ARRET N°

du 19 décembre 2023

N° RG 23/00887 – N° Portalis DBVQ-V-B7H-FK2U

S.A. SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE – SFR

c/

S.A.S. FGO INVESTISSEMENT

S.A. ORANGE

Formule exécutoire le :

à :

M^e Amélie DAILLENCOURT

la SELARL GUYOT – DE CAMPOS

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE CIVILE-1° SECTION

ARRET DU 19 DECEMBRE 2023

APPELANTE :

d’une ordonnance de référé rendue le 26 mai 2023 par le tribunal de commerce de REIMS

S.A. SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE – SFR SA à Conseil d’Administration au capital de 3.423.265.720 € inscrite au RCS de PARIS sous le n° B 343 059 564 agissant poursuites et diligences de son président du Conseil d’Administration domicilié de droit audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Amélie DAILLENCOURT, avocat au barreau de REIMS, avocat postulant, et M^e Ronald SARAH, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMEE :

S.A.S. FGO INVESTISSEMENT

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représentée par M^e Carlos DE CAMPOS de la SELARL GUYOT – DE CAMPOS, avocat au barreau de REIMS

PARTIE INTERVENANTE:

S.A. ORANGE, société anonyme, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Nanterre sous le numéro 380 129 866 et ayant son siège au [Adresse 1], [Localité 5], prise en la personne de ses représentants légaux, domicilés en cette qualité audit siège,

[Adresse 1]

[Localité 5]

Non comparante ni représentée bien que régulièrement assignée

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :

Madame MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre, et Madame PILON, conseillère, ont entendu les plaidoiries, les parties ne s’y étant pas opposées. Elles en ont rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre

Madame Florence MATHIEU, conseillère

Madame Sandrine PILON, conseillère

GREFFIER :

Madame Jocelyne DRAPIER, greffière lors des débats

Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffière lors de la mise à disposition

DEBATS :

A l’audience publique du 14 novembre 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 décembre 2023

ARRET :

Réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe le 19 décembre 2023 et signé par Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre, et Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

La Société FGO Investissement est holding et présidente de la Société Lustral, entreprise de propreté qui exploite plusieurs établissements.

Suite à un transfert de siège social de [Localité 6] à [Localité 7], en début d’année 2017, la société FGO Investissement a souscrit un abonnement de téléphonie fixe auprès de la société SFR.

Le 24 avril 2023, la société FGO Investissement a signalé à SFR l’indisponibilité complète du service de téléphonie.

Suite à une mise en demeure adressée à la société SFR le 5 mai 2023, cette dernière informait la société FGO Investissement que le dysfonctionnement était dû à un incident sur le réseau Orange, et que la ligne serait rétablie le 31 mai.

Considérant ce délai excessif compte tenu de l’urgence de rétablissement de la connexion téléphonique pour une entreprise, la société FGO Investissement a fait assigner en référé la société SFR, à l’audience du 17 mai 2023, devant le tribunal de commerce de Reims afin d’obtenir le rétablissement de la connexion sous astreinte de 5000 euros par jour de retard.

Par ordonnance du 26 mai 2023, le juge des référés du tribunal de commerce de Reims a :

Au principal, renvoyé les parties à se mieux pourvoir au fond comme elles en aviseront

Et dès à présent, vu l’urgence et par provision,

Vu l’article 873 du code de procédure civile,

Vu les pièces produites aux débats ;

— Condamné la société SFR à rétablir la connexion téléphonique de la société FGO Investissement sous astreinte de 5000 euros par jour de retard à compter du 31 mai 2023 minuit

— Dit que le juge du tribunal se réserve le droit de liquider l’astreinte

— Condamné la société SFR à régler à la société FGO Investissement la somme de 3000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions des parties

— Condamné la société SFR aux entiers dépens de l’instance dont frais de greffe liquidés à la somme de 40,65 euros dont TVA pour 6,77 euros

Aux motifs :

* que le contrat conclu entre SFR et la société FGO Investissement ne limite pas la responsabilité de SFR en cas d’incident,

* que si le contrat prévoit l’exemption de responsabilité de SFR en cas de force majeure et notamment le vol, il n’est fourni aucune pièce en l’espèce à propos dudit vol et celui-ci affecte Orange et non SFR,

* qu’il n’est pas précisé dans le contrat que SFR recourt à l’offre de vente en gros de l’accès au service de téléphonie proposée par Orange et que les clients de SFR ne sont pas informés de façon claire de l’éventuelle responsabilité d’Orange dans un incident pouvant affecter la prestation prévue au contrat,

* que le délai de rétablissement de la ligne au 31 mai 2023 suite à une signalisation d’incident du 24 avril dépasse les conditions contractuelles prévoyant une garantie de temps de rétablissement du service à 4heures.

La société SFR a interjeté appel de cette décision par déclaration d’appel du 1er juin 2023 visant expressément l’ensemble des chefs de l’ordonnance.

Le rétablissement des services est intervenu le 1er juin 2023.

Par conclusions notifiées par RPVA le 5 juillet 2023, la société SFR demande à la Cour de :

Vu 700 et 873 du code de procédure civile ;

Vu l’article 1103 du code civil ;

Vu les pièces versées aux débats ;

Vu la jurisprudence ;

A titre principal :

— Infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Reims le 26 mai 2023 ;

— Statuant à nouveau, débouter la société FGO INVESTISSEMENT l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Très subsidiairement :

— Condamner la société Orange à relever et garantir la société SFR de toutes les condamnations mises à sa charge par le président du tribunal de commerce de Reims dans sa décision du 26 mai dernier, ainsi que de toute condamnation pouvant être mise à sa charge dans le cadre de la décision à intervenir ;

En tout état de cause :

— Condamner la société FGO Investissement ou tout succombant à payer à SFR la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société FGO Investissement ou tout succombant aux entiers dépens de première instance et d’appel

Elle fait valoir que l’obligation de permanence du réseau téléphonique pesant sur les opérateurs est une obligation de moyens et que SFR a pris toutes les mesures nécessaires possibles en ouvrant immédiatement un ticket d’incident et en assurant une solution de substitution par renvoi d’appels sur la ligne mobile indiquée par la société FGO Investissement, de sorte que la société FGO Investissement pouvait dès le 26 avril recevoir l’ensemble des appels qui lui étaient destinés.

Elle soulève que les dysfonctionnements ayant impacté la société FGO Investissement étaient la conséquence d’un défaut sur la boucle locale relevant du réseau Orange, sur lequel SFR n’avait pas le moyen d’agir, et qui constitue pour SFR un cas de force majeure rendant sa prétendue obligation contestable.

Elle en conclut que le juge des référés du tribunal de commerce de Reims a mis la société SFR dans une situation matériellement et juridiquement impossible.

Par assignation délivrée le 6 juillet 2023, la société SFR a appelé la SA Orange dans la cause.

Aux termes de ses conclusions notifiées par RPVA le 2 août 2023, la société FGO Investissement demande à la Cour d’appel de :

— Confirmer l’Ordonnance rendue le 26 mai 2023 par le président du tribunal de commerce de Reims,

— Condamner la société SFR à payer à la société FGO INVESTISSEMENT la somme de 3.000 euros par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner la société SFR aux entiers dépens

Elle invoque l’article 873 du code de procédure civile et le trouble manifestement illicite résultant de la perte d’une ligne téléphonique, ainsi que le dommage imminent que sa persistance est de nature à générer, l’article D98-4 du code des postes et télécommunications relatif aux conditions de permanence, à la disponibilité et la qualité du réseau et des services, ainsi que les stipulations du contrat, qui prévoit une garantie de temps de rétablissement de 4 heures. Elle reproche à la société SFR un manque de diligence et d’implication, pour s’être contentée des informations répétées de la société Orange, sans intervenir ni relayer la situation d’urgence de ses clients, manquant ainsi à ses obligations de mandataire auprès de l’opérateur historique.

Elle estime que la société SFR ne peut exciper de la force majeure dès lors qu’elle ne recherche pas la responsabilité de celle-ci, mais l’exécution de son obligation d’effectivité de ses prestations et de leur qualité dans un délai imparti.

Elle précise que seule la procédure en cause a entraîné une réaction de la société SFR qui n’a mis en place un renvoi d’appel vers un téléphone portable de la société FGO Investissement que le 19 mai 2023, deux jours après l’audience des référés.

Elle souligne la mise en cause à contretemps de la société Orange, qui aurait dû intervenir en première instance et non devant la cour alors que la ligne a été rétablie le 1er juin.

La SA Orange n’a pas constitué avocat. L’assignation lui a été remise à domicile. Le présent arrêt sera réputé contradictoire, ainsi que l’article 473 du code de procédure civile le prévoit.

MOTIFS

SFR affirme, sans être contredite par la société FGO Investissement, que le rétablissement des services est intervenu le 1er juin 2023. Si la mesure demandée par cette dernière n’a donc plus de raison d’être, il convient de déterminer si elle était justifiée lorsque le juge des référés a statué.

Sur la demande de rétablissement de la connexion téléphonique

Il résulte de l’article 873 du code de procédure civile que le président du tribunal de commerce peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Ce texte prévoit également que dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

La société FGO Investissement a signé un bon de commande auprès de SFR, le 21 décembre 2016 portant sur un accès de base VGAST (Vente en Gros d’Accès au Service Téléphonique). Cet accès repose, en partie, sur l’utilisation du réseau physique appartenant à Orange (boucle locale).

Il résulte des échanges entre SFR et Orange que le dysfonctionnement signalé par la société FGO Investissement le 24 avril 2023 a pour origine un vol de câbles sur le réseau appartenant à Orange.

Il résulte de l’article 1218 du code civil qu’il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.

Les conditions générales de vente SFR Business font une application de ces dispositions à l’article 8, qui stipule : " Aucune des parties ne saurait être responsable de dommages, retards, non-exécution ou exécution partielle de ses obligations lorsque ceux-ci résultent d’un événement pouvant être interprété par un tribunal français comme étant un cas de force majeure.

En outre, de convention expresse, seront considérés comme des cas de force majeure:

— La défaillance d’un fournisseur ou d’un opérateur tiers (y compris la fourniture d’énergie),

— ('),

— Les faits de guerre, le terrorisme, les émeutes, les attentats, les sabotages, les vols, les actes de vandalisme, les explosions et les conflits de travail,

— (') ".

Si, comme elle l’invoque, la société FGO Investissement a souscrit à la garantie de temps de rétablissement 4 heures, heures ouvrables, jours ouvrables, sanctionnée par le versement de pénalités au client (article 7), ces dispositions rappellent, le principe d’une exonération en case de force majeure.

En effet, il y est stipulé que la responsabilité de SFR ne pourra être engagée et qu’aucune indemnité ne sera due lorsque le non-respect des engagements résultera, notamment, d’un cas de force majeure ou de suspension des services tels que définis dans les conditions générales de vente SFR Business Team, du fait d’un tiers, du fait d’un service autre que ceux fournis par SFR, de difficultés exceptionnelles et, en particulier, de l’existence de contraintes particulières (tels qu’une saturation sur une infrastructure de l’opérateur historique) ou de la nécessité de mettre en 'uvre des moyens spéciaux (tels que accès réglementé, interdiction de passage, obstacles naturels, configurations architecturales non accessibles par des moyens usuels) non imputables à SFR.

Dès lors, en établissant la preuve d’une défaillance du réseau appartenant à Orange et ainsi, d’une défaillance d’un opérateur tiers, constituant de manière incontestable un cas de force majeure, SFR élève une contestation sérieuse de l’obligation de rétablissement sous 4 heures. La cause exonératoire invoquée ôte en outre tout caractère manifestement illicite au trouble que constitue l’absence de rétablissement sous 4 heures et toute illicéité au dommage imminent invoqué par la société FGO Investissement de ce fait.

La société FGO Investissement invoque également l’obligation de moyens de SFR.

L’article 7 des conditions générales de vente des services SFR Business rappelle, en effet, que SFR est soumise à une obligation générale de moyens et que sa responsabilité ne pourra être engagée qu’en cas de faute prouvée.

A la suite du signalement de l’incident par la société FGO Investissement le 24 avril 2023, SFR a ouvert un ticket d’incident et transmis une signalisation à Orange le jour même. Elle a ouvert une nouvelle signalisation le 26 avril 2023 et activé un renvoi d’appel le 27 avril 2023, signalé comme ne fonctionnant pas le même jour par la société FGO Investissement. SFR a alors indiqué que « le renvoi d’un des SDA vers un mobile n’est pas possible, le renvoi est seulement autorisé à la tête de ligne vers un mobile ».

Le renvoi d’appel a finalement fonctionné le 19 mai 2023.

La société FGO Investissement produit une liste de ses échanges avec Orange entre le 3 mai et le 17 mai 2023, à l’occasion desquels Orange a tenu SFR informée de l’évolution de la situation, lui indiquant notamment le 10 mai 2023 qu’une commande urgente de câble avait été effectuée la semaine précédente et, le 17 mai 2023, que d’autres câbles ont été volés.

Les éléments précités relatifs aux diligences de SFR ne permettent pas de caractériser avec l’évidence requise en référé un manquement de SFR à son obligation de moyens, pas plus que le caractère manifeste du trouble en résultant ou l’illicéité du dommage imminent susceptible d’en découlé, que la société FGO Investissement invoque. La demande de cette dernière tendant à voir SFR condamner à rétablir la connexion téléphonique excédait donc les pouvoirs du juge des référés. L’ordonnance doit donc être infirmée de ce chef.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Compte tenu de ce qui précède, l’ordonnance doit être infirmée en ce qu’elle condamne SFR aux dépens de première instance et au paiement à la société FGO Investissement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Succombant en ses prétentions, la société FGO Investissement doit être condamnée aux dépens de première instance et d’appel et ne peut obtenir paiement d’une indemnité pour ses frais irrépétibles.

L’équité ne commande pas de faire droit à la demande de SFR fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 26 mai 2023 par le juge des référés du tribunal de commerce de Reims,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Constate qu’au moment où le premier juge a statué, la demande de la SAS FGO Investissement excédait les pouvoirs du juge des référés,

Constate que la demande de la SAS FGO Investissement est devenue sans objet,

Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS FGO Investissement aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier La présidente