [8] réintégrant dans l’assiette des cotisations sociales les frais de restauration supérieurs aux limites fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002 pour un montant de 23 294 euros pour l’établissement de [Localité 6], pour un montant de 15 315 euros pour l’établissement de [Localité 11] et 9 660 euros pour l’établissement de [Localité 10],

annuler les redressements concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la SAS [8] réintégrant dans le calcul de la CSG-CRDS les frais de restauration pour un montant de 2 562 euros pour l’établissement de [Localité 6], pour un montant de 1 587euros pour l’établissement de [Localité 11] et 498 euros pour l’établissement de [Localité 10],

annuler les redressements concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la Sas [8] réintégrant dans l’assiette des cotisations sociales un avantage en nature « véhicule » pour un montant de 4 079 euros pour l’établissement de [Localité 6], pour un montant de 2 363 euros pour l’établissement de [Localité 11] et 332 euros pour l’établissement de [Localité 10],

annuler les redressements concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la Sas [8] concernant l’application de la réduction de cotisation salariale et la déduction forfaitaire patronale au titre de la loi TEPA pour des montants de 887 euros (déduction salariale) et de 127 euros (déduction patronale) pour l’établissement de [Localité 6], pour des montants de 413 euros (déduction salariale) et de 64 euros (déduction patronale) pour l’établissement de [Localité 11] et pour des montants de 152 euros (déduction salariale) et de 25 euros (déduction patronale) pour l’établissement de [Localité 10].

En tout état de cause,

annuler les décisions implicite et explicite de rejet de la commission de recours amiable de l’Urssaf du 27 mars 2014, les mises en demeure du 30 novembre 2012 et, plus généralement, le redressement entrepris pour les établissements de [Localité 6], [Localité 11], [Localité 10],

déduire des sommes éventuelles dues à l’Urssaf de [Localité 9] le règlement de 22 449 euros effectué le 4 décembre 2012,

débouter l’Urssaf de [Localité 9] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

condamner l’Urssaf de [Localité 9] à verser 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner l’Urssaf de [Localité 9] aux éventuels dépens.

MOTIVATION

A titre liminaire, il y a lieu de préciser que le pôle social et la cour ne sont pas des juridictions d’appel des décisions de la commission de recours amiable, dont la saisine ne constitue qu’une condition de recevabilité du recours, de sorte que les juridictions de sécurité sociale, qui doivent se prononcer sur le fond du litige, ne sauraient ni infirmer ni confirmer les décisions implicites ou explicites rendues par ladite commission.

I. Sur la péremption de l’instance

La société [7] soulève la péremption de l’instance au visa des articles 386 à 390 du code de procédure civile en faisant valoir que l’Urssaf a interjeté appel par déclaration du 23 février 2021 et que ce n’est que le 24 octobre 2023, soit postérieurement à l’expiration du délai de deux ans suivant la déclaration d’appel, qu’elle a notifié ses premières conclusions d’appelant.

L’Urssaf réplique que :

l’application des dispositions de l’article 386 porte atteinte au droit d’accès au juge garanti par l’article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,

la pratique de la cour d’appel de céans en matière d’audiencement des dossiers, de fixation des calendriers de procédure et de détermination de diligences imposées aux parties n’est pas uniforme et cette pratique différenciée, imprévisible, voire arbitraire, de l’audiencement a été de nature à l’induire en erreur sur l’accès effectif à son juge d’appel.

Sur ce, il résulte des dispositions de l’article R.142-22 du code de la sécurité sociale, en vigueur jusqu’au 1er janvier 2019, que l’instance est périmée lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l’article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction.

Aux termes des dispositions du décret n°2018-928 du 29 octobre 2018 ayant abrogé l’article R.142-22 du code de la sécurité sociale, l’article 386 du code de procédure civile est applicable en matière de sécurité sociale à partir du 1er janvier 2019 tant aux instances d’appel initiées à partir de cette date qu’à celles en cours à cette date.

Toutefois, lorsque la procédure est orale, et dès lors qu’aucune diligence ne leur a été expressément prescrite, comme en l’espèce, la direction de la procédure échappe aux parties et celles-ci n’encourent pas la péremption du seul fait de la fixation tardive de l’affaire, leurs convocations étant le seul fait du greffe, et il ne saurait donc leur être imposé de solliciter la fixation de l’affaire à une audience à la seule fin d’interrompre le cours de la péremption, laquelle ne peut leur être opposée pour ce motif.

Aucune péremption d’instance ne peut donc être retenue en l’espèce et le moyen soulevé par la société [7] doit être rejeté.

II. Sur la nullité de la procédure de contrôle

Selon l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n°2007-546 du 11 avril 2007, applicable au litige, à l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de fin de contrôle, s’il y a lieu les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés.

Il en résulte qu’ont qualité pour signer la lettre d’observations les inspecteurs du recouvrement chargés du contrôle au moment de l’établissement de cette lettre qui exercent leurs fonctions au sein de l’organisme de recouvrement compétent.

Au soutien de son appel, la société [7] expose que :

la lettre d’observations est viciée et irrégulière car elle a été établie et signée par les inspecteurs du recouvrement MM. [I], [U] et [C],

aux termes de l’avis de contrôle, seuls les deux premiers avaient été missionnés, et M. [C] n’a pas pu régulièrement participer à la rédaction de la lettre d’observations dès lors qu’il n’avait pas lui-même contrôlé les établissements de la société.

En réponse, l’Urssaf objecte que :

la lettre d’observations doit être signée par l’ensemble des inspecteurs ayant participé au contrôle et MM. [I], [U] et [C] ont effectivement participé aux opérations de contrôle,

le procès-verbal de contrôle, qui fait foi jusqu’à inscription de faux, a bien été signé par les trois inspecteurs du recouvrement.

Sur ce, la lettre d’observations du 8 octobre 2012 a été signée par trois inspecteurs, MM. [I], [U] et [C], et la participation contestée du troisième aux opérations de contrôle est établie par le fait que cet inspecteur a signé le procès verbal de contrôle et que la société [7] elle-même a adressé son courrier de réponse à la lettre d’observations daté du 8 novembre 2012 à ces trois inspecteurs.

Aucun vice de nature à affecter la régularité des opérations de contrôle n’est donc caractérisé de ce chef.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté le moyen de nullité soulevé par l’appelante.

III. Sur les chefs de redressement

A. Sur le chef de redressement 'Avantage en nature véhicule : principes et évaluation'

1. Sur le principe du redressement

Au soutien de son appel, l’Urssaf expose que :

certains salariés de la société bénéficient à titre permanent de la mise à disposition d’un véhicule qu’ils peuvent utiliser tant à des fins professionnelles que personnelles,

ces véhicules sont mis à leur disposition par l'[4] ([4]), filiale de la société [7], qui achète ou loue les véhicules,

la société a acquitté auprès de l’administration fiscale la taxe sur les véhicules de sociétés au titre des véhicules de tourisme ainsi mis à disposition par l’AUV,

les salariés concernés règlent uniquement une cotisation annuelle dont le montant modique compris entre 810 euros et 1 656 euros est fonction de la catégorie de véhicule indépendamment de l’importance du kilométrage parcouru à titre privé, et ils ne supportent aucune autre charge, que ce soit pour le carburant, l’entretien ou l’assurance,

l’utilisation du véhicule à des fins privées et l’usure ainsi que les consommations y afférentes ne sont pas supportées par les salariés du seul fait de leur qualité qui conditionne la possibilité d’adhérer à l’AUV,

les ressources de l’association sont principalement constituées des remboursements opérés par l’employeur au titre des frais résultant prétendument de la seule utilisation professionnelle des véhicules par les salariés,

en l’absence de justificatif établissant que le véhicule a un usage exclusivement professionnel, l’économie de frais réalisée par le salarié doit donner lieu à l’intégration d’un avantage en nature pour son usage à titre personnel,

le seul fait de disposer d’un véhicule de manière permanente, y compris pour ses déplacements personnels, constitue un avantage en nature, peu important qu’il soit servi par un tiers, l’avantage étant octroyé en considération de la relation de travail,

il appartient à la société qui se prévaut d’une exonération de cotisations de rapporter la preuve qu’elle peut en bénéficier, cette exonération étant une exception au principe de l’assujettissement, or les notes de débit pour remboursement des kilomètres professionnels produites par la société pour les années 2010 et 2011, comme la facturation de l’AUV mentionnant le salarié et le véhicule et sans plus de détails et le nombre de kilomètres professionnels déclarés par les salariés à l’AUV sont dénuées de toute valeur probante et insuffisantes à démontrer que les sommes versées par la société correspondent uniquement à des kilomètres réalisés au titre des déplacements professionnels,

la redevance versée ne permet pas de couvrir les charges liées à l’utilisation personnelle des véhicules, et l’employeur ne rapporte pas la preuve que la contribution du salarié serait égale ou supérieure au montant de l’économie réalisée, de sorte que l’avantage en nature, existant potentiellement en son principe, serait nul,

aucun justificatif n’est produit par l’employeur permettant de vérifier que les montants versés à l’AUV couvrent exclusivement les frais professionnels,

la société procède au remboursement des frais kilométriques de ses salariés sans s’assurer de la réalité de ceux-ci et de leur caractère strictement professionnel et cette absence de contrôle est de nature à permettre la prise en charge de frais kilométriques incombant personnellement au salarié, ce qui laisse présumer l’existence d’un avantage en nature.

En réponse, la société [7] objecte que :

la chambre sociale de la Cour de cassation a eu l’occasion de juger que la situation décrite dans la lettre d’observations ne caractérisait aucun avantage en nature à sept reprises dans des affaires concernant la société [7] ou ses filiales,

les véhicules concernés par le redressement envisagé n’appartiennent pas à la société qui ne met aucun véhicule à disposition de ses salariés,

les véhicules sont fournis à des sociétaires, pour certains également salariés, par l’association [4], créée par des salariés afin d’optimiser leur utilisation d’un véhicule,

les salariés versent une cotisation annuelle à l’association dont le montant est fixé par celle-ci en fonction de la puissance fiscale du véhicule qu’elle leur fournit, qu’ils peuvent utiliser à des fins tant personnelles que professionnelles,

l’association lui adresse des factures pour se faire payer les kilomètres professionnels parcourus par les salariés sociétaires, selon des barèmes conformes aux barèmes annuellement publiés par l’administration fiscale,

les kilomètres parcourus par les sociétaires de l’association pour leur usage personnel ne font l’objet d’aucune facturation à la société,

le fait que la société s’acquitte du paiement de la taxe sur les véhicules de société au titre des véhicules fournis aux salariés par l’AUV lorsque ces véhicules sont utilisés de manière prépondérante à des fins professionnelles est indifférent,

la société ne fournit aucun avantage en nature véhicule aux intéressés et aucun redressement de cotisations et contributions sociales ne peut donc être maintenu à ce titre.

Sur ce, il doit être rappelé :

— qu’en application de l’article L.241-1 al. 1er du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire ; que la compensation salariale d’une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu’elle prenne la forme, notamment, d’un complément différentiel de salaire ou d’une hausse du taux de salaire horaire,

— qu’en application de l’article 3 de l’arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale, sous réserve des dispositions de l’article 5, lorsque l’employeur met à la disposition permanente du travailleur salarié ou assimilé un véhicule, l’avantage en nature constitué par l’utilisation privée du véhicule est évalué, sur option de l’employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d’un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d’achat du véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l’entretien et l’assurance du véhicule en location ou en location avec option d’achat, toutes taxes comprises.

Il est établi en l’espèce que l'[4] met à la disposition des salariés de la société [7] adhérents à l’association, à titre permanent, un véhicule qu’ils peuvent utiliser, tant à titre professionnel que privé, sans limitation en termes de kilométrage ou de dépenses, notamment de carburant, moyennant le paiement d’une redevance annuelle qui, en 2010 et 2011, a varié entre 485 euros et 1 656 euros par an.

La société [7] soutient qu’elle se limite à régler des factures correspondant à la seule utilisation professionnelle des véhicules et que les kilomètres parcourus par les sociétaires pour leur usage personnel ne lui sont pas facturés.

Elle produit à cet égard de multiples notes de débit de l’AUV, datant des années 2010 et 2011, auxquelles sont annexées des 'notes de frais’ qui mentionnent un nombre de kilomètres dont la nature (professionnelle ou personnelle) n’est pas indiquée, éléments en soi insuffisants à établir que les sommes versées à l’AUV par la société [7] correspondraient exclusivement aux kilomètres réalisés par les salariés au titre de leurs déplacements professionnels, à l’exclusion de toute utilisation privée.

La société [7] produit également un document intitulé 'Analyses et reporting des frais kilométriques’ et invoque le cas de M. [B] à titre d’exemple de la fiabilité du système appliqué, au regard de la concordance entre les reportings, les factures de l’association [4] et les déclarations mensuelles des sociétaires.

Il doit cependant être constaté que s’ils mentionnent les rubriques 'compteur début', 'compteur fin', 'km remboursés', 'km privés’ et 'total km', les reportings sont établis à partir de 'notes de frais’ censées refléter les déclarations des salariés en termes de kilomètres parcourus à titre professionnel et privé, qui ne sont pas signées des intéressés et sont établies sur un même modèle dactylographié pour l’ensemble des salariés adhérents de l’AUV, sans aucune mention de l’objet des déplacements professionnels allégués, de telle sorte que ces éléments sont insuffisants pour permettre à la cour de considérer qu’est rapportée la preuve de la réalité des kilomètres parcourus à titre professionnel durant la période considérée.

Dès lors, l’affirmation de la société [7] selon laquelle le kilométrage privé n’est pas remboursé ne peut être vérifiée à l’examen des éléments produits, la société appelante ne justifiant d’aucun contrôle concret du système seulement déclaratif par elle ainsi institué.

L’employeur ne démontre donc pas que les sommes versées à l’AUV correspondent à des kilomètres parcourus dans un cadre exclusivement professionnel.

En outre, la cotisation annuelle versée par M. [B] à l’association se limite à un montant de 485 euros pour un véhicule de marque Renault grand modus.

Rapporté au kilométrage parcouru par ce salarié, tel qu’il l’a déclaré, à hauteur de 7025 kilomètres à titre privé sur l’année 2010, le coût de sa contribution personnelle pour utiliser ce véhicule s’élève à 0,069 centimes par kilomètre. L’analyse des documents produits permet également de constater le coût moyen supporté par d’autres collaborateurs : M. [K] supporte ainsi un coût moyen par kilomètre parcouru à titre privé de 0,05 euros (pour un véhicule Peugeot 207), M. [D] de 0,16 euros (pour un véhicule Grand Scénic), M. [H] de 0,06 euros (Peugeot 207).

La redevance acquittée par ces salariés de la société [7] adhérents de l’AUV est donc d’un montant sans commune mesure avec la réalité, non seulement du coût moyen d’utilisation d’un véhicule de tourisme à l’année en terme de frais de carburant, mais également du coût moyen d’entretien et de réparation d’un tel véhicule. Il en résulte nécessairement que les charges incompressibles induites pour partie par l’utilisation privée du véhicule mis à disposition sont en réalité prises en charge majoritairement au travers des remboursements de frais acquittés par l’employeur.

Il découle de ce qui précède que les salariés concernés de la société [7] bénéficient ainsi d’un avantage en nature qui doit être réintégré dans l’assiette de calcul des cotisations et contributions sociales.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé en ce qu’il a annulé ce chef de redressement, en son principe même.

2. Sur le montant du redressement

La société [7] conteste l’évaluation de ce chef de redressement pratiquée par l’Urssaf en soutenant :

que celle-ci a procédé par voie de taxation forfaitaire alors que cette méthode ne peut être appliquée que dans les hypothèses d’absence de comptabilité, de comptabilité incomplète ou non sincère ou d’obstacle à contrôle,

qu’en l’espèce, la tenue de sa comptabilité n’est pas critiquée et ont été communiqués aux inspecteurs tous les documents et toutes les informations demandés,

qu’il était loisible à l’Urssaf de solliciter les informations manquantes, dont elle ne pouvait disposer, n’étant ni propriétaire ni locataire des véhicules, auprès de l’AUV ou des utilisateurs des véhicules, afin de procéder à une évaluation exacte de l’avantage en nature,

que les conditions d’une taxation forfaitaire fixées par l’article R.242-5 du code de la sécurité sociale n’étaient pas satisfaites.

L’Urssaf soutient, au visa de l’article 3 de l’arrêté du 10 décembre 2002 :

que l’employeur a le choix entre deux modes d’évaluation de l’avantage véhicule : évaluation forfaitaire ou évaluation réelle,

que nonobstant les demandes des inspecteurs, l’employeur n’a pas communiqué les éléments permettant d’évaluer le coût annuel de la location (location, assurance, entretien) afin d’évaluer l’avantage en nature,

que dès lors, une évaluation de l’avantage sur la base des dépenses réellement engagées ou au forfait dans le cadre de la location des véhicules sur la base du coût global annuel ne pouvant être pratiquée, l’avantage en nature a été calculé sur la base de 12 % du coût d’achat des véhicules utilisés prévue par l’arrêt précité, déduction faite du montant de la cotisation annuelle versée par chaque salarié concerné,

que compte-tenu des rémunérations des salariés concernés par la régularisation, les cotisations dues sur la base plafonnée n’ont pas été appelées et l’intégralité de l’assiette des contributions CSG/CRDS a bénéficié de l’abattement de 3 % au titre de frais professionnels.

Sur ce, l’évaluation de l’avantage en nature a été opérée non sur le fondement de la taxation forfaitaire prévue par l’article R.242-5 du code de la sécurité sociale, mais sur celui de l’article 3 de l’arrêté du 3 décembre 2002 relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale, retranscrit dans la lettre d’observations.

L’Urssaf expose justement qu’à défaut d’exercice par l’employeur du droit d’option qui lui est reconnu par l’alinéa 1er de ce texte, il a été procédé, en raison de l’impossibilité de procéder à l’évaluation des dépenses réellement engagées et conformément aux dispositions de l’alinéa 3 in fine, à une évaluation sur la base d’un forfait global de 12 % du coût d’achat des véhicules de moins de cinq ans.

Ce chef de redressement sera en conséquence validé à concurrence des sommes retenues par l’Urssaf, soit pour les montants de 4 079 euros pour l’établissement de [Localité 6], 2 363 euros pour l’établissement de [Localité 11] et 332 euros pour l’établissement de [Localité 10].

B. Sur le chef de redressement frais professionnels ' frais de restauration hors des locaux de l’entreprise ' dépassement des limites d’exonération

Il résulte de l’article 3 de l’arrêté du 20 décembre 2002 modifié, relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations sociales, que l’indemnité forfaitaire allouée au travailleur salarié en déplacement hors des locaux de l’entreprise ou sur un chantier, lorsque ses conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas, prévue par le 3°, est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas le montant fixé au 1°, s’il est démontré que les circonstances ou les usages de la profession l’obligent à prendre ces repas au restaurant.

En application de l’article 10 de ce même texte, le montant pour lequel l’indemnité prévue au 1° de l’article 3 est réputée utilisée conformément à son objet, a été fixé pour 2010 à la somme de 16,80 euros et pour 2011 à la somme de 17,10 euros si le salarié est contraint de prendre son repas en restaurant et de 8,20 euros et 8,30 euros lorsqu’il n’est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l’obligent à prendre ce repas en restaurant.

En l’espèce, au soutien de son appel, l’Urssaf expose que :

les inspecteurs ont constaté que la société versait aux salariés occupés sur des chantiers des indemnités de panier pour indemniser les repas pris hors des locaux de l’entreprise,

la valeur forfaitaire des paniers, fixée dans l’entreprise, soit 13,40 euros pour l’année 2010 et 13,50 euros pour l’année 2011, était supérieure aux limites d’exonération, alors qu’aucune note de restaurant, ou attestation de restaurateurs, n’a pu être fournie pour justifier que ses salariés prenaient leur repas au restaurant ou que leurs conditions particulières de travail les contraignaient à prendre effectivement leur repas au restaurant,

il appartient à l’employeur, pour bénéficier du jeu de la présomption d’utilisation conforme d’allocations forfaitaires, de justifier au préalable de l’engagement effectif par ses salariés de frais supplémentaires liés à la mission,

la production par la société de quelques attestations de restaurateurs ou de salariés du groupe, uniquement dans la phase judiciaire de la contestation, ne saurait pallier sa carence,

depuis le contrôle objet du litige, et dans le cadre de l’harmonisation de ses pratiques, la société [7] s’est conformée à la législation applicable et soumet effectivement à cotisations la fraction des indemnités allouées dépassant le seuil d’exonération légal relatif aux paniers de chantiers depuis l’année 2014.

En réponse, la société [7] objecte que :

il est d’usage que les salariés relevant de son secteur d’activité, à savoir la construction routière, ne prennent pas leur repas sur les chantiers, mais bien au restaurant,

cet usage reconnu par un arrêt de la Cour de cassation de 1980 tient à la particularité du processus de production routière effectué sur des chantiers mobiles itinérants et de courte durée,

l’article R.4228-19 du code du travail prévoit que 'Il est interdit de laisser les travailleurs prendre leur repas dans les locaux affectés au travail',

l’usage est corroboré par des attestations de restaurateurs et des attestations de salariés de la société et de sociétés affiliées établissant que les salariés doivent prendre leurs repas au restaurant compte tenu de leurs conditions particulières de travail.

Sur ce, en considération de la nature de son activité et des usages constants de la profession, tenant aux conditions de travail des salariés sur des chantiers mobiles de construction de routes et d’ouvrages d’art, la société [7] est fondée à soutenir que ses salariés travaillant sur des chantiers mobiles et temporaires qui rendent difficile la possibilité de se restaurer dans des conditions satisfaisantes, doivent pouvoir prendre leur repas au restaurant, afin de leur permettre de déjeuner dans des conditions d’hygiène, de sécurité et de confort minimales, et ce alors qu’ils se trouvent sur des chantiers éloignés de leur domicile et du siège de l’entreprise, ce qui n’a d’ailleurs pas été contesté par l’Urssaf.

Cependant, pour bénéficier de la déduction des indemnités forfaitaires de restauration, l’employeur doit justifier que ces indemnités sont destinées à compenser des dépenses supplémentaires de nourriture, la présomption d’utilisation conforme dans les limites fixées réglementairement ne pouvant jouer qu’une fois cette preuve apportée, étant précisé qu’il s’agit donc d’établir l’existence dans leur principe de ces dépenses supplémentaires, sans pour autant que la justification du montant exact des dépenses réelles exposées par le salarié soit exigée.

Il appartenait donc à la société [7] de justifier, dans le cadre du contrôle, de l’engagement effectif par ses salariés de frais supplémentaires liés à leur mission pour bénéficier du jeu de la présomption, à défaut de quoi les indemnités versées doivent être réintégrées dans l’assiette des cotisations et contributions.

Or, la société n’a communiqué aux inspecteurs, tant lors du contrôle sur site que dans le cadre de sa réponse à la lettre d’observations, aucun élément objectif et vérifiable (attestations de salariés et/ou de restaurateurs, notes de restaurant ou autres) caractérisant l’engagement effectif de dépenses supplémentaires de repas que les indemnités allouées viendraient compenser, ces éléments n’ayant été produits que dans le cadre de la phase judiciaire de contestation.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé en ce qu’il a prononcé l’annulation de ce chef de redressement qui sera validé à concurrence des montants suivants : 23 294 euros pour l’établissement de [Localité 6], 15 315 euros pour l’établissement de [Localité 11] et 9 660 euros pour l’établissement de [Localité 10].

C. Sur le chef de redressement CSG CRDS sur primes de panier supérieures à la limite d’exonération

Au soutien de son appel, l’Urssaf expose que :

pour le calcul de la CSG-CRDS, la société a exclu en totalité les indemnités de paniers de l’assiette des contributions, alors que les textes prévoient leur exclusion dans les limites de l’article 3 de l’arrêté du 20 décembre 2002,

elle a donc réintégré dans l’assiette de la CSG-CRDS le dépassement des limites d’exonération des indemnités paniers.

En réponse, la société [7] renvoie à la lecture des critiques relatives au chef précédent et conteste ce chef de redressement pour les mêmes raisons.

Sur ce, ainsi qu’il a été jugé supra, dès lors que le chef de redressement 'frais professionnels ' frais de restauration hors des locaux de l’entreprise ' dépassement des limites d’exonération’ a été validé, c’est à juste titre que l’Urssaf a réintégré dans l’assiette de la CSG-CRDS le dépassement des limites d’exonération des indemnités paniers.

Ce chef de redressement sera donc validé et le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

D. Sur le chef de redressement Loi TEPA : réduction salariale et réduction forfaitaire patronale – heures structurelles – absences non ou partiellement rémunérées

Il résulte des dispositions des articles L.241-17 et L.241-18 du code de la sécurité sociale dans leur rédaction applicable au contrôle litigieux que toute heure supplémentaire ou complémentaire ou toute autre durée de travail effectuée, lorsque la rémunération du salarié entre dans le champ d’application du I de l’article 81 quater du code général des impôts, ouvre droit, dans les conditions et limites fixées par cet article, à une réduction de cotisations salariales et patronales de sécurité sociale.

L’article 81 quater du code général des impôts et les textes auxquels celui-ci renvoie prévoient que sont exonérés d’impôt sur le revenu les salaires versés aux salariés au titre des heures supplémentaires et complémentaires accomplies par ceux-ci.

En l’espèce, au soutien de son appel, la société [7] expose que :

l’analyse de l’Urssaf selon laquelle les périodes de congés payés dans le BTP correspondent à des absences non rémunérées est erronée,

la [5] verse les indemnités de congés payés au nom et pour le compte de l’employeur et l’employeur est bien le débiteur de l’obligation de payer les indemnités de congés payés au salarié,

la [5] ne développe qu’une simple activité de gestion du paiement des congés payés, financés par l’employeur,

les salariés en congés payés, qui perçoivent des indemnités de congés payés financées par l’employeur, se trouvent en situation de maintien de salaire,

la société, en exécution de procurations accordées par certains salariés, verse elle-même directement les indemnités de congés payés à ces derniers,

la circulaire DSS/5B/2007/422 du 27 novembre 2007, qui a précisé le régime des exonérations TEPA prévoit : 'Les heures supplémentaires structurelles résultant soit d’une durée collective de travail supérieure à la durée légale, soit d’une convention de forfait qui intégrerait déjà un certain nombre d’heures supplémentaires, sont payées, majorées et exonérées fiscalement et socialement, y compris en cas d’absence du salarié donnant lieu à maintien de salaire (congés payés, maladie')' et c’est valablement que pour déterminer le nombre d’heures supplémentaires éligibles à la TEPA, elle a appliqué l’exonération salariale TEPA ainsi que la déduction forfaitaire patronale sans aucun prorata.

En réponse, l’Urssaf objecte que :

les inspecteurs ont constaté que les salariés relevant de la catégorie ETAM bénéficient soit d’une convention en forfait heures fixée à 162,50 heures par mois, soit d’une convention fixée à 166,67 heures,

l’employeur a appliqué la réduction de cotisations salariales ainsi que la déduction forfaitaire patronale sur les rémunérations des heures supplémentaires effectuées par le personnel sans toutefois proratiser les heures supplémentaires structurelles en cas d’absences, notamment pour congés, ne donnant pas lieu à maintien de salaires par l’employeur pour les années 2010 à 2011, et les réductions salariales et déductions patronales ont donc été majorées à tort sur la période vérifiée,

en cas d’absence pour congés payés, l’indemnité pour congés est certes versée au salarié directement par la société mais elle lui est remboursée par la caisse de congés payés et malgré la procuration, les cotisations sociales afférentes à cette indemnité sont payées directement à l’Urssaf par la caisse de congés payés,

le salaire brut soumis à cotisations sociales est minoré de cette absence pour congés qui n’est donc pas rémunérée par l’entreprise mais par la caisse des congés payés (pour le compte de l’entreprise),

les heures supplémentaires ouvrant droit à réduction de cotisations sociales ne peuvent être que les heures supplémentaires effectivement accomplies, ce qui exclut l’application du dispositif TEPA à la rémunération des périodes d’absence, tels les congés payés.

Sur ce, il est constant que les salariés de la société relevant de la catégorie ETAM bénéficient d’une convention en forfait heures fixée à 162,50 ou 166,67 heures par mois, soit 37,50 ou 38,46 heures hebdomadaires, ce qui correspond à des durées collectives de travail supérieures à la durée légale de travail de 35 heures prévue par l’article L.3121-11 du code du travail.

Ils bénéficient ainsi d’heures supplémentaires structurelles résultant de la durée collective de travail supérieure à la durée légale.

En conséquence, en raison de la règle du maintien de salaire, pendant leur période de congés, les salariés concernés étaient rémunérés sur la base d’heures supplémentaires qu’ils n’accomplissaient pas.

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté qu’en cas d’absence des salariés relevant de la catégorie des ETAM et bénéficiant de la convention de forfait, les heures supplémentaires dites 'structurelles’ ne faisaient pas l’objet d’un prorata pour déterminer le montant de la réduction de cotisations salariales.

Or, les heures supplémentaires ouvrant droit à réduction ne peuvent être que les heures supplémentaires effectivement accomplies, de sorte que le dispositif TEPA n’est pas applicable en cas d’absence du salarié soumis à des heures supplémentaires contractualisées par l’effet d’une convention de forfait heures.

En outre, dès lors que l’exonération bénéficie également aux cotisations patronales, il est nécessaire que ce soit l’employeur qui règle les congés payés des salariés. Or, en l’espèce, il est établi que c’est la [5] qui verse les indemnités de congés payés pour le compte de l’employeur et assume le paiement des cotisations sociales afférentes.

Par conséquent, la société [7], qui ne supporte pas personnellement le paiement de ces indemnités, ne pouvait pas prétendre aux déductions et réductions litigieuses.

Enfin, la société ne peut pas se prévaloir des termes précités de la circulaire DSS/5B/ 2007 /422 du 27 novembre 2007 alors que, d’une part ceux-ci, qui doivent recevoir une interprétation stricte, ne s’appliquent qu’aux cas de maintien de salaire par l’employeur et non aux situations d’absences pour congés rémunérés par une caisse de congés payés et, d’autre part, cette circulaire est dépourvue de toute portée normative.

Il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société [7] de sa demande d’annulation du redressement opéré à ce titre.

Récapitulatif

Compte tenu du règlement partiel opéré par la société [7] le 4 décembre 2012 à hauteur de la somme de 22 449 euros, il y a lieu de la condamner au paiement de la somme de 74 551 euros au titre des cotisations et majorations de retard visées dans les trois mises en demeure du 30 novembre 2012 et de la débouter par conséquent de sa demande de remboursement de ce règlement partiel.

IV. Sur les demandes accessoires

La société [7], qui succombe, supportera les dépens de première instance et d’appel, le jugement attaqué étant infirmé de ce chef.

L’équité commande de ne pas laisser à l’Urssaf la charge de ses frais irrépétibles exposés à hauteur d’appel. La société [7] sera condamnée à lui verser la somme de 1 500 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Dit que la péremption de l’instance n’est pas acquise,

Confirme le jugement du pôle social du tribunal judiciaire de Saintes du 25 janvier 2021 en ce qu’il a :

déclaré le recours formé par la SAS [8] recevable,

dit et jugé que la procédure de contrôle suivi par l’Urssaf est régulière,

validé le montant du redressement sur chef du redressement Loi TEPA – réduction salariale et réduction forfaitaire patronale – heures structurelles – absences non ou partiellement rémunérées,

rejeté les demandes des parties formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Infirme le jugement du pôle social du tribunal judiciaire de Saintes du 25 janvier 2021 en ce qu’il a :

annulé les redressements concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la société [8] réintégrant dans l’assiette des cotisations sociales les frais de restauration supérieurs aux limites fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002 :

pour un montant de 23 294 euros pour l’établissement de [Localité 6],

pour un montant de 15 315 euros pour l’établissement de [Localité 11],

pour un montant de 9 660 euros pour l’établissement de [Localité 10],

annulé le redressement concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la société [8] réintégrant dans le calcul de la CSG-CRDS les frais de restauration :

pour un montant de 2 562 euros pour l’établissement de [Localité 6],

pour un montant de 1 587 euros pour l’établissement de [Localité 11],

pour un montant de 498 euros pour l’établissement de [Localité 10],

annulé le redressement concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la société [8] réintégrant dans l’assiette des cotisations sociales un avantage en nature 'véhicule’ :

pour un montant de 4 079 euros pour l’établissement de [Localité 6],

pour un montant de 2 363 euros pour l’établissement de [Localité 11],

pour un montant de 221 euros pour l’établissement de [Localité 10],

condamné la société [8] à payer à l’Urssaf [Localité 9] la somme de 1 410 euros tenant compte du règlement partiel de 22 449 euros,

laissé les dépens à la charge des parties qui les a exposés.

Statuant à nouveau de ces seuls chefs et y ajoutant :

Valide les redressements concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la société [8] réintégrant dans l’assiette des cotisations sociales les frais de restauration supérieurs aux limites fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002 pour les montants suivants :

23 294 euros pour l’établissement de [Localité 6],

15 315 euros pour l’établissement de [Localité 11],

9 660 euros pour l’établissement de [Localité 10],

Valide le redressement concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la société [8] réintégrant dans le calcul de la CSG-CRDS les frais de restauration pour les montants suivants :

2 562 euros pour l’établissement de [Localité 6],

1 587 euros pour l’établissement de [Localité 11],

498 euros pour l’établissement de [Localité 10],

Valide le redressement concernant les établissements de [Localité 6], de [Localité 11] et de [Localité 10] de la société [8] réintégrant dans l’assiette des cotisations sociales un avantage en nature 'véhicule’ pour les montants suivants :

4 079 euros pour l’établissement de [Localité 6],

2 363 euros pour l’établissement de [Localité 11],

221 euros pour l’établissement de [Localité 10],

Condamne la société [7] à payer à l’Urssaf de [Localité 9] la somme de 74 551 euros au titre des cotisations et majorations de retard visées dans les trois mises en demeure du 30 novembre 2012,

Déboute la société [7] de sa demande de remboursement du règlement partiel intervenu le 4 décembre 2012 pour un montant de 22 449 euros,

Condamne la société [7] aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne la société [7] à régler à l’Urssaf de [Localité 9] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,