8^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°03

R.G : 13/08188 et 13/08254 joints

OVIANCE anciennement OTI FRANCE SERVICES SAS

C/

M. A E

Jonction et infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 08 JANVIER 2016

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Nicole FAUGERE, Président,

Madame Véronique DANIEL, Conseiller,

Madame Marie-Hélène DELTORT, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur H I, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 13 Novembre 2015

devant Madame Marie-Hélène DELTORT, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 08 Janvier 2016 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE et intimée à titre incident :

La Société OVIANCE anciennement OTI FRANCE SERVICES SAS prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

représentée par M^e Nolwenn QUIGUER (Cabinet BARTHELEMY), Avocat au Barreau de RENNES

INTIME et appelant à titre incident :

Monsieur A E

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Mélinda VOLTZ, Avocat au Barreau de NANTES

FAITS CONSTANTS ET PROCÉDURE :

Après avoir conclu plusieurs contrats à durée déterminée, M. A E a été engagé en qualité de responsable technique régional filière eau au coefficient 190 niveau 3 par la société Oti France Services suivant contrat à durée indéterminée en date du 29 janvier 2010.

Le 20 avril 2011, M. A E a pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison du refus de la société Oti France Services de lui accorder le statut de cadre.

Soutenant que sa prise d’acte était imputable à la société Oti France Services, M. A E a saisi le conseil de prud’hommes de Vannes pour obtenir paiement de diverses indemnités.

Par jugement en date du 15 octobre 2013, le conseil de prud’hommes a :

— dit que la prise d’acte s’analysait un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Oti France Services à payer à M. A E les sommes suivantes :

—  11.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.452 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  14.520 € à titre de rappel de salaire,

—  1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté le surplus des prétentions de M. A E et la société Oti France Services de ses demandes reconventionnelles.

Pour statuer ainsi, le conseil a jugé que les faits reprochés par M. A E constituaient un manquement suffisamment graves pour justifier un licenciement sans cause réelle et sérieuse au regard de ses missions qui correspondaient à celles confiées à un cadre niveau 7 coefficient 300.

La société Oti France Services a interjeté appel de ce jugement.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Selon conclusions soutenues à l’audience, la société Oti France Services conclut à la réformation du jugement à l’exception du rejet de la demande au titre du travail dissimulé et elle demande à la cour de dire que la prise d’acte doit être qualifiée de démission et donc de rejeter les prétentions de M. A E, à titre subsidiaire, de réduire ses prétentions. Elle sollicite une somme de 3.330 € net au titre du préavis non effectué et une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle précise que M. A E a été engagé en qualité de releveur de compteurs et afin de procéder à leur remplacement dans le cadre de plusieurs contrats à durée déterminée, que souhaitant être engagé, il a mis en place de sa propre initiative des tableaux de suivi afin d’optimiser les tournées de relève de compteurs. Elle indique que dans le cadre de la négociation de son contrat de travail, il a fait part de sa volonté d’obtenir un statut d’agent de maîtrise et un coefficient 250, que le contrat mentionnait un coefficient 190 niveau 3 et qu’aux termes de l’avenant du 1^er février 2010, M. A E a été obtenue la qualification d’agent de maîtrise coefficient 240 niveau 5 au regard de ses nouvelles fonctions commerciales.

Sur la classification et le coefficient applicables, elle rappelle qu’il était chargé du suivi des relations avec les clients, du développement commercial et de la stratégie marketing France, ce qui correspond au coefficient qui lui a été attribué en fonction du nombre de points cumulés au titre de chacune de ses tâches. Elle conteste l’analyse de M. A E, soulignant qu’il surestime ses compétences, et rappelant qu’en matière de gestion du personnel, il n’était pas chargé seul du recrutement et de la décision de renouveler ou pas les contrats de travail, les besoins étant directement programmés par le client, les embauches étant validées par la direction et la diffusion des annonces relevant d’une assistante de direction. Elle ajoute que M. A E était assisté de M. Sodi, l’intimé étant chargé de transmettre au service des ressources humaines les éléments nécessaires aux déclarations uniques d’embauche, et de participer au recrutement. Elle affirme que les contrats et les bulletins de paie étaient établis par le service des ressources humaines et de la comptabilité, M. A E devant seulement indiquer le nombre de jours travaillés et établir un récapitulatif des repas.

Elle précise que s’il est intervenu devant le conseil de prud’hommes, des consignes très précises lui avaient été données et elle soutient qu’il a procédé, sans que cela lui soit demandé et alors que cela ne relevait pas de sa compétence, à des ruptures de contrat de travail ou à des embauches d’intérimaires, ainsi qu’en a attesté M^me C.

Concernant l’élaboration du business plan, elle précise qu’il est établi par le responsable du contrôle de gestion, M. Z, sur la base des informations transmises par les salariés dont M. A E.

Concernant la société Saur, elle indique qu’il était son interlocuteur privilégié et qu’il bénéficiait des directives qu’elle lui transmettait, aucune décision n’étant prise par M. A E seul.

Au titre des connaissances acquises, elle soutient que M. A E ne pouvait pas bénéficier de 120 points puisqu’il ne justifiait pas d’un cycle d’enseignement supérieur long et de plusieurs années de pratiques, qu’il en était de même au titre de la technicité, de la complexité et de la polyvalence ainsi que des autres critères.

Elle en déduit que la qualification qui lui avait été attribuée correspondait aux fonctions réellement exercées et que la prise d’acte doit être qualifiée de démission. Au surplus, elle relève que le motif invoqué par M. A E ne l’a pas empêché de poursuivre l’exécution de son contrat pendant un an et demi et qu’il n’a jamais formulé de demande. Elle constate que le non-paiement d’une prime annoncée en mars 2011 n’a pas été mentionné dans son courrier de prise d’acte.

Au regard de la démission de M. A E, elle réclame le paiement du préavis, soit 3.330 € net.

Concernant la demande relative au travail dissimulé pour la période du 30 décembre 2008 au 15 juillet 2009, elle conteste l’absence de contrat de travail et de rémunération, rappelant qu’il a signé plusieurs contrats à durée déterminée en qualité de releveur de compteurs, qualification qu’il conteste mais qui ne permet pas de retenir l’existence d’un travail dissimulé. Elle rappelle que la mise en place de tableaux de suivi relève de son initiative personnelle, en l’absence de tout lien de subordination, et qu’il a d’ailleurs repris l’ensemble des éléments et du logiciel lorsqu’il a quitté l’entreprise.

Sur les commissions, elle précise que M. A E n’a pas conclu de contrat représentant un chiffre d’affaires de 600.000 €, les contrats avec la société Saur ayant été conclus avant son arrivée.

Selon conclusions soutenues à l’audience, M. A E conclut à l’infirmation du jugement à l’exception de l’analyse de sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la reconnaissance de son statut de cadre niveau 7 coefficient 360 et il sollicite la condamnation de la société Oti France Services au paiement des sommes suivantes :

—  19.500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  24.881,26 € à titre de rappel de salaire outre la somme de 2.488,12 € au titre des congés payés y afférents en application du statut cadre,

—  30.000 € à titre de prime d’intéressement,

—  11.700 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulée,

—  12.675 € bruts de rappel de salaire sur travail dissimulé pour la période du 30 décembre 2008 au 15 juillet 2009,

—  3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sollicite également l’établissement de bulletins de paie pour la période du 30 décembre 2008 au 15 juillet 2009.

Il rappelle les missions qui lui ont été confiées et précise qu’il a toujours revendiqué un statut de cadre ainsi qu’en attestent un courriel du 3 décembre 2009 et un entretien en début d’année 2011.

Sur la prise d’acte, il soutient que lors de la régularisation de son contrat à durée indéterminée, la société Oti France Services lui a indiqué que la différence de salaire attribué normalement aux gestionnaires serait compensée par l’attribution d’une prime, que le contrat de travail prévoyait une double prime d’intéressement et qu’il était prévu qu’il bénéficierait à terme d’une promotion avec la qualification de cadre. Il fait valoir que

que sa décision de prendre acte de la rupture de son contrat de travail a été motivée par le refus de son employeur de lui attribuer la prime et non par la proposition d’emploi formulée par un concurrent.

Il soutient que ses missions excédaient largement celles résultant de son contrat de travail, qu’il était chargé du recrutement des releveurs (sélection des candidatures, organisation des cessions de recrutement et des entretiens d’embauche, gestion avec les services de l’ANPE des annonces) sans aucune directive de la part de son employeur et de transmettre au service des ressources humaines les éléments nécessaires aux déclarations uniques d’embauche. Il précise qu’il décidait seul du renouvellement des contrats même s’il n’était pas rédacteur des contrats de travail et qu’il établissait les fiches de paie sous forme de tableaux, celles-ci étant établies à partir des éléments qu’il communiquait.

Concernant le business plan, il soutient avoir établi des tableaux prévisionnels de l’activité et précise que celui-ci reprenait tous les paramètres qu’il transmettait, ce qui dépasse selon lui les compétences d’un responsable technique.

Sur le suivi-renouvellement, il note que la société Oti France Services a sollicité des éléments pour une période durant laquelle il n’était pas encore embauché, soit l’année 2008. Il précise avoir assisté à la mission d’audit réalisé au profit de son employeur dont il ressort qu’elle n’avait pas la maîtrise des prestations au sein de la société Saur, celles-ci reposant uniquement sur lui, ce qui démontre la grande autonomie dont il jouissait.

En conséquence, il estime qu’il devait bénéficier d’un nombre de points supérieurs à ceux qui lui avaient été attribués par la société Oti France Services dans différents domaines.

Sur le travail dissimulé, il précise avoir été amené à intervenir pour le compte de la société Oti France Services en dehors des périodes couvertes par des contrats à durée déterminée, précisant qu’il n’entrait pas dans les fonctions de releveur d’adresser des tableaux de facturation. Il soutient n’avoir perçu aucun salaire.

Sur la prime d’intéressement, il précise que les contrats avec la société Saur avaient été renégociés au printemps 2010 par son biais et que le volume de compteurs avait doublé, générant ainsi une somme de 200.000 € sur trois ans.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions déposées et développées oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

La jonction des dossiers n° 13/8188 et n° 13/8254 est ordonnée.

Sur l’imputabilité de la rupture du contrat de travail

Par courrier du 20 avril 2011 adressé à la société Oti France Services, M. A E a notifié sa volonté de quitter le poste occupé et donc la rupture effective de son contrat à compter du 22 avril 2011 sans préavis, en raison des refus réitérés de son employeur de revoir son statut d’agent de maîtrise en statut cadre au regard de ses missions et des actes demandés durant son contrat qui correspondaient au statut de cadre.

Il est constant lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient, soit dans le cas contraire d’une démission.

Il incombe au salarié qui les invoque, de caractériser des manquements suffisamment graves de l’employeur pour justifier la rupture du contrat de travail.

Enfin, l’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est donc tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié même s’ils n’ont pas été mentionnés dans cet écrit.

En l’espèce, M. A E reproche à la société Oti France Services le grief évoqué ci-dessus, à savoir le refus réitéré de l’employeur de lui attribuer le statut de cadre, et son refus de lui allouer une prime en mars 2011 destinée à compenser l’absence d’attribution du statut de cadre.

M. A E soutient que la société Oti France Services était informée de ses revendications puisque évoquées dans un courriel du 3 décembre 2009. Dans ce courriel qu’il verse aux débats, il s’étonnait d’une demande d’envoi d’un fichier de relève d’eau formulée à deux reprises, constatait qu’on ne lui attribuerait pas le développement et la gestion des futurs marchés alors qu’il estimait avoir rempli ses objectifs au titre de la campagne eau, que les parties avaient évoqué le versement d’une prime de fin de campagne dont il ne connaissait ni le montant, ni le calcul, qu’on était en fin de campagne et que pour lui, il était un peu tard. Il concluait qu’il ne ferait par conséquent que son seul travail tant qu’il n’aurait pas d’avenant signé, avec le montant ou le calcul de cette prime, qui devrait, pour le moins, combler la différence de salaire avec celui d’un gestionnaire (2.096 € bruts promis lors de l’entrevue de février 2009) sur sept mois.

Contrairement à ce que prétend M. A E, la prime qu’il évoquait dans ce courriel était liée à la campagne réalisée en 2009, puisqu’il précisait qu’elle était terminée et qu’il s’agissait d’une prime de fin de campagne. A la date à laquelle le courriel a été adressé, le contrat à durée indéterminée n’avait pas encore été signé. Au surplus, l’analyse du bulletin du mois de février 2010 révèle qu’il a perçu une prime de résultat de 2.500 €. Enfin, M. A E ne justifie pas avoir, postérieurement à la perception de cette prime, formulé de demande auprès de la société Oti France Services.

Le contrat signé le 29 janvier 2010 précise que M. A E est engagé en qualité de responsable technique régional filière eau avec la qualification d’employé coefficient 190 niveau 3 moyennant une rémunération de 1.830 €.

Un avenant signé le 1^er février 2010 précise que l’emploi confié à M. A E est celui de responsable technique et commercial filière eau, avec la qualification d’agent de maîtrise coefficient 240 niveau 5 moyennant le versement d’une rémunération de 1.950 € et la perception d’une commission correspondant à 0,5 % du chiffre d’affaires dégagé ainsi qu’une commission correspondant à 2,5 % de la marge nette dégagée sur son activité. Il est précisé que les deux commissions seront attribuées sous réserve qu’au titre de l’année civile 2010, le chiffre d’affaires net produit sur les affaires conclues et réalisées par les soins exclusifs de M. A E soit au minimum égal à 600.000 €.

L’analyse de cet avenant démontre qu’il y a eu une négociation entre les parties après la signature du contrat à durée indéterminée puisque l’avenant signé deux jours après mentionne une qualification supérieure, celle d’agent de maîtrise au lieu d’employé, avec un niveau et un coefficient également supérieurs ainsi qu’une rémunération augmentée. L’avenant prévoyait également la possibilité de percevoir une prime.

M. A E ne verse aux débats aucune pièce relative à des demandes qu’il aurait formulées entre le 1^er février 2010 et le 21 avril 2011 afin d’obtenir le statut de cadre, et surtout, il n’établit pas que la société Oti France Services avait promis de lui verser une double prime d’intéressement dans l’attente d’une promotion en qualité de cadre.

Quant à la prime mentionnée dans l’avenant, M. A E a effectivement été informé le 23 mars 2011 de l’absence de versement de celle-ci en raison du résultat final très en dessous du prévisionnel et compte tenu de l’analyse des résultats de la campagne de l’année 2010 (effectif plus important en raison des jours fériés non pris en compte, primes versées plus importantes et systématiquement versées, coût du compteur passé de 2,50 € à 2,27 €). Le tableau produit par M. A E et manifestement élaboré par ses soins est la seule pièce produite et il ne fait que préciser que le nombre de compteur est de 415.229 sans précision de date. Aucun chiffre d’affaires n’est mentionné. Il convient de rappeler que la perception des primes était conditionnée par la conclusion d’affaires par les soins exclusifs de M. A E pour un montant minimum égal à 600.000 €. La société Oti France Services a précisé qu’aucun nouveau contrat n’avait été conclu par M. A E qui n’a versé aux débats aucune pièce de nature à démontrer le contraire. L’employeur ne peut pas justifier de l’absence de signature d’un contrat qui n’existe pas. En conséquence, M. A E ne justifie pas pouvoir prétendre au versement de cette prime.

Il s’en déduit que M. A E ne pouvait pas reprocher à son employeur de ne pas lui avoir versé cette prime, dont il connaissait les conditions de règlement et dont il ne rapporte pas la preuve qu’elle était destinée à compenser l’absence d’attribution du statut de cadre.

Quant au statut de cadre réclamé, il convient d’analyser les fonctions réellement exercées par M. A E.

Le poste de M. A E comportait le suivi des relations avec les clients, le développement commercial et de la stratégie marketing en France.

Concernant la gestion du personnel, M. A E soutient qu’il sélectionnait les candidatures, qu’il organisait les sessions de recrutement et qu’il gérait les relations avec les services de l’ANPE, missions qu’il exerçait seul.

Il ressort des courriels échangés entre M. A E, M. B, son supérieur hiérarchique, l’ANPE et les services de l’entreprise qu’il était chargé des relations avec l’ANPE et du recrutement des releveurs en lien avec les services de la société Oti France Services. Cette mission correspond aux fonctions qui lui avaient été confiées, à savoir, participer aux phases de recrutement nécessaire conformément aux directives données. M. A E précise qu’il transmettrait les éléments nécessaires à la réalisation des déclarations uniques à l’embauche, mission qui est également mentionnée dans son contrat de travail. Enfin, il lui incombait également de remplir et suivre les tableaux de bord opérationnels du suivi de l’activité. En conséquence, il n’excédait pas ses fonctions lorsqu’il transmettait au service des ressources humaines et de la comptabilité des tableaux de paie, au demeurant non produits, seuls étant versés aux débats quatre courriels évoquant ces tableaux. En tout état de cause, M. A E ne justifie pas de ce qu’il élaborait les fiches de paie, ni qu’il rédigeait les avenants aux contrats de travail, les courriels produits établissant simplement qu’il était en contact avec les services de la société Oti France Services pour solliciter des avenants. En revanche, les courriels produits par la société Oti France Services démontrent d’une part que ses services s’occupaient effectivement de la rédaction des contrats de travail et des avenants ainsi que de l’élaboration des fiches de paie et qu’à ce sujet, M. A E a été interpellé car il avait mis fin à certains contrats sans en référer à qui que ce soit, ce qui démontre qu’il ne disposait pas de l’autonomie qu’il invoque. Son attention a été attirée, ainsi que celle d’un autre salarié, sur les risques engendrés par ces ruptures et sur les alertes émanant du service de paie.

Il n’est pas contesté qu’il a effectivement représenté la direction à l’occasion de trois litiges en décembre 2009 et au cours du mois de janvier 2010, soit antérieurement à la signature du contrat à durée indéterminée. Aucun élément de cette nature n’est produit pour la période concernant le contrat litigieux qui précisait en outre que la liste des missions n’était pas limitative.

En conséquence, M. A E n’établit pas qu’il assumait des fonctions excédant celles qui lui avaient été attribuées dans le cadre de son contrat de travail.

Concernant le business plan, M. A E précise qu’il y participait depuis 2009 et que cela n’était pas prévu par son contrat de travail. Les courriels produits à l’appui de cet argument émanent essentiellement de M. B, directeur opérationnel et développement à l’attention d’autres salariés, ces pièces étant mises en copie à l’attention de M. A E. A quelques reprises, M. B a sollicité M. A E pour obtenir des données chiffrées. En aucun cas, l’intimé ne justifie avoir même activement participé à l’élaboration du business plan. Il a simplement produit, sur demande, des informations comme d’autres salariés.

M. A E invoque le suivi et le renouvellement, des missions qu’il exerçait en 2009, soit préalablement à la signature du contrat litigieux. En conséquence, cet argument ne peut être retenu.

Pour attester de l’importance des missions qui lui ont été confiées, M. A E se fonde sur un audit réalisé par la société Saur. Il n’est pas contesté qu’il est l’interlocuteur privilégié de cette société ainsi que cela ressort des écritures de la société Oti France Services et de l’audit en question puisqu’il est le seul présent lors de la réalisation de ce dernier. En conséquence, il est logique qu’il soit présenté en page 2 du rapport comme le chargé d’affaires dédié à la région Ouest.

En conséquence, les prétentions de M. A E tendant à voir dire que les missions qui lui étaient confiées excédaient celles ressortant de son contrat de travail sont rejetées.

Il convient de procéder à l’examen du nombre de points attribués par l’employeur au titre des différents critères retenus par la convention collective.

Concernant le niveau de connaissance, M. A E bénéficiait du coefficient 70 correspondant à un niveau de connaissance professionnelle supérieure en ce qu’il maîtrisait l’application des procédures, des techniques et les principes relatifs au domaine professionnel. Il ne justifiait pas, contrairement à ce qu’il soutient, d’une connaissance confirmée qui nécessitait une connaissance approfondie d’un domaine technique ou spécialisé combinant le savoir et une large compréhension de pratiques et d’usages complexes avec des expériences variées. En effet, la convention précise que le niveau 6 revendiqué par l’intimé nécessite l’obtention de diplômes de l’enseignement supérieur long et de nombreuses années d’expérience professionnelle, ce dont M. A E ne justifie pas, aucune pièce n’étant produite en ce sens.

Concernant la technicité et ou la complexité, et la polyvalence, M. A E bénéficiait du 5^e niveau mais souhaitait se voir octroyer le 8^e niveau nécessitant la réalisation de travaux exigeant une spécialisation en vue de l’exécution de tâches comportant des difficultés techniques, ce qu’il ne démontre pas accomplir dans le cadre de ses fonctions.

Concernant la responsabilité, l’autonomie et l’initiative, M. A E s’était vu attribuer le 6^e niveau relatif à un poste nécessitant de rechercher des solutions aux difficultés rencontrées et de proposer des moyens. Le 8^e niveau sollicité exige de participer à la définition d’objectifs un d’un budget et de définir des moyens à mettre en oeuvre. Il a été précisé ci-dessus que M. A E n’avait pas participé à l’élaboration du business plan. En revanche, il reconnaît lui-même qu’il était capable de détecter des anomalies et d’un remédier, ce qui correspond effectivement au niveau qui lui avait été attribué.

Concernant la gestion d’une équipe, M. A E a réclamé l’attribution du 7^e niveau qui avait été retenu par l’employeur.

Concernant la communication, les contacts et les échanges, M. A E bénéficiait du 5^e niveau exigeant des liaisons constantes avec les autres services de l’entreprise ou des personnes extérieures, ainsi que le suivi de la clientèle. Mais, M. A E sollicite le 6^e niveau alors qu’il n’a pas démontré qu’il recueillait, coordonnait et analysait des informations permettant de prendre des décisions engageant l’entreprise. Il s’est en effet contenté de reprendre dans ses écritures le contenu de ce critère sans préciser ce en quoi il pouvait prétendre à un nombre de points supérieurs.

Il en résulte que les points attribués par la société Oti France Services ont été parfaitement évalués et ne nécessitent pas d’être réévalués. M. A E ne devait donc pas bénéficier du statut de cadre. Par ailleurs, il ne justifie pas non plus de ce que la société Oti France Services lui avait promis de lui attribuer le statut de cadre lors de la signature du contrat de travail. Cet élément ainsi que le refus de règlement de la prime ne pouvaient donc pas constituer des manquements imputables à l’employeur justifiant la rupture du contrat du travail aux torts de l’employeur. Il en résulte que la preuve des griefs invoqués par le salarié à l’encontre de son employeur n’est pas rapportée.

La demande de prise d’acte est donc rejetée. Elle s’analyse par conséquent en une démission.

La décision du conseil de prud’hommes est donc infirmée, de même que la condamnation de la société Oti France Services au paiement de dommages et intérêts, de l’indemnité compensatrice de préavis et de rappel de salaire au titre du statut de cadre. La demande relative à la prime d’intéressement est rejetée car non justifiée ainsi que cela a été évoqué ci-dessus.

Sur le travail dissimulé

L’article L. 8221-3 du code du travail applicable en l’espèce précise qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

1° Soit n’a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d’immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;

2° Soit n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur.

L’existence d’un contrat de travail s’établit par tout moyens et notamment des témoignages.

Il est constant que la dissimulation d’emploi salarié est constituée pour un employeur dès lors qu’il se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d’embauche ou à la remise de bulletins de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, M. A E soutient avoir travaillé pour la société Oti France Services en dehors des périodes durant lesquelles des contrats à durée déterminée avaient été conclus, en l’espèce du 1^er au 12 décembre 2008, du 5 au 16 janvier 2009, du 9 au 13 février 2009 et du 15 juillet 2009 au 29 janvier 2010. A cet effet, il précise avoir accompli un travail depuis le 30 décembre 2008 et avoir bénéficié d’une adresse courriel à compter du 15 juin 2009.

Pour attester de l’existence de relations entre la société Oti France Services et lui, M. A E produits de nombreux courriels échangés entre le 26 juin et le 10 juillet 2009. Durant cette période, la relation de travail s’effectuait dans le cadre d’un contrat à durée déterminée.

Pour les autres périodes, au demeurant non clairement définies, M. A E produit des courriels qu’il a personnellement rédigés et dont il ressort qu’il avait élaboré un logiciel destiné à faciliter le suivi des sessions sans justifier d’une demande de la part de la société Oti France Services, aucune pièce n’étant produite en ce sens.

En revanche, une demande relative à une facturation a été transmise à M. A E le 28 janvier 2009. Le 2 avril 2009, M. Y lui a transmis un document et l’a sollicité pour commenter une partie de celui-ci. M. A E y a répondu en proposant de le joindre. Le 2 juin 2009, M. B a transmis à M. A E des documents en vue d’une réunion en précisant qu’il fallait commencer à réfléchir sur la manière de réaliser la programmation des tournées et des tableaux de suivi d’activité. La difficulté relative au début de son contrat est d’ailleurs évoquée dans un courriel du 18 juin 2009, mais il est précisé que cela ne posera certainement pas de problème. Enfin, un tableau de suivi lui a été adressé le 12 juin 2009 par M. X et le 25 juin 2009, M. A E a précisé qu’il commençait à être contacté par des agents ayant participé à la campagne 2008. Ces courriels établissent qu’en dehors des périodes couvertes par les contrats à durée déterminée conclus entre les parties, la société Oti France Services a continué de solliciter des services de M. A E sans régulariser de contrat de travail, ni procéder aux formalités administratives, ni régler de salaire, et ce durant la période du 28 janvier 2009 jusqu’au 14 juillet 2009.

La société Oti France Services n’ignorait pas, alors qu’elle le sollicitait, que M. A E n’était pas salarié puisque ce point est évoqué ainsi que l’examen des courriels le révèle. Il est donc établi que la société Oti France Services a agi de manière intentionnelle. Une indemnité forfaitaire de 11.700 € est donc allouée à M. A E, de même qu’une somme de 10.725 € bruts à titre de rappel de salaire sur la période travaillée du 28 janvier 2009 au 14 juillet 2009. Postérieurement à cette date, M. A E a bénéficié d’un contrat à durée déterminée.

Sur la demande d’indemnité compensatrice de préavis

La prise d’acte par M. A E de la rupture de son contrat de travail ayant été analysée en une démission, M. A E est redevable de l’indemnité compensatrice de préavis qui, aux termes de l’article 19 de la convention collective, s’élève à la somme de 3.330 € net correspondant à deux mois de salaire pour les agents de maîtrise.

Le jugement est infirmé à l’exception de la somme de 1.000 € alloué à M. A E au titre des frais irrépétibles.

Une somme de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile est allouée à M. A E.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Ordonne la jonction des dossiers n° 13/8188 et n° 13/8254 ;

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a condamné la société Oti France Services à payer à M. A E la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et mis les dépens à la charge de la société Oti France Services ;

Et statuant à nouveau,

Dit que la prise d’acte par M. A E de la rupture de son contrat de travail s’analyse en une démission ;

Condamne la société Oti France Services à verser à M. A E les sommes suivantes :

—  11.700 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  10.725 € bruts de rappel de salaire sur la période du 28 janvier 2009 au 14 juillet 2009,

—  1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. A E à payer à la société Oti France Services la somme de 3.330 € net au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

Rejette les demandes formées par M. A E au titre du préjudice résultant d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’un rappel de salaire et de congés payés en application du statut de cadre, de la prime d’intéressement;

Met les dépens d’appel à la charge de la société Oti France Services.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,