ARRET N°37

LM/KP

N° RG 23/02055 – N° Portalis DBV5-V-B7H-G37P

S.A. MMA IARD

Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

C/

S.A.R.L. [Adresse 10]

S.A.R.L. LITTORAL FERMETURES 85

Loi n° 77-1468 du30/12/1977

Copie revêtue de la formule exécutoire

Le à

Le à

Le à

Copie gratuite délivrée

Le à

Le à

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2ème Chambre Civile

ARRÊT DU 28 JANVIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/02055 – N° Portalis DBV5-V-B7H-G37P

Décision déférée à la Cour : jugement du 08 août 2023 rendu par le Tribunal de Commerce de LA ROCHE SUR YON.

APPELANTES :

S.A. MMA IARD MMA IARD, agissant en qualité d’assureur responsabilité civile et décennale de la Société LITTORAL FERMETURES 85, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 3]

[Localité 6]

Ayant pour avocat postulant M^e Jérôme CLERC de la SELARL LX POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant M^e Jérôme DORA, avocat au barreau LES SABLES D’OLONNE.

SOCIETE MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, agissant en qualité d’assureur responsabilité civile et décennale de la Société LITTORAL FERMETURES 85, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 3]

[Localité 6]

Ayant pour avocat postulant M^e Jérôme CLERC de la SELARL LX POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant M^e Jérôme DORA, avocat au barreau LES SABLES D’OLONNE.

INTIMEES :

S.A.R.L. [Adresse 10]

[Adresse 1]

[Localité 7]

Ayant pour avocat plaidant M^e Maxime BARRIERE de la SELAS ACTY, avocat au barreau de DEUX-SEVRES.

S.A.R.L. LITTORAL FERMETURES 85

[Adresse 5]

[Localité 8]

Ayant pour avocat plaidant M^e François-Hugues CIRIER de la SELARL CIRIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

PARTIEINTERVENANTE :

S.A.R.L. AF

[Adresse 4]

[Localité 9],

Défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Décembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Claude PASCOT, Président

Madame Lydie MARQUER, Présidente

Monsieur Cédric LECLER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

ARRÊT :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Madame Lydie MARQUER , Présidente et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par acte authentique du 29 juin 2018, la société à responsabilité [Adresse 10], qui exerce une activité de bar brasserie, a fait l’acquisition auprès de M. et Mme [M] d’un fonds de commerce de café, buvette, dégustation situé [Adresse 2], aux [Localité 13] moyennant le prix de 340 000 euros.

Suivant devis d’un montant de 22 389 euros, les cédants avaient commandé la fourniture et la pose d’une pergola et de stores qui ont été installés sur la terrasse en bois de l’immeuble objet du bail commercial en juin 2016 par la société à responsabilité limitée le Littoral fermetures 85.

Se prévalant de désordres sur la pergola, la société [Adresse 10] a attrait la société Littoral fermetures 85 ainsi que les époux [M] devant le président du tribunal de commerce de La Roche-sur-Yon aux fins de voir ordonner une mesure d’expertise judiciaire.

Par ordonnance de référé en date du 6 juillet 2020, le président du tribunal de commerce de La Roche-sur-Yon a fait droit à cette demande et désigné Monsieur [L] [N] en qualité d’expert judiciaire.

Suivant une note de synthèse du 29 mars 2021, M. [N] exposait que l’ouvrage présentait les désordres suivants apparus peu de temps après l’acquisition du fonds de commerce :

—  2 bannes sur 3 sont cassées : les bannes sortent des glissières et perdent leurs fonctionnalités de protection des clients des intempéries.

— concernant les lames inclinables, sur la trame opposée à l’entrée, les lames orientables fonctionnent normalement mais sur l’autre, elles s’orientent avec un bruit anormal.

— concernant l’éclairage des trames, seule la trame au niveau des lames s’ouvre normalement et s’éclaire mais la trame, côté entrée, ne fonctionne pas.

Il concluait : 'l’origine des désordres vient d’une méconnaissance totale de la stabilité de la structure mise en oeuvre par la société Littoral Fermetures 85".

Le 29 avril 2021, la société Littoral fermetures 85 a attrait ses assureurs, les sociétés anonymes MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles devant le président du tribunal de commerce de La Roche-sur-Yon afin que l’expertise judiciaire leur soit rendue commune et opposable. Une ordonnance de référé en date du 7 juin 2021 a déclaré cet appel en cause irrecevable et mal fondé.

Toutefois, sur prescription du président du tribunal de commerce, il n’y a pas eu de nouvelle réunion d’expertise et Monsieur [N] a déposé son rapport définitif le 15 mai 2021.

Dans ce rapport définitif, l’expert judiciaire a indiqué au titre du remède aux désordres qu’il fallait déconstruire la véranda existante, faire des fondations 'dignes de ce nom’ et reconstruire la véranda en tendant compte de sa situation, les travaux de reprise étant évalués à la somme de 31 928,10 euros ttc.

Le 24 juin 2021, la société [Adresse 10] a attrait les sociétés Littoral fermetures 85, MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles devant le tribunal de commerce de La Roche sur Yon (85) aux fins, au visa des articles 1134 et suivants et 1792 et suivants du code civil, d’obtenir la condamnation de la société Littoral Fermetures 85 et ses assureurs à lui payer la somme de 31 928,40 euros au titre des réparations de la pergola ainsi que la somme de 18 961 euros à titre de dommages intérêts.

Devant le premier juge, la société [Adresse 10] a notamment demandé de dire le rapport d’expertise en date du 15 mai 2021 régulier et opposable aux assureurs, de dire que les désordres qui affectent la pergola sont de nature décennale et, subsidiairement que la société Littoral fermetures 85 a commis un manquement contractuel.

Les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles ont quant à elles notamment demandé de dire que le rapport d’expertise de Monsieur [N] leur est inopposable, à titre subsidiaire, d’en prononcer la nullité et à titre encore plus subsidiaire, de dire que les désordres affectant la pergola ne sont pas de nature décennale et par conséquent, que les garanties souscrites par la société Littoral fermetures 85 auprès d’elles ne sont pas mobilisables. À titre infiniment subsidiaire, elle a demandé au tribunal de débouter la société [Adresse 10] de sa demande à titre de dommages et intérêts à hauteur de 18.961 euros.

La société Littoral fermetures 85 a demandé de déclarer la société [Adresse 10] irrecevable à agir et à titre subsidiaire, de prononcer la nullité du rapport d’expertise judiciaire et débouter la société Le bar du pont de l’intégralité de ses demandes. À titre encore plus subsidiaire, elle a demandé au tribunal de ramener les prétentions de la société [Adresse 10] à de plus justes proportions en jugeant notamment que la demande de condamnation au paiement de la somme de 18.961 euros au titre de dommages et intérêts formulée à l’encontre de la société Littoral fermetures 85 est manifestement disproportionnée et infondée. En tout état de cause, elle a sollicité la condamnation de la société MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles à la garantir la société Littoral de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre.

Par jugement en date du 8 août 2023, le tribunal de commerce de La Roche-sur-Yon a statué ainsi :

— déboute la société Littoral fermetures 85 de ses demandes visant à soulever l’irrecevabilité des demandes de la société [Adresse 10] tirées du défaut de qualité à agir de celle-ci,

— dit le rapport d’expertise daté du 15 mai 2021 régulier et qui plus est opposable aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles,

— dit que les désordres qui affectent la pergola ne sont pas de nature décennale,

— dit et juge que la société Littoral Fermetures 85 a commis un manquement contractuel,

— condamne, in solidum, la société Littoral fermetures 85, la société MMA IARD et la société MMA IARD Assurances mutuelles à payer la société [Adresse 10] la somme de 35.511,60 euros au titre des réparations de la pergola,

— déboute la société Le bar du pont de sa demande indemnitaire relative à un préjudice financier non justifié,

— condamne, in solidum, la société MMA IARD et la société MMA IARD Assurances mutuelles à garantir la société Littoral fermetures 85 de toutes les condamnations prononcées à son encontre,

— déboute les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles de leurs plus amples demandes,

— ordonne l’exécution provisoire,

— condamne, in solidum, la société Littoral fermetures 85, la société MMA IARD et la société MMA IARD Assurances mutuelles à payer à la société [Adresse 10] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamne, in solidum, aux entiers frais et dépens de l’instance dans lesquels seront compris les frais et taxes y afférents et notamment les frais de Greffe liquidés à la somme de 100,37 euros ainsi que les frais relatifs à l’expertise judiciaire.

Par déclaration en date du 5 septembre 2023, les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles ont relevé appel partiel de cette décision en intimant les sociétés [Adresse 10] et Littoral fermetures 85 et en visant les chefs expressément suivants :

— déboute la société Littoral Fermetures 85 de ses demandes visant à soulever l’irrecevabilité des demandes de la société [Adresse 10] tirées du défaut de qualité à agir de celle-ci,

— dit le rapport d’expertise daté du 15 mai 2021 régulier et qui plus est opposable aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles,

— dit que les désordres qui affectent la pergola ne sont pas de nature décennale,

— dit et juge que la société Littoral Fermetures 85 a commis un manquement contractuel,

— condamne, in solidum, la société Littoral fermetures 85, la société MMA IARD et la société MMA IARD Assurances mutuelles à payer la société [Adresse 10] la somme de 35.511,60 euros au titre des réparations de la pergola,

— condamne, in solidum, la société MMA IARD et la société MMA IARD Assurances mutuelles à garantie la société Littoral fermetures 85 de toutes les condamnations prononcées à son encontre,

— déboute les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles de leurs plus amples demandes,

— ordonne l’exécution provisoire,

— condamne, in solidum, la société Littoral fermetures 85, la société MMA IARD et la société MMA IARD Assurances mutuelles à payer à la société [Adresse 10] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamne, in solidum, aux entiers frais et dépens de l’instance dans lesquels seront compris les frais et taxes y afférents et notamment les frais de Greffe liquidés à la somme de 100,37 euros ainsi que les frais relatifs à l’expertise judiciaire.

Les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles demandent, par dernières conclusions transmises le 22 avril 2024, de :

— déclarer les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles bien fondées en leur appel,

y faisant droit,

— réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de La Roche-sur-Yon le 8 août 2023 sauf en ce qu’il a :

— dit que les désordres qui affectent la pergola ne sont pas de nature décennale.

— dit et jugé que la société Littoral fermetures 85 a commis un manquement contractuel,

et statuant à nouveau,

— juger inopposable le rapport d’expertise de Monsieur [N] daté du 15 mai 2021 aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles,

— juger que les garanties souscrites par la société Littoral fermetures 85 auprès de la société MMA IARD et de la Société MMA IARD Assurances mutuelles ne sont pas mobilisables,

par conséquent,

— débouter la société [Adresse 10] et la société Littoral fermetures 85 de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions en ce qu’elles sont dirigées à l’encontre de la Société MMA IARD et de la Société MMA IARD Assurances mutuelles,

— condamner in solidum la société [Adresse 10] et la société Littoral fermetures 85 à payer à la société MMA IARD et à la société MMA IARD Assurances mutuelles la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum la société [Adresse 10] et la société Littoral fermetures 85 aux dépens de premières instance et d’appel dont distraction au profit de la SELARL Lexavoue Poitiers – [Localité 12] par application de l’article 699 du code de procédure civile.

La société [Adresse 10], par dernières conclusions transmises le 31 octobre 2024, demande à la cour de :

— rejeter l’ensemble des demandes des sociétés Littoral fermetures 85, MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que :

« – déboute la société Littoral fermetures 85 de ses demandes visant à soulever l’irrecevabilité des demandes de la société [Adresse 10] tirées du défaut de qualité à agir de celle-ci ;

— dit le rapport d’expertise daté du 15 mai 2021 régulier et qui plus est opposable aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances ;

— dit et juge que la société Littoral fermetures 85 a commis un manquement contractuel ;

— condamne, in solidum, la société Littoral fermetures 85, la société MMA LARD et la société MMA IARD Assurances mutuelles à payer à la société [Adresse 10] la somme de 35.511,60 euros au titre des réparations de la pergola ;

— condamne, in solidum,, la société MMA IARD et la société MMA IARD Assurances mutuelles à garantir la société Littoral fermetures 85 de toutes les condamnations prononcées à son encontre ;

— déboute les sociétés MMA IARD et la MMA IARD Assurances mutuelles de leurs plus amples demandes ;

— ordonne l’exécution provisoire ;

— condamne, in solidum, la société Littoral fermetures 85, la société MMA IARD et la société MMA IARD Assurances mutuelles à payer à la société [Adresse 10] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l 'article 700 du code de procédure civile ;

— les condamne, in solidum, aux entiers frais et dépens de l’instance dans lesquels

seront compris les frais et taxes y afférents et notamment les frais de Greffe liquidés

à la somme de100,37 euros ainsi que les frais relatifs à de l’expertise judiciaire ».

— dire la société Le bar du pont recevable et bien fondée en son appel incident,

— infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :

« – débouté la société [Adresse 10] de sa demande indemnitaire relative à un préjudice financier non justifié »,

statuant à nouveau et y ajoutant,

— condamner in solidum les sociétés Littoral fermetures 85, MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles à payer à la société [Adresse 10] la somme de 18.961 euros et à tout le moins à 9.980,08 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner in solidum la société Littoral fermetures 85, MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles à payer à la société [Adresse 10] la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum la société Littoral fermetures 85, MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles aux entiers dépens d’appel,

— dire n’y avoir lieu à application de l’article 700 au profit de la société AF.

La société Littoral fermetures 85 a, par dernières conclusions transmises le 7 novembre 2024, demandé de :

— juger bien-fondée et recevable la société Littoral fermetures 85 en l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions et en son appel incident,

en conséquence,

— infirmer les chefs de jugement suivants, en ce qu’ils ont :

« Débouté la société Littoral fermetures 85 de ses demandes visant à soulever l’irrecevabilité des demandes de la société [Adresse 10] tirées du défaut de qualité à agir de celle-ci,

Dit le rapport d’expertise daté du 15 Mai 2021 régulier et qui plus est opposable aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles,

Dit que les désordres qui affectent la pergola ne sont pas de nature décennale.

Dit et jugé que la société Littoral Fermetures 85 a commis un manquement contractuel,

Condamné, in solidum, la société Littoral fermetures 85, la société MMA IARD et la société MMA IARD Assurances mutuelles à payer à la société [Adresse 10] la somme de 35.511,60 euros au titre des réparations de la pergola.

Condamné, in solidum, la société MMA IARD et la société MMA IARD Assurances mutuelles à garantir la société Littoral fermetures 85 de toutes les condamnations prononcées à son encontre.

Débouté les Sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles de leurs plus amples demandes,

Ordonné l’exécution provisoire.

Condamné, in solidum, la société Littoral fermetures 85, la société MMA IARD et la société MMA IARD Assurances mutuelles à payer à la société [Adresse 10] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Les a condamnées, in solidum, aux entiers frais et dépens de l’instance clans lesquels seront compris les frais et taxes y afférents et notamment les frais de Greffe liquidés à la somme de 100,37 euros ainsi que les frais relatifs à de l’expertise judiciaire. »

statuant à nouveau et y ajoutant,

à titre principal, vu les fins de non-recevoir pour défaut de droit à agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt,

— juger la société Le bar du pont irrecevable en l’intégralité de ses demandes,

— débouter purement et simplement la société [Adresse 10] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

à titre subsidiaire,

— prononcer la nullité pure et simple du rapport d’expertise judiciaire déposé par Monsieur [N] le 15 mai 2021,

— débouter la société Le bar du pont de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

à titre très subsidiaire,

— ramener les prétentions de la société [Adresse 10] à de plus justes proportions,

— juger notamment que la demande de condamnation au paiement de la somme de 18.961 euros à titre de dommages et intérêts formulée à l’encontre de la société Littoral fermetures 85 est manifestement disproportionnée et infondée,

en tout état de cause,

— débouter la société [Adresse 10] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions contraires au présent dispositif comme étant irrecevables et mal fondées,

— rejeter toutes demandes, fins et prétentions dirigées à l’encontre de la société Littoral fermetures 85,

— condamner la société MMA IARD et la société MMA IARD Assurances Mutuelles à garantir la société Littoral fermetures 85 de toutes les condamnations qui seraient prononcées à son encontre, le cas échéant,

— condamner tout succombant, in solidum le cas échéant, à payer à la société Littoral fermetures 85 la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner tout succombant, in solidum le cas échéant, aux entiers dépens, comprenant ceux de l’instance de référé et de l’expertise judiciaire.

La société AF, par dernières conclusions transmises le 16 juillet 2024, demande à la cour de :

— juger que la société AF ne peut voir sa responsabilité engagée à l’encontre d’aucune des parties présentes à l’instance,

— juger que la société AF s’en rapporte à justice quant à l’appel formé à l’encontre du jugement de première instance et aux appels incidents,

— débouter toutes éventuelles demandes, fin et conclusions formées à l’encontre de la société AF,

— condamner la société [Adresse 10] au paiement de la somme de 3.000 euros à la société AF au titre de l’indemnisation de ses frais irrépétibles,

— condamner in solidum tous succombants aux entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux dernières conclusions précitées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 novembre 2024.

MOTIVATION

Sur le droit et l’intérêt à agir de la société [Adresse 10]

Aux termes des article 31 et 32 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé et est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

En l’espèce, la société Littoral Fermetures 85 soutient que la société [Adresse 10] est irrecevable en son action contractuelle diligentée à son encontre car elle est un tiers au contrat portant sur la fourniture et la pose de la pergola qui a été régularisé entre les cédants du fonds de commerce – les consorts [M] et Chauvin- et la société Littoral Fermetures 85.

Cette partie soutient également que la société [Adresse 10] est irrecevable en son action subsidiaire en garantie décennale diligentée à son encontre alors qu’elle n’est pas propriétaire de l’immeuble mais preneur à bail commercial, sauf à considérer que la pergola serait un immeuble par incorporation, ce qui ne saurait être le cas selon elle au regard du caractère aisément démontable de la pergola.

Enfin, la société Littoral Fermetures 85 soutient qu’en tout état de cause, la société [Adresse 10] est irrecevable pour défaut de droit d’agir dès lors qu’elle a à son tour cédé le fonds de commerce à la société AF depuis le 29 juin 2023, de sorte qu’elle ne dispose plus d’aucun droit et intérêt à agir.

C’est à tort que la société [Adresse 10] conclut à l’irrecevabilité de ces fins de non recevoir au motif que les fins de non-recevoir se soulèvent devant le conseiller de la mise en état, celui-ci ayant une compétence exclusive en la matière concernant les appels antérieurs à la réforme de la procédure civile du 1er septembre 2024, comme c’est le cas du présent appel.

En effet, selon un avis du 3 juin 2021, la deuxième chambre civile de la cour de cassation a considéré que par l’application combinée des dispositions du code de procédure civile alors applicables devant la cour d’appel par renvoi des règles concernant le juge de la mise en état et de celles applicables en procédure d’appel, 'Le conseiller de la mise en état ne peut connaître ni des fins de non recevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que n’ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge.'

Or, en l’espèce, le tribunal de commerce de La Roche-sur-Yon a bien été saisi de la fin de non-recevoir tirée du défaut de droit et d’intérêt à agir de la société Le Bar du Pont et l’a rejetée, outre que si les fins de non-recevoir étaient accueillies par la cour d’appel, elles auraient pour conséquence de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge.

Mais, c’est à raison que la société [Adresse 10] conclut au rejet de la fin de non-recevoir tirée du défaut de droit ou d’intérêt à agir concernant l’action en garantie contractuelle diligentée à titre principal par la société Le Bar du pont en indiquant qu’est admis en droit français le principe de la transmission des actions en garantie ou en responsabilité en tant qu’accessoires des biens cédés par un contrat translatif de propriété et que le contentieux existant sur la pergola a eu une incidence sur la négociation du prix de cession à la société AF, ce qui caractérise son intérêt à agir dans la présente procédure.

En effet, il y a lieu de rappeler que les actions contractuelles attachées au bien cédé sont transmises à l’acquéreur du bien cédé comme un accessoire de celui-ci.

Or, dès lors que la pergola et les stores installés par la société Littoral fermetures 85 ne peuvent être considérés comme un immeuble par incorporation dont le propriétaire de l’immeuble, bailleur commercial, serait devenu propriétaire par accession immédiate, puisqu’ils sont aisément détachables de la terrasse sur lesquels ils ont été posés, c’est bien le preneur à bail commercial qui en est propriétaire, étant au demeurant précisé que le matériel et le mobilier commercial font partie des éléments corporels cédés à la société à responsabilité limitée [Adresse 10] le 29 juin 2018.

L’action en responsabilité contractuelle attachée aux désordres affectant la pergola et les stores installés par la société Littoral Fermetures 85 a donc été transmise à la société [Adresse 10] avec le fonds de commerce.

Par ailleurs, la cession du dit fonds de commerce à une société tierce, la société AF, n’a pas pour effet d’ôter l’intérêt de la société [Adresse 10] à poursuivre l’instance dirigée contre le prestataire alors qu’il ressort du protocole d’accord signé entre cette dernière et la société AF qui est versé aux débats que le litige relatif aux désordres affectant la pergola et les stores inclus dans la vente du fonds de commerce a eu des conséquence sur la fixation du prix de la cession.

Sur la nullité et l’opposabilité du rapport d’expertise judiciaire

Selon l’article 175 du code de procédure civile, la nullité des décisions et actes d’exécution relatifs aux mesures d’instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure.

En l’espèce, c’est la violation du principe du contradictoire par l’expert judiciaire qui est invoqué par la société Littoral Fermetures 85 pour demander à la cour d’appel de prononcer la nullité du rapport d’expertise déposé par M. [N] le 15 mai 2021.

Elle fait ainsi valoir qu’après les deux réunions qui se sont tenues le 25 septembre 2020 et le 15 mars 2021 donnant lieu au dépôt d’une note de synthèse de la part de M. [N] le 29 mars 2021, par voie de dire de son conseil, l’expert judiciaire a été informé de son intervention et de sa volonté d’attraire à la cause l’assureur en responsabilité civile et en responsabilité décennale de la concluante mais que sans jamais répondre à ce dire, l’expert a interrogé le président du tribunal de commerce en ne mettant pas l’avocat en copie et en indiquant que cette mise en cause 'ne changera rien à la réponse à la mission'.

Elle ajoute qu’elle a fait délivrer assignation d’appel en cause à ses assureurs le 26 avril 2021 pour une audience devant avoir lieu le 17 mai 2024 et que M. [N], qui en avait été informé par voie de dire n°2, non seulement ne lui a pas répondu mais encore n’a pas répondu aux questions relatives à ses constatations qui lui avaient été posées, aucun accedit de clôture n’ayant de surcroît été organisé par l’expert, les parties ayant été avisées oralement par le président du tribunal de commerce le jour de l’audience des référés que l’expert avait déposé son rapport définitif le 15 mai 2021.

Les sociétés MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD demandent quant à elles à notre cour de juger que le rapport d’expertise leur est inopposable car les opérations d’expertise judiciaire se sont déroulées en leur absence en invoquant la jurisprudence de la cour de cassation selon laquelle s’il est loisible au juge, pour asseoir, sa conviction, de se référer à une expertise à laquelle une partie n’a été ni présente, ni représentée, c’est à la condition que les données de cette expertise soient corroborées par d’autres éléments dont la nature et la valeur ont été précisées.

Ainsi soutiennent-elles que, dans la présente affaire, aucun élément extérieur à l’expertise ne vient la corroborer, de sorte que le rapport d’expertise ne leur est pas opposable et qu’elles doivent être mises hors de cause.

La société [Adresse 10] fait observer que l’intervention de l’avocat de la société Littoral Fermetures 85 est venue plus d’un an après l’assignation et qui, plus est en fin d’expertise judiciaire, tout comme l’intention de voir ses assureurs intervenir à la présente procédure et que c’est sur la demande du président du tribunal de commerce que M. [N] a déposé son rapport le 15 mai 2021, la date de dépôt ayant déjà été prorogée.

Elle souligne ensuite que l’ensemble des parties ont été convoquées aux deux réunions d’expertise, lesquelles étaient présentes aux opérations et ont été destinataires du rapport définitif alors que les compagnies d’assurance n’étaient pas parties à la procédure ; selon elle, l’expert n’a pas manqué d’objectivité et d’impartialité du fait qu’il a indiqué au juge que la mise en cause des assureurs ne changerait rien à la réponse à la mission car il était sur le point de rédiger son rapport définitif et avait procédé aux constatations utiles sur site, les assureurs n’ayant pas de connaissance technique du dossier ; elle soutient que les assureurs ont en outre été à même de débattre contradictoirement du rapport d’expertise mais qu’en première instance, ils n’ont eu aucun argumentaire pour contester l’avis de l’expert.

Réponse de la cour d’appel :

L’article 16 du code de procédure civile prescrit que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

La cour de cassation a toutefois cassé un arrêt de la cour d’appel qui avait annulé un rapport d’expertise judiciaire rendu en l’absence de l’assureur alors qu’aucune fraude à ses droits n’était caractérisée :

'En statuant ainsi alors que l’assureur, qui, en connaissance des résultats de l’expertise dont le but est d’établir la réalité et l’étendue de la responsabilité de son assuré qu’il garantit, a eu la possibilité d’en discuter les conclusions, ne peut, sauf s’il y a eu fraude à son encontre, soutenir qu’elle lui est inopposable, la cour d’appel a violé le texte susvisé’ (Civ. 3ème 29 septembre 2016, n° 15-16.342).

En l’espèce, les parties au litige, à savoir la société [Adresse 10] et la société Littoral Fermetures 85 ont été conviées et ont effectivement participé aux opérations d’expertise judiciaire, de même qu’elles ont été destinataires du rapport d’expertise définitif déposé par M. [N], seul les assureurs n’y ayant pas été conviés alors qu’ils n’étaient pas intervenues à la cause, la désignation d’un conseil ayant délivré assignation en intervention forcée des sociétés d’assurance n’ayant eu lieu qu’entre la note de synthèse rédigée par l’expert et le rapport définitif.

Ensuite, les sociétés d’assurances MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, intervenues en première instance et encore à la cause en appel, ont pu prendre connaissance du rapport d’expertise définitif de l’expert judiciaire et en débattre contradictoirement et les circonstances de la cause ci-dessus rappelées, notamment celle de la tardiveté de l’intervention de l’avocat ayant indiqué qu’il avait l’intention d’appeler les assureurs en cause, sachant que le premier délai donné par le juge pour déposer le rapport avait été prorogé, ne permettent pas de caractériser une fraude à leur encontre qui seule permettrait à la cour d’appel d’en déduire la nullité du rapport d’expertise et/ou l’inopposabilité aux sociétés d’assurance.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a dit le rapport d’expertise régulier et opposable aux sociétés d’assurances MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles.

Sur la responsabilité de la société Littoral Fermetures 85

Le tribunal de commerce de la Roche-Sur-Yon a jugé que les désordres qui affectent la pergola ne sont pas de nature décennale et que la société Littoral Fermetures 85 a commis un manquement contractuel engageant sa responsabilité contractuelle de droit commun.

Ces dispositions du jugement ne seront remises en cause par aucune des parties, la société [Adresse 10] demandant la confirmation de la disposition du jugement selon laquelle la société Littoral Fermetures 85 a commis un manquement contractuel, la société Littoral Fermetures 85 concluant à l’infirmation de cette disposition du jugement et au débouté de toutes les demandes de la société [Adresse 10] mais ne développant aucun moyen au soutien de sa demande de débouté, ne développant que des moyens tendant à l’irrecevabilité des demandes pour défaut de qualité à agir et à la nullité du rapport d’expertise, ne contestant sur le fond en cause d’appel que les quantums des préjudices allégués.

Les MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles sur le fond ne contestent devoir leur garantie dans la mesure où le premier juge a retenu une responsabilité contractuelle et la société AF s’en rapporte à justice.

Il y a donc lieu à confirmation, sans autre débat, de la responsabilité contractuelle de droit commun de la société Littoral Fermetures 85 dans la réalisation de pose d’une pergola et de stores qui ont été installés sur la terrasse en bois de l’immeuble loué par la société [Adresse 11].

Sur les préjudices de la société Le Bar du Pont

L’article 1149 du code civil énonce que les dommages intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé.

Sur le préjudice matériel

Le tribunal de commerce a alloué la somme de 35 511,60 euros ttc correspondant aux devis pour la réfection de la pergola en ce compris la déconstruction, la réalisation de fondation ainsi que la pose de la nouvelle pergola, tel que retenu par l’expert judiciaire.

Aucune des parties ne développe de moyens tendant à contester la disposition du jugement relative à l’indemnisation de ce chef de préjudice, dont la société [Adresse 10] demande la confirmation, de sorte qu’il y a lieu à confirmation sans autre débat.

Sur le préjudice immatériel

La société Le Bar du pont conteste la décision du tribunal de commerce en ce qu’il l’a déboutée de sa demande indemnitaire relative à un préjudice financier non justifié et demande à la cour d’appel de lui octroyer la somme de 18 961 euros de dommages intérêts à ce titre, ou à tout le moins, la somme de 9 980,08 euros.

Elle prétend qu’en raison de l’inertie de la société Littoral Fermetures 85 dans la réalisation des travaux de reprise, elle s’est trouvée privée de la jouissance de son bien, d’autant que ce dernier constitue un danger pour la clientèle, entraînant de ce fait une perte d’exploitation alors que pergola constitue les deux tiers de la capacité d’accueil, que les poteaux de la véranda n’ont pas la rigidité suffisante et vont pourrir, à la longue, compte tenu de l’environnement agressif du bord de mer et entraîner la ruine de l’ouvrage.

En outre, elle dit qu’elle subira une perte d’autant plus importante que le commerce devra être fermé afin de remplacer la pergola.

En prorotisant sur 12 mois, elle prétend avoir subi une perte d’exploitation certaine qui s’élèvera à 18 961 euros, proposant toutefois à la cour d’appel à titre subsidiaire, de ramener la somme à 9 980,08 euros représentant la perte de marge rapportée sur un mois à partir du chiffre d’affaires réalisé sur la période du 1er janvier au 30 avril 2019.

La société Littoral Fermetures 85, qui produit des constatations d’huissier de justice des 28, 29 mai et 1er juin 2021 et des publications Facebook de 2022 faisant ressortir que la société [Adresse 10] a continué à utiliser la pergola comme surface d’accueil de la clientèle, juge l’assertion selon laquelle la société Le Bar du pont aurait été privée de l’usage de la pergola et aurait subi une perte de chiffre d’affaires comme étant mensongère.

Elle ajoute que la demanderesse ne justifie ni de la prétendue durée des travaux, ni de la perte effective de sa clientèle et de son chiffre d’affaires sur la période, de sorte qu’elle conclut au débouté de la demande aussi disproportionnée qu’infondée.

Force est de constater que la société [Adresse 10] ne produit aucune pièce de nature à établir son préjudice de jouissance ni dans sa réalité ni dans le calcul de son quantum alors que la société Littoral Fermetures 85 verse au contraire aux débats des éléments selon lesquels la terrasse a continué à être utilisée par le café en dépit des désordres constatés.

Dans ces conditions, c’est à juste titre que le tribunal a débouté la société [Adresse 10] de cette demande de réparation de son préjudice de jouissance, non suffisamment justifié.

Sur la garantie des assureurs

Les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles contestent leur condamnation à garantir la société Littoral Fermetures 85 dans la mesure où elles se disent être les assureurs responsabilité civile décennale et que leur garantie ne pourrait être acquise que si la responsabilité de leur assurée était engagée sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ainsi que l’a jugé le tribunal de commerce.

Au contraire, la société Littoral Fermetures 85 soutient que l’obligation à garantie des MMA au titre de sa responsabilité civile et décennale ne souffre aucune contestation.

En l’espèce, la responsabilité de l’entreprise est la responsabilité contractuelle de droit commun fondée sur les dispositions de l’article 1231-1 du code civil en raison de ses manquements dans l’exécution de ses obligations contractuelles lorsqu’il a réalisé la pergola litigieuse dès lors que celle-ci ne peut être considérée comme étant un ouvrage au sens des dispositions de l’article 1792 du même code relatif à la garantie décennale des constructeurs.

Il résulte de la lecture des documents contractuels produits, et notamment des conditions particulières de l’assurance des entreprises du bâtiment et de génie civil souscrite par l’entreprise auprès des MMA à effet au 8 juin 2011, que si l’assureur couvre la responsabilité civile décennale obligatoire, il offre aussi des garanties responsabilité civile avant achèvement comme après achèvement dans le cadre des travaux de menuiseries extérieures que l’entreprise exécute, de sorte que c’est à bon droit que le tribunal de commerce a condamné la société Littoral Fermetures 85 in solidum avec les MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à payer les sommes dues à la société [Adresse 10] ensuite des désordres engageant la responsabilité civile professionnelle de son assurée.

Il y a donc lieu à confirmation sur ce point également.

Sur les demandes sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Le jugement de première instance sera confirmé en sa condamnation in solidum des MMA et de leur assurée à verser la somme de 2 000 euros à la société [Adresse 10] au titre de ses frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens comprenant les frais d’expertise judiciaire.

En cause d’appel, ce sont les sociétés MMA et la société [Adresse 10] qui, parties perdantes au sens des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, seront condamnées in solidum aux entiers dépens.

La société Le Bar du pont sera condamnée à verser 1 000 euros à la société AF pour l’indemniser de ses frais irrépétibles et les MMA seront condamnées à verser la somme de 2 000 euros à la société Littoral Fermetures 85 au même titre.

Les MMA et la société [Adresse 10] seront déboutées de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour d’appel, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions critiquées ;

Et y ajoutant,

Condamne la société d’assurances mutuelles MMA IARD Assurances Mutuelles et la société anonyme MMA IARD à verser à la société à responsabilité limitée Littoral Fermetures 85 la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société à responsabilité limitée [Adresse 10] à verser à la société à responsabilité limitée AF la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société d’assurances mutuelles MMA IARD Assurances Mutuelles, la société anonyme MMA IARD et la société à responsabilité limitée [Adresse 10] de leur demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum société d’assurances mutuelles MMA IARD Assurances Mutuelles et la société anonyme MMA IARD et la société à responsabilité limitée [Adresse 10] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,