Notification aux par L.R.A.R. aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ORDONNANCE DU 17 FÉVRIER 2016

(n°034/2016, 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/14368

Décision déférée : Ordonnance rendue le 1^er Juillet 2013 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, J FUSARO, conseiller à la cour d’appel de PARIS, délégué par le premier Président de ladite cour pour exercer les attributions résultant de l’article 450-4 du code de commerce ;

assistée de AG AH, greffier présent lors des débats et lors du prononcé de la décision par mise à disposition ;

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

ENTRE :

La société F G O (Limited Liability Company)

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

90404 CALIFORNIE (ETATS-UNIS)

Elisant domicile au cabinet de M^e T Pierre LEE

XXX

XXX

Représentée par M^e T-Pierre LEE, avocat au barreau de PARIS

Ayant pour avocat plaidant M^e Sorin MARGULIES de la SCP MAYER BROWN, avocat au barreau de PARIS, toque L009

Appelante

LE DIRECTEUR GÉNÉRAL DES FINANCES PUBLIQUES

XXX

XXX

Représenté et ayant pour avocat plaidant M^e T DI FRANCESCO de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque P137

Intimé

ET :

L’ORDRE DES AVOCATS DE PARIS,

XXX

XXX

Représenté et ayant pour avocat plaidant M^e Vincent NIORÉ, avocat au barreau de PARIS, toque A757

Intervenant volontaire

***

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience 25 novembre 2015, les avocats des parties et le représentant de l’ordre des avocats de Paris,

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 10 février 2016, prorogée au 17 février 2016, pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

***

Le 1^er juillet 2003, le Juge des libertés et de la détention de Paris (JLD) rendait une ordonnance n°2013/29, suite à une requête du 25 juin 2013 de la DNEF, en application de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales à l’encontre de la société de droit américain F G O représentée par B Joseph BARRACCK junior, et ayant pour siège 2450 Broadway 6th Floor ' Santa ' Monica, États-Unis d’Amérique et pour activité : « placements divers ».

La requête visait la société sus-mentionnée comme étant :

présumée exercer une activité professionnelle de services divers dans le domaine des investissements et services financiers en France sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ainsi ne pas procéder et/ou n’avoir pas procédé, en FRANCE, à la passation des écritures comptables correspondantes ;

présumée de s’être ainsi soustraite et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires, en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-1 pour l’Impôt sur les sociétés et 286 pour la TVA).

La requête était accompagnée d’une cinquantaine d’annexes.

L’ordonnance, se fondant sur la demande de l’administration, indiquait que la société de droit américain F G O ayant pour activité « placements divers » se présentait sur son site internet « comme une société privée spécialisée dans les investissements immobiliers (') et comme ayant une présence mondiale et une infrastructure correspondante avec plus de 250 salariés opérant sur 12 bureaux, présents dans 9 pays dont la FRANCE et précisait que cette infrastructure mondiale fournissait à l’équipe d’investissements de F G une connaissance spécifique du marché, à l’origine de ses capacités et de sa présence locale,nécessaires à l’identification et à la réalisation d’opérations complexes. En 22 ans depuis sa création, du simple bureau basé à Los Angeles, F G a investi dans des propriétés diverses et complexes, dans des entreprises et des portefeuilles d’opérations, au travers de cinq continents et durant plusieurs cycles économiques. Depuis sa création, F avait réalisé 50 milliards de $ d’actifs avec plus de 300 partenaires ».

En France F G O serait susceptible de gérer ses différents investissements par l’intermédiaire de fonds de G investissement, comme F INVESTORS I à VIII, COLYZEO et COLYZEO II comprenant des immeubles de bureaux tels Velisy windsor, Spazio et la Tour CB3 à la défense, ainsi que des participations dans des sociétés françaises de la grande distribution (Z, L M, AC AD), dans le secteur agroalimentaire avec l’acquisition du vignoble bordelais CHATEAU-LASCOMBES et celui du sport avec la prise de contrôle du club de football du Paris-Saint-Germain.

Selon son site internet F G O pourrait être contacté à Paris à l’adresse F G SAS, XXX .

Il s’en déduirait que la société F G O serait susceptible de gérer de multiples et importants investissements en France, et y disposerait d’un correspondant.

Par ailleurs la société F G SAS sus-mentionnée, représentée par M. X E aurait pour activité le conseil pour les affaires et autres conseils de gestion. Jusqu’au 30 décembre 2008, le principal actionnaire de la société F G SAS était la société de droit américain F G O, détentrice de 99% du G de celle-ci.

Il en résulterait que jusqu’à la date du 30 décembre 2008, des liens capitalistiques étroits existaient entre les sociétés F G SAS et F G O.

Or, depuis cette date la société F G SAS est détenue par la la société BAZEO AB, dirigée par M. X E. Cependant au 7 mai 2013, en dépit de la cession des droits sociaux intervenue en 2008 entre la société F G, la SAS F G serait toujours répertoriée comme filiale de la société de droit américain, sur ORBIS, base de données mondiales sur internet.

En conséquence , malgré la cession des titres, la SAS F G serait toujours présumée appartenir au groupe F G, dont la société F G O serait la tête.

D’autre part la société la société F G SAS a fait l’objet d’une vérification de comptabilité de la période du 1/01/2006 au 31/12/2008. Il a été constaté que pour les exercices 2006 et 2007, la société de droit américain F G O était le principal client de la société F G SAS et en contrepartie cette dernière percevait une rémunération dite du « Cost plus » fixée à +8 %, et que les relations commerciales existant entre les deux sociétés étaient régies par un « contrat de conseils en investissements » en date du 27/12/1997 et ses avenants. Pendant cette période les services proposés par la société F G SAS étaient notamment les suivants : suivi de l’évolution des marchés immobiliers, en France, en AB et des informations générales sur ces marchés, analyse des opportunités d’acquisition, de financement et de cession d’investissements immobiliers ('). ainsi pour cette période, elle a étudié les projets d’investissements ou désinvestissements suivants pour le compte de F G O : les investissements « BLUE/Z » à Paris, transaction pour un montant de 3. 400.000.000 euros, « V W » pour un montant de 900.000 euros, « PSG », « CHATEAU LASCOMBES » sis à Margaux et les désinvestissements des immeubles ou sociétés « LUCIA » « SPAZIO » et « AC AD » à Avrainville (91).

Il s’en déduirait que la société F G SAS développerait et/ou aurait développé en France, une activité de conseil en investissement principalement au profit de la société F G O, rémunérée forfaitairement et que la société F G SAS serait et/ou aurait été dépendante juridiquement et économiquement des la société de droit américain F G O.

Ceci serait conforté par « le contrat de conseil en investissements » selon lequel « le conseiller en placement n’a pas le pouvoir de conclure des contrats, ou tout autre engagement, au nom de la société (les fonds COLYZEO ou des fonds F) et qu’aucune disposition du présent W ne permettra de considérer le conseiller en placement comme un agent de la société, ou de créer un partenariat entre les parties au contrat ».

Ainsi donc, l’activité de la SAS F G serait strictement limitée contractuellement à un rôle d’assistance et de conseil de la société F G O, sans pouvoir engager juridiquement sa cliente et les fonds qu’elle serait susceptible de gérer.

Par ailleurs à l’exception de P Q, les cadres supérieurs de la société F G SAS occuperaient ou auraient occupé des fonctions de direction, au sein de la société F G O.

A titre illustratif, en septembre 2008 « AC AD » a fait l’objet d’une étude de désinvestissement par la SAS F G pour le compte de la société de droit américain F G O. L’opération a été menée par l’intermédiaire de la société SAIP, acquise en octobre 2005 par Y SAS appartenant au fonds F G, qui aurait pris le contrôle de la société de droit français AC AD. La société Y a été immatriculée à la même adresse que la SAS F G, conseil du Fonds F G et était présidée par X E, également Président de la société de conseil F G SAS. Dans un communiqué en septembre 2009 relatif au rachat de AC AD par AE G à F G, T AJ AK indique qu’il a accompagné l’équipe de direction du groupe AC AD en participant à son développement sur le plan financier et opérationnel.

La domiciliation de la société Y à l’adresse de la SAS F G, la présidence du conseil d’administration de la SAS Y par X E et la présidence du conseil de surveillance de la société AC AD par T-AJ AK, tous deux salariés de la SAS F G, seraient présumées être réalisées hors du champ contractuel prévu au « contrat de conseil en investissements » entre la SAS F G et son client F G O. Ainsi T AJ AK, salarié de la SAS F G serait présumé développer une activité professionnelle pour le compte de F G O en dehors du cadre contractuel liant ces deux sociétés.

Le même raisonnement pourrait être tenu s’agissant de l’investissement « CHATEAU LASCOMBES » où est intervenue la société COLWINE SAS domiciliée à l’adresse de la SAS F G et dont la présidence serait également assurée par X E, avec la même présomption que cette opération pourrait être réalisée hors du cadre contractuel prévu « au contrat de conseil en investissements » précité.

Il en serait déduit qu’en raison de l’étendue des responsabilités assumées par X, dirigeant de la SAS F G, outrepassant le simple mandat de conseil confié par F G O, il pourrait être présumé que que les opérations de gestion de la société COLWINE SAS sont réalisées directement pour le compte de la société américaine F G O dont il est également l’un des cadres dirigeants (la même pratique se serait appliquée pour l’investissement SPAZIO).

La DNEF, eu égard aux recherches effectuées aurait conclu, qu’en raison de l’intervention de F G O dans la fixation des objectifs des cadres, de la conservation des justificatifs des frais salariaux, il pourrait être présumé qu’un cadre de la société SAS F G aurait également comme employeur la société F G O et serait présumé développer ou avoir développé une activité professionnelle pour le compte de la société américaine F G O.

De surcroît, il serait présumé que M X E occuperait des fonctions importantes et stratégiques au sein des L M et Z et disposerait au sein de ces L des prérogatives plus étendues que celles de B C, fondateur et PDG de la société F G O, serait susceptible de gérer directement en France les activités de F G O et interviendrait au sein des sociétés M et Z en qualité de cadre dirigeant européen de la société de droit américain F G O.

Cette analyse serait confortée par un article de presse repris intégralement sur le site internet « www.colonyinc.com » où le PDG B C déclarait que si F G O a « une position si solide en France, c’est grâce à X », le même article précisant que » X E, directeur général exécutif de F G AB a rejoint le fonds F G en 1997 et est devenu l’un des 6 membres du comité exécutif mondial de F et « qu’au fil des années F AB, étroitement associé à EURAZEO est devenue une entité quasiment indépendante du siège américain ».

Ainsi, X E serait présenté, par la presse écrite européenne, comme l’homme ' clé du Fonds d’investissement américain F G, en AB, disposant, d’une véritable autonomie de gestion de ce Fonds.

Outre cette présentation par la presse écrite, il occuperait, officiellement seul, des fonctions de directeur général des ventes en AB, au sein de la société de droit américain F G O et cette dernière, en utilisant les moyens matériels et humains de la SAS F G, directement et/ou sous couvert de X E serait présumée développer en FRANCE, une activité dans le domaine de la gestion et du conseil.

Il en résulterait que l’entité « F G AB » n’aurait aucune existence légale et correspondrait, en réalité à la branche européenne de la société de droit américain F G O, utilisant les moyens matériels et humains fournis par la SAS F G , son ancienne filiale, dirigée par X E et que par voie de conséquence la société F G O exercerait une activité professionnelle de services divers dans le domaine des investissements et services financiers sans y souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ainsi ne procéderait pas en France à la passation des écritures comptables correspondantes.

S’agissant de X E, en raison de ses fonctions au sein de la société de droit américain F G O, serait susceptible de détenir dans les locaux qu’il occupe, 3 passage Singer 75016 à Paris, des documents ou supports d’information relatifs à la fraude présumée.

D’après les recherches de la DNEF, M. X E, son épouse H E, ses proches ou enfants, T U, A, Fleur, D E, la société civile NINA, la SARL Société DU SAVOY à Meribel et/ou la SARL EASY TIE et/ou la société MADELEINE MICHELIS et/ou la SCI RANELAGH et/ou, la société limitée à associé unique ASSOCIATION DE TALENTS et/ou la SCI , la SCI HAUTE ROCHE et la société de droit luxembourgeois SISTERS SOPARFI SA seraient susceptibles d’occuper toute ou partie des locaux en commun.

Qu’ainsi les locaux sis, XXX présumés être occupés par M. X E, son épouse H E, ses proches ou enfants, T U, A, Fleur, D E, la société civile NINA, la SARL Société DU SAVOY à Meribel et/ou la SARL EASY TIE et/ou la société MADELEINE MICHELIS et/ou la SCI RANELAGH et/ou, la société limitée à associé unique ASSOCIATION DE TALENTS et/ou la SCI HAUTE ROCHE et/ou la société F G O seraient susceptibles de contenir des documents et/ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Par ailleurs, cette même ordonnance autorisait une visite domiciliaire et des saisies dans les locaux XXX, présumés être occupés par la société F G SAS et/ou la société BAZEO AB SAS et/ou F G EUROP et/ou la société CC AB INVEST SARL et/ou la société OLIPAR SA et/ou la société COLFILM SAS et/ou la SASU COLILLKIRCH FRANCE SAS et/ou SAS DATA 4 et/ou la SA HOLDINGS SPORTS & EVENEMENTS et/ou la SARL unipersonnelle COLMED et/ou la SASU COLPARC SAS et/ou la société COLMALO SAS et/ou la société COLBAZAR SAS et/ou la société COLMABU SAS et/ou la société MASSYRED SAS et/ou la société SAS COLILLKIRCH et /ou SASU COLPSA SAS et/ou la SASU DATA 4 SERVICES et/ou la société SC GEORGE V 302 et/ou la société SC GEORGE V 301 et/ou la société civile NINA et/ou la SARL BOISSARD CONSEIL IMMOBILIER et/ou F G O, sont susceptibles de contenir des documents et/ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Enfin, elle autorisait une troisième visite domiciliaire et de saisies XXX, locaux présumés être occupés par la SAS F G et/ou J K et/ou la société F G O, qui seraient susceptibles de contenir des documents et/ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Un appel et un recours ont été remis en main propre le 12 juillet 2013 par la société F G O contre ces ordonnances. Les opérations de visite et de saisies ont eu lieu le 2 juillet 2013.

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 17 septembre 2014 mais la décision n’a pas été rendue. Une réouverture des débats a été ordonnée et l’affaire a été examinée le 25 novembre 2015 mise en délibéré pour être rendue le 10 février 2016, prorogée au 17 février 2016.

Dans ces conclusions d’appel déposées le 18 novembre 2015, la société F G O fait valoir :

Les présomptions retenues par le juge de l’autorisation ne se rapportent à aucune des infractions définies par l’article L16B du livre des procédures fiscales (ci-après LPF).

La société appelante ne précise pas sur quel fondement juridique elle serait susceptible d’être imposée en France. Or, Pour présumer qu’une société étrangère se serait soustraite à ses obligations fiscales en France en matière de TVA et d’impôt sur les sociétés, encore faut il au préalable établir qu’elle est susceptible d’avoir de telles obligations et à ce titre en application de la réglementation fiscale.

En l’espèce, la société auteur présumé de la fraude alléguée est une société américaine et lorsque l’Administration fiscale entend imposer en France des bénéfices d’une société étrangère dont le siège social est situé dans un autre État ayant conclu avec la France une convention fiscale, elle doit naturellement s’assurer que cette convention fiscale ne fait pas obstacle à l’imposition envisagée.

Au cas présent, la convention ici applicable franco-américaine, exige la présence d’un établissement stable situé dans le pays étranger, étant précisé que dans ce cas les bénéfices de l’entreprise ne sont imposables dans notre État que dans l’exacte mesure où ils sont imputables à cet établissement stable.

L’établissement stable est défini comme étant une installation fixe d’affaires où une entreprise exerce tout ou partie de son activité.

Ainsi en l’absence d’établissement stable situé en France, la plupart des conventions fiscales rédigées sur le modèle OCDE font obstacle à l’imposition en France des bénéfices réalisés par des sociétés étrangères. Or, en aucune de ses mentions, à aucune de ses pages, l’ordonnance critiquée ne comporte l’expression établissement stable. De plus, elle ne comporte pas non plus l’existence de la convention fiscale entre la France et les États-Unis d’Amérique.

La présomption de fraude alléguée est en fait le résultat d’une incompréhension majeure de l’Administration sur les activités de la société française F G SAS et la société américaine F G O et ce malgré les analyses fonctionnelles approfondies, réalisées à l’occasion de plusieurs contrôles fiscaux depuis 2001.

Le métier de la société F G O est en effet celui de conseil en investissement pour des fonds dont elle est « general partner ». F G O n’a jamais été bénéficiaire économique et ne peut donc en aucun cas générer à son profit des plus values sur les investissements réalisés par les clients qu’elle conseille. Ainsi, ne générant aucune plus value en France, elle n’a objectivement aucune raison de vouloir se soustraire à des obligations déclaratives.

Par ailleurs, il y a lieu de relever que l’ordonnance ne précise pas la période au cours de laquelle aurait eu lieu la faute présumée par la commission des infractions énumérées qui sont en réalité l’ensemble de celles limitativement définies à l’article L16B du LPF sans qu’il soit mentionné laquelle ou lesquelles la société F G O aurait pu commettre.

De plus, quant à la présomption de commission des infractions limitativement énumérées à l’article L 16 B du LPF reprises in extenso dans l’ordonnance à savoir :

en se livrant à des achats ou ventes sans facture

en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles

en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer des écritures comptables inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts.

L’Administration fiscale ne produit aucune pièce dans ses annexes.

Une telle vacuité juridique et factuelle (tant matérielle que temporelle ne peut qu’entraîner la nullité de l’ordonnance critiquée aux visas des 6 §1 et 8 de la Convention Européenne, de l’article 561 du code de procédure civile et L16B du livre des procédures fiscales, alors qu’il s’agit d’atteintes graves aux libertés individuelles, respect de la vie privée et familiale, inviolabilité du domicile et secret des correspondances, y compris au cas présent, d’un nombre considérable de correspondances d’avocats couverts par le secret professionnel).

En réponse, la DNEF fait valoir que le site www.colonyinc.com indique que F G O peut être contactée à Paris à l’adresse F G SAS, XXX, XXX, téléphone XXX – 4600.

Ainsi, la société de droit américain F G O gère en France ses différents investissements par l’intermédiaire de fonds de G investissement comme F INVESTORS I à VIII, COLYZEO et COLYZEO II et dispose d’un correspondant en France.

Par ailleurs, jusqu’au 30 décembre 2008 le principal actionnaire de F G SAS était

la société de droit américain F G O détentrice de plus 99 % de son G. Depuis cette date, F G SAS est détenue par la société BAZEO AB SAS, dirigée par X E, également président de F G SAS.

Toutefois, à la date du 7 mai 2013 et en dépit de la cession de ses droits sociaux à BAZEO AB SAS, la société F G SAS était toujours répertoriée comme filiale de la société américaine sur ORBIS, base de données mondiale du bureau VAN DIJK sur internet.

Ces éléments permettaient de présumer que malgré la cession de ses titres en 2008 la SAS F G appartenait toujours au groupe F G, dont F G O est la tête.

Suite aux vérifications fiscales effectuées, il apparaissait que la SAS F G développait ou avait développé une activité de conseil en investissement principalement au profit de la F G O, activité rémunérée forfaitairement et qu’ainsi, elle en était ou en avait été dépendante juridiquement et économiquement.

Le contrat de conseil en investissement stipulait que le conseiller en placement n’a pas le pouvoir de conclure des contrats ou tout autre engagement au nom de la société (les fonds COLYZEO ou des fonds F) et qu’aucune disposition du présent W ne permettra de considérer le conseiller en placement comme un agent de la société ou de créer un partenariat entre les parties au contrat.

L’activité de la SAS F G était ainsi strictement limitée contractuellement à un rôle d’assistance et de conseil de F G O, sans pouvoir engager juridiquement sa cliente et les fonds qu’elle gérait.

Les services fiscaux notaient également qu’à l’exception de M. P Q, les cadres supérieurs de la SAS F G occupent ou occupaient également des fonctions de direction au sein de F G O. Par ailleurs et notamment pour l’opération de désinvestissement de la société AC AD, il pouvait être présumé que les prestations de la SAS F G pour le compte de F G O, étaient réalisées hors du champ contractuel, strictement limitées liant la SAS F G et son client F G O.

De surcroît, T-AJ AK, salarié de la SAS F G, pouvait être ainsi présumé développer une activité professionnelle directement pour le compte F G O, en dehors du cadre contractuel liant ces deux sociétés.

Enfin, l’étendue des responsabilités assumées par X E, dirigeant de la SAS F G, outrepassant le simple mandat de conseil confié par F G O permettait ainsi de présumer que les opérations de gestion de la SAS COLWILE (CF acquisition de Vignobles Bordelais MARGAUX) était directement réalisé pour le compte de la société américaine F G O, dont il était également un des cadres dirigeant.

Dans les rapports annuels d’activité des L M et Z, X E est principalement présenté en qualité de directeur général exécutif de F G AB ou F AB et apparaissait ainsi intervenir au sein des société M et Z en qualité de cadre dirigeant de la société de droit américain de F G O.

Selon la DNEF, les fonctions importantes et stratégiques occupées par X E au sein des L en partie détenus par le fonds F G O, permettaient de présumer qu’il disposait, au sein de ces L, de prérogatives juridiques plus étendues que celles de B C, fondateur et Président de F G O, et qu’ainsi il gérait directement les activités de F G O en France.

De même, dans la presse, notamment spécialisée, X E est présenté comme l’homme clé du fond d’investissement américain F G O, disposant d’une véritable autonomie de gestion et il occupe officiellement seul les fonctions de directeur général des ventes en AB, au sein de F G O.

De surcroît, des jetons de présence auraient été versés à M. X E par la SA ANF IMMOBILIER élément établi par courrier, transmis à M. X E membre du conseil de surveillance ANF C/O F G O, XXX, cette rémunération paraissait ainsi avoir été perçue en raison de ses fonctions de cadre dirigeant et de représentant de F G O.

Enfin, les recherches effectuées démontraient qu’aucune société F G EUROP ou F G AB n’est immatriculée au registre de commerce et des sociétés, ni répertoriée au service des impôts des entreprises compétent alors que sur le site www.pagesjaunes.fr, cette entité est mentionnée à l’adresse XXX.

En conclusion, F G AB apparaissait ainsi n’avoir aucune existence légale et correspondait en réalité à la branche européenne de la société de droit américain F G O, utilisant les moyens matériels et humains fournis par la SAS F G, son ancienne filiale, dirigée par X E et l’ensemble de ces éléments permettaient de présumer que la société de droit américain F G O développait en France, une activité professionnelle de services divers dans le domaine des investissements des services financiers en utilisant des moyens matériels et humains de la SAS F G, directement ou sous couvert de X E.

Les suspicions alléguées reposent sur des informations volontairement incomplètes fournies par l’Administration au magistrat

La société appelante fait valoir que l’Administration n’ayant pu obtenir des redressements importants sur la base du taux de marge reconnu par F G SAS pour rémunérer les services rendus à F G O, l’Administration veut à présent démontrer que la société F G O qui n’est plus la mère de F G SAS depuis fin 2008, perçoit directement des plus values de ses investissements en France et que ces plus values devraient être imposées en France.

Il s’avère cependant que lors des précédents contrôles de la société F G, chacun de ces contrôles s’est soldé soit par un échec devant la juridiction administrative soit par une transaction. (Cf : Résumé des contentieux fiscaux de la société F G SAS sur la période 2001-2013 à savoir, vérification de comptabilité des exercices 2001 à 2002, 2003 à 2005, 2006 à 2008).

A partir de l’année 2009, le calcul du résultat de F G SAS a été effectué en fonction des montants effectivement facturés par F G SAS à la société F G O dès lors que ces sociétés n’étaient plus liées.

L’Administration fiscale s’est totalement dispensée de cet historique qui illustre en outre un singulier acharnement. En agissant ainsi, en retenant des documents et des informations importantes, l’Adminsitration n’a pas permis au juge de percevoir le contexte particulier dans lequel s’inscrit à présent sa volonté de démontrer que F G O disposerait en France d’un établissement stable.

Il s’agit là d’un véritable défaut de loyauté de la part de l’Administration fiscale à l’égard du juge à qui des éléments à décharge sont dissimulés et qui n’aurait peut être pas considéré de la même manière les pièces versées pour faire accroire à une présomption de faute.

L’ordonnance obtenue sur la base d’un dossier présenté de manière déloyale est entachée de nullité.

La Cour devra donc annuler l’ordonnance attaquée. L’Administration fiscale n’ayant pas communiquée lesdites pièces à décharge qui étaient pourtant de nature à remettre en cause l’appréciation par le juge de l’autorisation des éléments retenus à titre de présomption de fraude fiscale et de la nécessité d’autoriser de nombreuses visites domiciliaires.

En réponse, l’Administration fait valoir que les décisions de la Cour d’appel de Paris – invoquées par l’appelante – ayant prononcé l’annulation des ordonnances en cause pour les deux premières et constaté l’acquiescement de l’administration pour la troisième, ne sont pas transposables au présent dossier.

Dans les affaires ainsi jugées, la Cour a sanctionné une absence de production d’information dont disposait l’Administration, où la production d’un document (FICOBA) erronée, qui avait conduit à fournie au juge une information inexacte sur la situation des personnes visées par les présomptions de fraude.

Au cas présent, les informations concernant les procédures de vérifications menées à l’encontre de la SAS F G n’ont pas été remises au juge pour la seule raison que cette société n’est pas visée par les présomptions de fraude et aucune information erronée n’a été fourni au juge puisqu’il a été bien mentionné que la rémunération de la SAS F G pour les prestations qu’elle a réalisé pour le compte de F G O étaient de 8 %.

Par ailleurs, la DNEF cite la jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle subordonne la nullité pour non communication d’éléments dont l’Administration a connaissance, à la condition que ces pièces soient de nature à remettre en cause l’appréciation des éléments de fraude par le juge, or tel n’est pas le cas en l’espèce, car les procédures en cause concernaient la seule activité de conseil de la SAS F G, en exécution du contrat qui la liait à F G O et au contraire, les présomptions retenues par le juge concernent et une activité professionnelles de gestion et de conseil exercée en France par le société américaine F G O, hors de ce cadre contractuel.

L’Administration conclut que l’existence de contrôles antérieurs de l’ancienne filiale avec laquelle elle était liée contractuellement, n’interdisait nullement d’enquêter à partir d’éléments factuels constatés dans le cadre du dernier d’entre eux, sur l’activité propre que la société américaine, ni n’était de nature à remettre en cause l’appréciation du juge.

Dans l’ignorance des éléments d’informations retenues par l’Administration, le juge a reproduit la requête en tirant des conséquences erronées sur l’activité commerciale présumée être exercée en France par la société appelante.

La société F G O fait valoir que tant le droit interne que le droit européen commande l’annulation de l’ordonnance déférée.

a. Le droit interne : les articles 455 et 458 du Code de procédure civile

Ces articles exigent une motivation des décisions judiciaires à peine de nullité et il va de soit que la motivation doit être propre au juge.

S’agissant de l’ordonnance de visite domiciliaire il n’est certes pas interdit au juge de reprendre les motifs figurants dans la requête, le point soulevé en l’occurrence par la société appelante est que l’ordonnance ne comporte aucune mention dont le juge semble être le rédacteur effectif et dont il résulterait qu’il est procédé à une quelconque vérification personnelle et concrète, même succincte et partielle du bien fondé de la demande.

Par ailleurs, la pratique de la pré-rédaction des ordonnances autorisant les opérations de visite a été fermement condamnée à la fois par les députés et par les sénateurs.

b. Le droit européen : l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH)

La CEDH contrôle l’accès effectif à un tribunal impartial (procès équitable). Elle exige que la décision du juge fasse apparaître une motivation propre suffisante ne permettant pas de douter fusse en apparence de l’objectivité du juge. Il va de soit que le fait de signer une ordonnance rédigée par une partie sans y ajouter ou y retrancher ne répond pas à cette exigence.

Cette apparence de partialité doit être sanctionnée par l’annulation de l’ordonnance déférée.

Les conséquences erronées tirées par le juge tenu dans l’ignorance d’éléments d’information importants

En produisant presque mot à mot la requête de l’Administration fiscale l’ordonnance mentionne « ainsi il résulte de tout ce qui précède » or, tout ce qui précède commence notamment en page 8 de l’ordonnance qui reproduit encore mot à mot la requête de l’administration et se poursuit par la liste des prestations et services rendus contre rémunération par la société F G SAS à F G O et continue encore sur 8 pages pour tenter de persuader le lecteur que c’est au cours et à partir de ce contrôle sur les exercices 2006-2008 que serait née une présomption de fraude sur F G O qui serait suspectée d’exercer elle même directement sur le territoire français les activités professionnelles de gestion et de conseil, de service divers dans le domaine des investissements et services financiers.

Or, le juge n’aura jamais été informé que ce contrôle était un troisième contrôle et qu’au cours de celui-ci l’Adminsitration a procédé comme au cours des deux premiers à une analyse fonctionnelle approfondie des relations juridiques et financières entre les deux sociétés et a abouti n’ont pas à un redressement de F G SAS (') mais à une simple déclaration complémentaire de régularisation par la SAS F G sur le rehaussement du taux de marge dans le cadre de la politique de prix de transferts en utilisant un calcul du chiffre d’affaires par « cost + », étant précisé que ces déclarations complémentaires étaient en réalité infondées une fois connues en 2010 et en 2012 l’avis de la justice administrative.

Pour l’ensemble de ces raisons l’ordonnance devra encore être annulée.

L’Administration en réponse soutient que rien ne permet à l’appelante de suspecter que le juge n’a pas pris connaissance des pièces qui lui étaient soumises, ni de supposer qu’il n’ait pas régulièrement exercé son contrôle sur la requête qui lui était présentée, après en avoir délibéré ainsi qu’il l’entendait.

Statuant sur la requête de l’Administration dans le cadre d’une procédure non contradictoire, le juge doit seulement vérifier de manière concrète par l’appréciation d’éléments qui lui sont fourni, que la demande d’autorisation est fondé sur la présomptions de fraude justifiant l’opération sollicitée.

La DNEF cite des jurisprudences de la cour de cassation concernant l’article L16B du LPF qui ont jugé que les ordonnances rendues en vertu de cet article sont réputées établies par le juge qui les a rendues et signées et que cette présomption ne porte pas atteinte au principe d’impartialité et d’indépendance du juge qui statue sur requête, dans le cadre d’une procédure non contradictoire.

Enfin, dans le même sens, la juridiction présidentielle de la Cour d’appel de Paris a précédemment jugé que la violation invoquée de l’article 455 et 458 du code de procédure civile est sans objet, lesdits articles étant relatifs aux décisions sur le fond et non aux ordonnances sur requêtes.

L’absence d’utilité réelle des visites au regard du but poursuivi

En application du principe de proportionnalité, il n’y a pas lieu à visite domiciliaire si un contrôle fiscal classique est efficace et suffisant.

Si selon la Cour de Cassation le magistrat n’a pas à justifier de la proportionnalité de la mesure qu’il autorise autrement que par les motifs retenant les présomptions de fraude invoquées par l’Administration, cette position apparaît contraire à la jurisprudence du Conseil Constitutionnel et à celle de la CEDH.

La société appelante cite la jurisprudence de la CEDH et fait valoir que selon cette dernière, la proportionnalité doit être appréciée concrètement dans chaque cas, étant précisé que les exceptions que ménage le paragraphe II de l’article 8 de la CEDH appelle une interprétation étroite.

Cette exigence implique une recherche concrète dans chaque cas notamment l’examen des autres procédures disponibles moins attentatoires aux droits fondamentaux des personnes visées.

Faute de relever l’utilité réelle des visites autorisées au regard de buts poursuivis, laquelle n’est absolument pas démontrée ni même soutenue, l’ordonnance d’autorisation doit être annulée.

En réponse, l’Administration fait valoir que pour permettre la mise en 'uvre d’une procédure de visite domiciliaire, l’article L16B exige seulement l’existence de présomptions de fraude à l’impôt sur le revenu, sur les bénéfices ou à la TVA, par l’un des agissements qu’elle prévoit.

Ainsi, le premier président statuant en appel apprécie l’existence des présomptions de fraude, sans avoir à justifier autrement la proportionnalité de la mesure qu’il confirme.

La Cour européenne a jugé que les dispositions de l’article L16B du LPF, dans sa rédaction issue de la loi du 4 août 2008, assure les garanties suffisantes exigées par la convention.

En conclusion, il est demandé la confirmation de l’ordonnance rendue le 1^er juillet 2013.

En conséquence, la société F G O demande:

d’infirmer et annuler intégralement l’ordonnance attaquée rendue le 1^er juillet 2013, en vertu de l’article L16B du LPF par le juge des libertés et de la détention de Paris et ;

de condamner l’Administration au paiement de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La DNEF demande au contraire de confirmer en toutes ces dispositions, l’ordonnance n°2013/29 rendue le 1^er juillet 2013 en vertu de l’article L16B du LPF par le juge des libertés et de la détention de Paris, de rejeter tout autre demandes, fins et conclusions ainsi que le paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 7 00 du code de procédure civile.

SUR CE :

Les présomptions retenues par le juge de l’autorisation ne se rapportent à aucune des infractions définies par l’article L16B du livre des procédures fiscales (ci-après LPF).

Dans la requête présentée au juge des libertés et de la détention de Paris, l’Administration fiscale invoque le fait que l’entité « F G AB » n’a aucune existence légale et correspondrait, en réalité à la branche européenne de la société de droit américain F G O, utilisant les moyens matériels et humains fournis par la SAS F G, son ancienne filiale, dirigée par X E et que par voie de conséquence la société F G O est susceptible d’exercer une activité professionnelle de services divers dans le domaine des investissements et services financiers sans y souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ainsi ne procéderait pas en France à la passation des écritures comptables correspondantes.

Cette argumentation est contestée par la société appelante qui soutient que l’ordonnance d’autorisation n’indique pas sur quel fondement juridique la société appelante serait susceptible d’avoir des obligations fiscales en France et invoque l’existence d’une convention franco-américaine et l’absence d’un établissement stable en France.

Le juge qui autorise des opérations de visite et de saisies sur le fondement de l’article L.16 B du livre des procédures fiscales est tenu de vérifier si la demande d’autorisation comporte tous les éléments d’informations utiles en possession du demandeur de nature à justifier la visite; que par suite le juge doit s’assurer que les éléments produits par l’administration aient une apparence de licéité et sont suffisants pour justifier que la mesure intrusive de visite et de saisies soit délivrée. A cette fin le juge des libertés et de la détention doit vérifier, en se référant aux éléments d’informations fournis par l’Administration qu’il existait des présomptions simples laissant apparaître des agissements prohibés justifiant que soit recherchée leur preuve au moyen d’une visite et de saisies de documents s’y rapportant sans qu’il soit nécessaire que soit caractérisées des présomptions précises, graves et concordantes ou des indices particulièrement troublants des pratiques.

Le juge de l’autorisation de visite qui n’est pas le juge de l’impôt n’a pas à se prononcer sur la question de savoir si la société de droit américain F G O disposait ou non d’un établissement stable en France, ni à rechercher, si telle ou telle convention fiscale devait s’appliquer mais seulement au vu des éléments présentés, s’il pouvait être suspecté que la réalité de l’activité ne coïncidait pas avec tout ou partie avec la présentation juridique qui en a été faite.

Dans le cas présent, le premier juge a retenu qu’il existe un contrat de conseil en investissement entre la société de droit américain F G O et la société F G SAS selon lequel, le conseiller en placement n’avait pas le pouvoir de conclure des contrats ou tout autre engagement au nom de la société (les fonds COLYZEO ou des fonds F) et qu’aucune disposition de l’W ne permettait de considérer le conseiller en placement comme un agent de la société ou de créer un partenariat entre les parties au contrat. Il a pris en compte le fait que depuis 2008, la SAS F G n’est plus juridiquement une filiale de la société F G O.

Il a seulement examiné si les éléments de l’Administration étaient suffisant pour déterminer s’il existait des présomptions simples selon lesquelles, la société F G O pouvait se livrer à une activité commerciale, hors du champ d’application du contrat de conseil susvisé et ce, avec les moyens humains et financiers de la SAS F G.

Il a relevé que les deux sociétés avaient en commun plusieurs cadres dirigeants et notamment, M. X E qui dirige la SAS F G et qui serait présenté comme étant le représentant du fonds d’investissement américain F G O, disposant d’une véritable autonomie de gestion et occupant officiellement seul les fonctions de directeur général des ventes en AB, au sein de F G O.

Or, l’entité F G O AB n’a pas d’existence juridique et n’est pas répertoriée.

Par ailleurs, l’examen du site www.colonyinc.com indique que F G O peut être contactée à Paris à l’adresse F G SAS, XXX, XXX, téléphone XXX – 4600.

Il en a déduit qu’il existait pour le moins et ce malgré la cession de ses droits sociaux à BAZEO AB SAS en 2008, une porosité entre la société SAS F G et la société de droit américain F G O en dépit du contrat de conseil les unissant.

En l’espèce, le juge des libertés et de la détention de Paris a estimé qu’il existait des présomptions simples selon lesquelles, la société de droit américain F G O était susceptible d’exercer une activité commerciale en France en utilisant les moyens humains, logistiques et matériels ['] de la SAS F G sans souscrire les obligations fiscales y afférentes et que ces présomptions lui permettaient de délivrer une autorisation de visite et de saisies et ce, en prenant en considération le caractère intrusif de cette enquête dite lourde.

Les suspicions alléguées reposent sur des informations volontairement incomplètes fournies par l’Administration au magistrat

Il est reproché à l’Administration un manque de loyauté quant à la transmission des informations volontairement incomplètes fournies au juge de l’autorisation et ce, en ne l’informant pas des multiples contentieux ayant opposés les services fiscaux et la sociétés F G SAS qui selon l’appelante aurait pu influer sur la décision du juge des libertés et de la détention.

Il y a lieu de rappeler que le premier magistrat est destinataire de la requête, des pièces en annexes et par commodité, d’une proposition d’ordonnance. Il a cependant, dans sa possession, une version numérisée de l’autorisation qu’il peut modifier par des rajouts, des soustractions et in fine, peut décider de ne pas y faire droit s’il estime que les pièces qui lui sont présentées sont insuffisantes. Il est amené également à demander des précisions aux services fiscaux notamment, sur d’éventuels antécédents de fraude dans ce domaine, son rôle ne se limitant pas à celui d’une chambre d’enregistrement.

Concernant cette instance, il y a lieu de constater que les vérifications ou les contentieux fiscaux étaient relatifs à la société F G SAS et non à la société de droit américain F G O.

Par ailleurs, des vérifications ou des contentieux précédents en matière fiscale n’interdisent pas qu’une enquête lourde soit mise en 'uvre dès lors que d’autres agissements prohibés sont présumés, ce qui est le cas en l’espèce.

Le juge des libertés et de la détention de Paris, par un examen in concreto, de la requête, et des pièces annexées a estimé qu’il pouvait être présumé à partir des éléments d’enquête réunis que la société de droit américain F G O exerçait une activité professionnelle sur le territoire national, utilisait les moyens matériels, logistiques et humains d’une autre société, et ne respectait pas, pour cette activité réalisée sur le territoire national ses obligations déclaratives fiscales et comptables en France.

Le juge a donc considéré qu’il était en possession d’éléments suffisamment utiles pour rendre sa décision, l’historique du contentieux fiscal entre la société F G SAS et l’Administration n’aurait pas modifié sa décision.

Ce moyen sera rejeté.

Dans l’ignorance des éléments d’informations retenues par l’Administration, le juge a reproduit la requête en tirant des conséquences erronées sur l’activité commerciale présumée être exercée en France par la société appelante.

Par plusieurs sous-moyens (article 455 et 458 du code de procédure civile, l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme, et la reproduction presque mot pour mot de l’argumentation de la requête dans l’ordonnance du juge des libertés et de la détention), la société appelante critique la pratique des ordonnances pré-rédigées en estimant que celle-ci ne répond pas à l’exigence de l’accès effectif à un tribunal impartial (procès équitable).

Nous avons répondu en presque totalité à ce moyen en indiquant que le juge entre le dépôt de la requête et sa signature, a une totale maîtrise sur l’autorisation qu’il signe et qu’il s’approprie totalement (ou bien qu’il refuse de signer).

La proposition d’autorisation soumise par « commodité », n’est qu’une proposition dont le premier juge peut s’affranchir sans rendre de comptes. Son impartialité et son indépendance en qualité de juge du siège ne peuvent pas être remise en cause par cette pratique, étant précisé qu’il étudie comme tout autre requête (émanant notamment du parquet en matière pénale) les pièces jointes à cette requête et peut, à tout moment enjoindre aux services fiscaux de se faire communiquer toute pièce utile s’il constatait une incomplétude ou un manque de cohérence dans le dossier présenté.

L’absence d’utilité réelle des visites au regard du but poursuivi

Il y a lieu de rappeler qu’une enquête dite « lourde » ne revêt pas un caractère subsidiaire par rapport à un contrôle fiscal classique.

Par ailleurs, il a été jugé qu’au stade de la phase préalable de l’enquête, le champ d’action de l’Administration fiscale doit être relativement large.

En l’espèce, le juge n’a pas à se prononcer sur la proportionnalité de l’autorisation qu’il accorde au regard des dispositions de l’article 8 et 8§2 de la CEDH, mais simplement, sur l’existence ou non de simples présomptions sur la fraude invoquée.

En tout état de cause, l’examen in concreto effectué par le premier juge lui permet de fait de procéder à cette évaluation entre le caractère nécessaire de ce type d’enquête et l’atteinte aux droits fondamentaux de la société visitée.

Ce moyen sera écarté.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance n°2013/29 rendue le 1^er juillet 2013 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris ;

Rejetons toutes les autres demandes ;

Disons n’y avoir lieu à une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Disons que la charge des dépens sera supportée par la société appelante.

LE GREFFIER

AG AH

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

J FUSARO