Infirmation 12 janvier 2016
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Sur la décision
| Référence : | CA Metz, 12 janv. 2016, n° 15/02648 |
|---|---|
| Juridiction : | Cour d'appel de Metz |
| Numéro(s) : | 15/02648 |
Texte intégral
Minute n° 16/00020
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
R.G : 15/02648
M. A
C/
SARL COMPAGNIE FONCIERE MF
COUR D’APPEL DE METZ
CHAMBRE DES URGENCES
ARRÊT DU 12 JANVIER 2016
APPELANT :
Monsieur D A
XXX
XXX
Représentant : Me Laurent ZACHAYUS, avocat au barreau de METZ
INTIMEE :
SARL COMPAGNIE FONCIERE MF prise en la personne de son représentant légal, pour ce domicilié au siège de la société
XXX
XXX
Représentant : Me Olivier CACHARD, avocat au barreau de METZ
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
PRÉSIDENT : Monsieur MESSIAS, Président de Chambre
ASSESSEURS : Madame FLAUSS, Conseillère
Madame Y, Conseillère
GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS ET AU PRONONCÉ DE L’ARRÊT : Madame MALHERBE, en présence de Madame TOLUSSO, Greffière stagiaire
DATE DES DÉBATS : Audience publique du 06 octobre 2015 tenue, en application des articles 786 et 907 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur MESSIAS, Président de chambre, chargé du rapport et qui a rendu compte à la Cour dans son délibéré.
Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe, selon les dispositions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile, le 12 janvier 2016.
EXPOSE DU LITIGE
La S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF est une société dont l’objet social est la prise de participation dans toutes entreprises ou sociétés ayant pour objet des activités immobilières. Son capital est réparti entre deux associés :
— D A, détenteur de 3 200 parts,
— La SCI X METZ SUD, détentrice de 4 800 parts ;
Selon D A, l’activité de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF n’a nécessité ni l’embauche de salarié, ni chiffre d’affaires puisque son seul objet a consisté à prendre une participation majoritaire au sein d’une société SAS TREVES INVESTISSEMENT, soit 730 000,00 euros sur un capital total de 1 000 000,00 euros ;
Or, D A fait valoir qu’il résulte des comptes annuels arrêtés au 31 décembre 2013, soumis à l’assemblée générale des associés du 28 juin 2013, que la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF a perdu en quelques années la moitié de son capital social :
— perte de 156 752,00 euros en fin d’exercice clos le 31 décembre 2012,
— perte de 143 100,00 euros en fin d’exercice clos le 31 décembre 2013 ;
Ainsi les fonds propres ne représentent plus qu’un tiers du capital social d’origine ;
Les comptes n’ont pas été approuvés par D A à l’issue des assemblées générales ordinaires annuelles du 30 juin 2011, du 29 juin 2012 et du 28 juin 2013 et les conventions réglementées ont été rejetées ;
C’est dans ces conditions que D A est convoqué à l’assemblée générale ordinaire du 12 juin 2014, en présence du gérant, B X, et prend connaissance du rapport spécial de gestion qui révèle l’existence de conventions de comptes courants entre la SCI X METZ SUD et la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF pour un montant de 1 493 916,00 euros incluant des intérêts à 2,79% et mentionnant un contrat de prêt de 2 200 000,00 euros avec intérêts au taux annuel de 6% l’an conclu le 27 janvier 2011 entre ces deux sociétés ;
D A a alors sollicité du Président de la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de METZ l’autorisation de pouvoir se faire assister d’un huissier de justice, Me Bernard WEIBEL, lors de l’assemblée générale ordinaire du 12 juin 2014 ;
Il ressort du procès-verbal de Me Bernard WEIBEL en date du 30 juin 2014, que de nombreuses questions posées sont demeurées avec des réponses du gérant considérées comme dépourvues de sérieux par D A ;
Le 2 juillet 2014, ce dernier a adressé une sommation à la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF par huissier de justice à laquelle il était répondu par courrier du 9 juillet 2014 ;
Cependant, D A indique que le contrat de prêt portant sur la somme de 2 200 000,00 euros, passé entre la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et la SCI X METZ SUD, toutes deux représentées par B X, et pour lequel il dit n’avoir jamais été consulté ès-qualités d’actionnaire minoritaire de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, ne lui a toujours pas été communiqué ;
S’agissant du compte courant de 1 436 916,00 euros, D A conteste la justification de son existence telle qu’exposée par B X selon lequel il a été rendu nécessaire par des opérations de cash au profit de la SAS TREVES INVESTISSEMENT dans laquelle la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF détiendrait en retour un compte courant de 675 933,83 euros ;
D A fait en effet observer que le compte courant détenu par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF dans la SAS TREVES INVESTISSEMENT représente moins de 50% des sommes apportées et que B X s’octroie un intérêt à 2,79% alors que ce prêt n’a pas été accepté et qu’il porte préjudice à la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF du fait d’une charge annuelle d’intérêts injustifiée ce qui, en conséquence, permet la mise en 'uvre de l’article L.223-19 du code de commerce ;
C’est dans ces conditions que le 16 janvier 2015, D A a assigné la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF par devant le Président du Tribunal de grande instance de METZ aux fins que soit ordonnée une expertise de gestion de cette société aux fins, notamment d’analyse des postes immobilisations, créances et dettes financières sur les trois derniers exercices afin de dire si la gestion de ces postes est normale et habituelle et préciser la correspondance entre les dépenses et leurs contreparties. Il est demandé en outre à l’expert de se faire remettre la convention de comptes courants et le contrat de prêt réputé conclu le 27 janvier 2011 pour qu’il se prononce sur la légalité et l’orthodoxie des opérations relevant des dispositions de l’article L.223-19 du code de commerce ;
Par ordonnance de référé du 21 juillet 2015, le Président du Tribunal de grande instance de METZ, chambre commerciale, statuant en la forme des référés, a :
— débouté D A de sa demande d’expertise de gestion fondée sur l’article L.223-27 du code de commerce ;
— débouté D A de sa demande d’expertise fondée sur l’article 145 du code de procédure civile ;
— condamné D A à verser la somme de 1 000,00 euros à la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
— débouté D A de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
— débouté la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF de sa demande au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
— laissé les dépens à la charge de D A ;
Pour statuer ainsi, le premier juge a considéré qu’en se fondant sur l’article L.223-27 du code de commerce, D A n’a pas établi le caractère suspect des opérations de gestion visées dans sa requête et la menace que celles-ci fait peser sur l’intérêt social d’autant qu’il a reconnu la tenue d’assemblées générales des associés telles que prévues par la loi et que sa demande formulée à travers le libellé de la mission à confier à l’expert présente un caractère général sans viser une irrégularité particulière ;
S’agissant de la même demande fondée cette fois sur l’article 145 du code de procédure civile, le Président de la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de METZ statuant en la forme des référés la rejette au motif qu’elle ne comporte aucune précision d’un intérêt légitime lié à la conservation ou l’établissement de faits avant tout procès et dont pourrait dépendre la solution d’un litige qui n’est pas identifié en l’espèce ;
Le 24 août 2015, D A a formé appel de cette ordonnance qui a été enregistré au greffe de cette Cour sous le numéro 15/02648 ;
Par ordonnance de référé du 25 août 2015, le Premier Président de cette Cour a fait droit à la requête présentée le 24 août 2014 par D A tendant à assigner à jour fixe la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et a fixé au 6 octobre 2015 l’audience de plaidoirie de cette procédure ;
D A a signifié avec assignation à jour fixe devant la Cour la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF le 8 septembre 2015;
Aux termes de ses conclusions récapitulatives du 5 octobre 2015, D A rappelle qu’il remplit les conditions fixées par les dispositions de l’article L.223-37 du code de commerce en application duquel les seuls associés minoritaires d’une société mère peuvent demander une expertise portant sur une ou plusieurs opérations de gestion réalisées au sein de l’une de ses filiales quelle qu’en soit la forme sociale sous la seule condition que la filiale en question soit contrôlée par la société à laquelle appartient le demandeur au sens de l’article L.233-3 du code de commerce;
L’appelant précise également que la recevabilité de sa demande d’expertise de gestion n’est pas subordonnée à une action en responsabilité des dirigeants sociaux ou en nullité des délibérations sociales de sorte que la prescription éventuelle de ces actions est sans impact sur la demande d’expertise en question ;
D A fait valoir que ce n’est qu’après avoir reçu la convocation du 12 juin 2014 en vue de l’assemblée générale ordinaire du 30 juin 2014 qu’il a pris connaissance du rapport spécial de gérance annexé à la convocation précitée et duquel il a découvert l’existence de conventions de comptes courants entre la SCI X METZ SUD et la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF pour un montant de 1 436 916,00 euros incluant des intérêts de 2,79% l’an ainsi que d’un contrat de prêt conclu entre ces deux sociétés le 27 janvier 2011 pour un montant de 2 200 000,00 euros avec un taux d’intérêt fixé à 6% par an ;
D A, après avoir exposé en quoi sa demande était recevable, admet que, s’agissant du fond, il doit viser une ou plusieurs opérations précisément déterminées et soutient qu’à cet égard, les conventions réglementées sont des actes de gestion susceptibles de faire l’objet d’une expertise ;
Or, en l’espèce, il soutient que ses griefs ne se bornent pas à illustrer une mésentente entre associés mais portent sur le caractère estimé suspect de certaines opérations de gestion décidées par B X sans consultation préalable de l’assemblée générale des associés de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, et visant des postes comptables précis ;
Par ailleurs, il rappelle que la tenue d’assemblées générales d’associés, si tant est qu’elles aient eu lieu conformément à l’article L.233-19 du code de commerce, n’est pas de nature à empêcher que des conventions litigieuses, à savoir les conventions de comptes courants non communiquées entre la SCI X METZ SUD et la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF d’une part et, d’autre part, le contrat de prêt conclu entre les deux sociétés à hauteur de 2 200 000,00 euros, puissent faire l’objet d’une mesure d’expertise ;
D A, pour démontrer le caractère injustifié de la convention de comptes courants fait observer que le compte courant de la SCI X METZ SUD dans la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF s’élevait à 1 436 916,00 euros au 31 décembre 2013 alors que celui de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF dans la SAS TREVES INVESTISSEMENT se montait à 675 933,83 euros, c’est à dire que ce dernier représentait moins de 50% des sommes apportées par la SCI X METZ SUD à la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF révélant par là-même l’inutilité de l’apport de 1 436 916,00 euros en compte courant ;
Se fondant en outre sur l’article L.223-19 du code de commerce, il constate qu’il n’a pas été satisfait à cette disposition en ce que B X n’a jamais produit ces conventions malgré des demandes réitérées ;
Enfin, compte tenu des procès-verbaux d’assemblées générales ordinaires annuelles des 30 juin 2011 et 29 juin 2012 qui visent l’existence d’une convention réglementée sans autre précision, la délibération s’y référant ayant été rejetée par D A et la SCI X METZ SUD laquelle n’a pas participé au vote. Or, malgré le rejet de ces résolutions, la SCI X METZ SUD a apporté des fonds en compte courant à la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, ce qui induit que cette décision a relevé du seul chef du gérant de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF. Dès lors, c’est au gérant, voire à l’associé contractant de supporter individuellement ou solidairement les conséquences du contrat si celui-ci est préjudiciable à la société et ce, en application de l’article L.223-19 alinéa 4 du code de commerce ;
D A mentionne un passage du procès-verbal d’assemblée générale ordinaire annuelle du 28 juin 2013 de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF dont il ressort que ladite assemblée générale a pris connaissance du rapport spécial qui constate l’absence de conventions de nature de celles visées à l’article L.223-19 du code de commerce et en prend acte. Or, l’appelant soutient qu’à cette date, il existait bien une convention entre la SCI X METZ SUD et la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF aux termes de laquelle la première disposait d’un compte courant dans la seconde d’un montant de 1 010 601,00 euros dont 10 941,44 euros d’intérêts pour un taux de 3,39% et une autre convention entre la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et la SCI X METZ SUD en vertu de laquelle la première disposait d’un compte courant dans la seconde d’un montant de 502 833,00 euros dont 1 941,62 euros d’intérêts pour un taux de 3,39%;
Pour justifier l’emprunt de 2 200 000,00 euros garanti par le nantissement de la totalité des parts sociales de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF dans le capital social de la SAS TREVES INVESTISSEMENTS, D A relève que B X fait valoir que cette dernière nécessitait une recapitalisation en raison d’importantes pertes enregistrées et que cette opération de gestion a été validée lors de l’assemblée générale du 27 janvier 2011 par le vote à la majorité simple de la troisième résolution qui a conféré tout pouvoir à la gérance en vue, le cas échéant, de mettre en place les emprunts requis pour la libération de la souscription aux actions nouvelles de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ou pour trouver d’autres solutions dans l’intérêt social de la société afin d’être en mesure de souscrire à l’augmentation de capital ;
L’appelant constate cependant qu’il n’a obtenu l’acte de prêt, passé le 27 janvier 2011 c’est à dire le jour même de la tenue de l’assemblée générale extraordinaire, que dans la phase contentieuse sans pour autant se voir communiquer l’acte de nantissement des parts sociales garantissant ce prêt consenti par la SCI X METZ SUD et que le contrat de prêt, pourtant conclu le 27 janvier 2011, n’est pas mentionné dans le rapport spécial de la gérance préalable à l’assemblée générale ordinaire annuelle du 30 juin 2011, ce qui implique que les associés n’ont pas été consultés sur ce contrat de prêt mais, qu’en tout état de cause, une telle résolution a été rejetée, comme l’ont été celles relatives à l’approbation de la convention de la nature de celles visées à l’article L.223-19 du code de commerce lors des assemblées générales de 2011 et de 2012 ;
D A considère qu’en agissant dans ces conditions, B X a excédé ses pouvoirs de gérant et que les conventions de compte courant sont contraires à l’intérêt social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF en ce que la vocation de cette dernière n’est que de détenir et gérer sa participation au capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT dont elle est l’associée majoritaire. Or, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF a enregistré des pertes depuis le 31 décembre 2012 qui ont abouti, en fin d’exercice suivant, a la détention de fonds propres inférieurs à plus de la moitié de son capital social ne laissant d’autre perspective qu’une dissolution ou une augmentation de capital ;
L’appelant estime que ces difficultés énoncées sont la cause directe des conventions de compte courant et du contrat de prêt précédemment évoqué eu égard l’importance des taux d’intérêts pratiqués par la SCI X METZ SUD et du fait que le prêt n’a pas servi à la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF à consolider ses fonds propres mais à financer l’augmentation de capital de sa filiale, la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;
Enfin, il note que le nantissement sur la totalité des parts sociales de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF donné en garantie du prêt consenti par la SCI X METZ SUD constitue un avantage anormal susceptible de vider de sa substance le contrat constitutif de la première ;
S’agissant de la mission d’expertise sollicitée, D A la justifie compte tenu de l’absence de réponse aux questions qu’il a posées lors de l’assemblée générale de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF du 30 juin 2014, B X se contentant d’indiquer que les décisions avaient été votées en assemblée générale, ce que l’appelant conteste, et à raison du silence observé par le gérant, comme par le cabinet d’expertise Z, sur la question relative au non-respect des dispositions gouvernant les conventions réglementées et la non-communication des deux conventions de comptes courants liant la SCI X METZ SUD et la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ainsi que du contrat de prêt consenti par la SCI X METZ SUD et de l’acte de nantissement le garantissant ;
D A indique prendre acte du courrier de Z adressé à B X le 30 mars 2015, par lequel ce cabinet d’expertise comptable précise que :
— en 2012, 2013 et 2014, la SCI X METZ SUD avait continué à apporter la trésorerie nécessaire au remboursement du prêt à long terme souscrit par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et aux nouvelles avances de trésorerie à la SAS TREVES INVESTISSEMENT en raison de l’absence de perception de dividendes par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ;
— les mouvements financiers intervenus entre la SAS TREVES INVESTISSEMENT, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et la SCI X METZ SUD ont tous leur origine dans les besoins de trésorerie de la SAS TREVES INVESTISSEMENT sans pour autant que soient précisées la nature et l’origine des besoins en trésorerie de la SAS TREVES INVESTISSEMENT et pas davantage de la destination réelle des fonds ainsi apportés via la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF;
Dans ces conditions, D A affirme qu’il n’est pas démontré que ces opérations n’ont pas été accomplies dans l’unique but de favoriser la SCI X METZ SUD, associé majoritaire de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF au détriment de l’intérêt social de cette dernière dont le fonctionnement et la pérennité seraient ainsi mis en cause ;
Au regard de l’expertise in futurum ou probatoire reposant sur l’article 145 du code de procédure civile, D A rappelle son caractère plus étendu que l’expertise de gestion puisqu’elle peut être ordonnée pour toute forme de société et non seulement pour les S.A.R.L. et les sociétés anonymes, qu’elle est ouverte à tout actionnaire ou porteur de parts sociales quel que soit le montant de sa participation au capital, qu’elle peut être sollicitée par le demandeur dans son intérêt personnel et qu’elle n’est pas exclusive de l’expertise de gestion ;
En l’espèce, l’appelant précise que sa demande fondée sur l’article 145 du code de procédure civile comporte toute précision utile et présente un intérêt légitime lié à la conservation et à l’établissement de faits avant tout procès dont pourrait dépendre la solution d’un litige ;
A cet égard, il rappelle que les conventions de comptes courants et l’emprunt évoqués n’ont pas respecté les dispositions de l’article L.223-19 du code de commerce de sorte qu’une action en responsabilité peut être envisagée à l’encontre du gérant et/ou de l’associé contractant de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF afin de leur faire supporter individuellement ou solidairement les conséquences du contrat préjudiciable à la société et qui révèle un excès de ses pouvoirs par le gérant, notamment à propos du vote de la troisième résolution de l’assemblée générale extraordinaire du 27 janvier 2011 qui va à l’encontre de l’intérêt social de la société et favorise la majorité au détriment de la minorité des associés ;
De plus, l’origine des fonds ayant servi à la SCI X METZ SUD à alimenter son compte courant dans la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et au prêt destiné à cette dernière n’a jamais été renseignée, comme n’a jamais été indiquée l’identité des créanciers de la SAS TREVES INVESTISSEMENT, ni la réalité des prestations facturées par des personnes morales à cette dernière dont la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF comble le déficit de trésorerie avec des fonds apportés par la SCI X METZ SUD que l’appelant qualifie d’anormales ;
D A conteste l’argument de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF tendant à considérer une éventuelle action en responsabilité prescrite en tant que fondée sur les articles L.223-19 et L.223-22 du code de commerce dès lors que n’est pas rapportée la preuve que l’intéressé ait reçu les rapports spéciaux de la gérance, la preuve contraire résultant même de la lecture du procès-verbal d’huissier du 30 juin 2014 alors que le délit d’abus de biens sociaux est un délit continu ;
A propos de la demande reconventionnelle de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, l’appelant objecte qu’elle est dépourvue de tout lien suffisant avec les prétentions originaires comme le requiert l’article 70 du code de procédure civile dans la mesure où l’intimée justifie son action par la capacité de nuisance de D A pour tenter de valoriser ses participations en violation de l’intérêt social et donc par un abus de minorité;
Enfin, il estime que la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ne démontre pas le caractère malicieux ou de mauvaise foi de son action, pas plus que l’existence d’une erreur grossière équipollente au dol et rappelle que si une procédure pénale est actuellement en cours à l’encontre de B X et de son fils F X du fait d’escroquerie, abus de biens sociaux et faux en écriture, c’est à l’initiative de la SCI FOCH et non de la sienne ;
En conséquence, D A demande à cette Cour de :
— recevoir en la forme l’appel interjeté par D A contre l’ordonnance de référé rendue le 21 juillet 2015 par le juge des référés près la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de METZ ;
— dire cet appel bien fondé et y faisant droit ;
— infirmant partiellement l’ordonnance entreprise et statuant à nouveau ,
— déclarer D A recevable et bien fondé en ses demandes ;
— ordonner une expertise de gestion au visa des articles L.223-19 et L.223-37 du code de commerce, aux frais avancés par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et la confier à tel expert indépendant de B X et/ ou des sociétés qu’il contrôle directement ou indirectement et/ou dont il est le dirigeant et/ou l’associé avec mission dont le détail est explicité dans les dernières écritures de D A en date du 5 octobre 2015 auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample informé ;
— en tout état de cause, ordonner une expertise judiciaire au visa de l’article 145 du code de procédure civile et la confier à tel expert indépendant de B X et/ ou des sociétés qu’il contrôle directement ou indirectement et/ou dont il est le dirigeant et/ou l’associé avec mission dont le détail est explicité dans les dernières écritures de D A en date du 5 octobre 2015 auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample informé ;
— débouter la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF de toutes ses demandes, fins et conclusions;
— condamner la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF au paiement au profit de D A d’une somme de 7 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers frais et dépens de première instance et d’appel ;
Dans ses conclusions ultimes en date du 2 octobre 2015, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF soutient que D A procède à une présentation biaisée de la situation en prétendant être exposé au risque de voir l’intimée pratiquer une réduction de son capital social dans la mesure où elle dispose de capitaux propres inférieurs à la moitié de son capital social. D A omet de préciser que s’agissant d’une S.A.R.L., les décisions de dissolution, de réduction ou d’augmentation de capital social s’opèrent à la majorité des 2/3 et qu’une telle opération est impossible puisqu’il détient 40% du capital social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF;
En outre, D A, qui a voté contre la dissolution de l’intimée lors de l’assemblée générale ordinaire du 30 juin 2014, dispose d’une minorité de blocage qui lui permet de faire obstacle à tout projet de réduction ou d’augmentation du capital, ce qu’il n’a pas manqué de faire lors du vote des résolutions de l’assemblée générale ordinaire et extraordinaire du 30 juin 2015;
La S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF conteste l’affectio sociétatis allégué par l’appelant puisqu’en réalité ce dernier ne serait préoccupé que par sa sortie du capital de la société et ce, depuis 2010, moyennant une substantielle plus-value ;
S’agissant du défaut d’information dont se prévaut D A, l’intimée fait observer que les conventions de compte-courant d’associés figurent chaque année dans le rapport spécial de gérance annexé à la convocation à l’assemblée générale adressée par LRAR et qu’il en a été destinataire tous les ans, notamment pour les assemblées générales ordinaires de 2011 à 2015. Ces rapports spéciaux de gérance indiquent les montants arrêtés au 31 décembre de chaque exercice comptable ainsi que le taux d’intérêt employé ;
De même, le contrat de prêt discuté par D A ayant été conclu en janvier 2011, il ne pouvait en être fait état lors de l’assemblée générale ordinaire du 30 juin 2011 puisque celle-ci ne pouvait avoir à connaître que des événements affectant l’exercice 2010 de sorte que, ce n’est qu’à l’occasion du rapport spécial 2012 qu’il est fait état du prêt du 27 janvier 2011 ;
La S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF note que de surcroît D A a été régulièrement absent aux assemblées générales ordinaires de 2011, 2012, 2013 et 2015, qu’il s’abstient de prendre part aux débats et d’échanger avec ses co-associés et qu’il néglige même de se faire représenter ;
Elle rappelle qu’en sa qualité d’associé, l’appelant bénéficie d’une information systématique, écrite et chiffrée sur les comptes-courants d’associés, notamment par les rapports spéciaux de gestion et le Grand Livre des comptes et par les courriers particuliers qu’il reçoit dans lesquels son attention est appelée sur la nécessité ponctuelle d’apports en compte courant et qui l’invitent à contribuer. En revanche, il n’ignore pas que les conventions de compte-courant à durée indéterminée sont très souvent conclues entre un associé et la société sans la formalisation d’un instrumentum, par ailleurs non obligatoire, puisqu’il a lui-même eu recours à cette pratique le 7 janvier 2009 pour le compte courant qu’il possédait auprès de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ;
Quant au périmètre de la demande d’expertise de gestion, il est constaté qu’il dépasse le cadre de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF puisqu’il inclut la SAS TREVES INVESTISSEMENT et la SCI X METZ SUD et vise d’ailleurs explicitement l’existence du groupe lui-même, démarche qui procède d’une confusion entre le régime applicable à l’actionnaire minoritaire d’une SA et celui applicable à l’associé minoritaire d’une S.A.R.L.. Si une expertise de gestion peut être étendue à une filiale lorsque la holding de tête d’une société est une SA, tel n’est pas le cas si cette dernière est une S.A.R.L., l’article L.223-37 du code de commerce n’ayant pas été révisé par la loi sur les nouvelles régulations économiques, dite loi NRE, n°2001-420 du 15 mai 2001, en conséquence de quoi, les demandes tendant à analyser les mouvements de comptes courants vers la SAS TREVES INVESTISSEMENT sont irrecevables ainsi que ceux émanant de la SCI X METZ SUD et la demande tendant à analyser la provenance des fonds de cette dernière ;
Par ailleurs, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF rappelle que l’article L.223-37 du code de commerce pose comme autre condition de recevabilité d’une demande d’expertise de gestion que celle-ci porte sur une ou plusieurs opérations mais en aucun cas sur l’ensemble de la gestion de la société concernée. Or, les demandes de D A sont irrecevables à partir du moment où elles ont trait à l’ensemble de la gestion de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, à savoir les exercices comptables 2010 à 2014, à la SAS TREVES INVESTISSEMENT, à la SCI X METZ SUD et à B X ;
Elle précise que, aux termes de la jurisprudence de la Cour de Cassation, l’expertise de gestion ne saurait être instrumentalisée par un minoritaire dans le cadre d’un conflit qui l’oppose aux autres associés, ce qui est le cas en l’espèce puisque D A est systématiquement absent aux assemblées générales, vote systématiquement contre les résolutions et ne communique que par voie de sommation interpellative. Elle considère que, dans ses écritures, l’appelant n’établit le caractère suspect ni des conventions de compte courant, ni du prêt querellé ;
S’agissant des conventions de compte courant, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF expose qu’elle contrôle une filiale, la SAS TREVES INVESTISSEMENT, dont l’objet social consiste à mener à bien l’opération de construction avant qu’il soit procédé à la promotion immobilière, à la commercialisation et ensuite à l’obtention de revenus locatifs et donc de profits. C’est la raison pour laquelle la SCI X METZ SUD, actionnaire majoritaire de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, a consenti des avances en compte courant, ce qui est en conséquence conforme à l’intérêt social ;
Ces comptes courants satisfont à l’obligation de publicité dès lors que les apports correspondants ainsi que les taux d’intérêt sont repris dans les rapports spéciaux de la gérance annexée à la convocation à l’assemblée générale de 2010 à 2015 et dans le Grand Livre ;
Dans ce contexte, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF souligne que les taux d’intérêts pratiqués en 2013 et 2014, soit 2,79%, correspondent à ceux retenus par l’administration fiscale pour permettre la déductibilité des intérêts payés et que le régime des conventions réglementées a été respecté puisque le gérant a toujours présenté un rapport spécial et que celles-ci ont toujours été soumises à l’approbation de l’assemblée et toujours rejetées puisque D A a systématiquement voté contre et qu’il est seul à pouvoir voter, l’autre associé, la SCI X METZ SUD, étant intéressée et, par là-même, exclue de la délibération en application de l’article L.223-19 du code de commerce. Cependant, cette désapprobation n’empêche pas les conventions non approuvées de produire leurs effets ;
Pour ce qui concerne le prêt de 2 200 000,00 euros, en vertu de la troisième résolution de l’assemblée générale extraordinaire du 27 janvier 2011 à laquelle D A a assisté, accompagné d’un huissier de justice, le gérant a été autorisé à mettre en place des emprunts en vue de la libération de la souscription aux actions nouvelles de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ou à trouver d’autres solutions dans l’intérêt social de la société en vue d’être en mesure de souscrire à l’augmentation de capital. L’appelant n’a introduit aucun recours contre cette décision. Dès lors, le contrat de prêt consenti par la SCI X METZ SUD au profit de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF est conforme à cette délibération et a permis de financer la souscription à l’augmentation de capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;
Quant au taux de 6% pratiqué, il correspond à celui alors applicable aux entreprises indépendantes majoré d’une courte marge sans laquelle le prêteur aurait pu se voir reprocher un acte anormal de gestion ;
La S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF soutient que ce contrat de prêt est conforme à son intérêt social comme l’explique l’avis établi le 7 juin 2012 par Z en ce sens que l’augmentation de capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT financé par ce prêt supporté par l’intimée a permis à cette dernière de solder l’avance à court terme qu’elle avait consentie et de l’incorporer au capital de la filiale. Elle précise que ce prêt a donné lieu à une publicité satisfaisante en ce qu’il a été présenté dans le rapport spécial de la gérance, annexé à la convocation à l’assemblée générale ordinaire du 29 juin 2012 et qu’il y est indiqué le montant, la durée, l’intérêt, l’échéance annuelle et les garanties ;
Cette dernière précision démontre que D A ne pouvait ignorer l’existence, à titre de sûreté, du nantissement de la totalité des actions de la SAS TREVES INVESTISSEMENT en faveur de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et donc de D A en sa qualité d’associé ;
S’agissant de la demande d’expertise in futurum de D A, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF l’estime irrecevable dès lors qu’elle ne présente aucun caractère préventif et incident, qu’elle met en cause la SAS TREVES INVESTISSEMENT, la SCI X METZ SUD et B X qui ne sont pas parties à l’instance et qu’il est fait état d’un déficit d’informations que cependant l’appelant détient déjà ;
En premier lieu, elle relève que les mesures d’expertise sollicitées sont relatives à la gérance de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et d’autres sociétés du groupe et à une pluralité d’opérations portant sur les apports de comptes courants entrant et sortant, la convention de prêt du 27 janvier 2011 et la gérance des exercices 2010 à 2014 inclus. Or, s’agissant des exercices 2010, 2011 et 2012 au cours desquels est intervenue l’augmentation de capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT, D A, en sa qualité d’associé minoritaire, avait la possibilité d’agir en nullité d’assemblée générale ou en responsabilité du gérant. Or, il ne l’a pas fait dans le délai de prescription de trois ans explicitement mentionné par l’article L.223-23 du code de commerce de sorte que, toutes les actions en responsabilité et en nullité relatives à des conventions ou des actes de gestion antérieures au 6 octobre 2012 sont prescrites, D A ne pouvant prétendre n’avoir découvert les irrégularités alléguées que lors de la convocation du 12 juin 2014 pour l’assemblée générale ordinaire du 30 juin 2014 puisque, chaque année, il a accès au rapport spécial de gérance joint à la convocation qui lui est adressée pour assister à l’assemblée générale ordinaire ;
Du fait de l’acquisition de cette prescription, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF fait valoir que la demande d’expertise probatoire a perdu son caractère incident et préparatoire et doit s’analyser en fait comme une demande d’expertise de gestion déguisée;
En second lieu, il est noté que D A a choisi de fonder ses demandes d’expertise en qualité d’associé de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et s’est abstenu d’appeler dans la cause ni son associé, la SCI X METZ SUD, ni B X, ni la SAS TREVES INVESTISSEMENT de sorte que, sauf à violer l’article 16 du code de procédure civile, il ne peut demander une mesure d’expertise probatoire à l’encontre de ces personnes ;
En dernier lieu, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF expose que D A présente une demande d’expertise article 145 du code de procédure civile dépourvue de motif légitime, ce défaut de légitimité résultant de la prescription de l’éventuelle action au fond, de la contestation systématique de la gérance par l’appelant, associé minoritaire, alors qu’il n’existerait aucune présomption d’abus de gestion ou d’irrégularité affectant les opérations indiquées et susceptibles de nuire aux intérêts sociaux. Or, l’intimée soutient que D A a adopté en permanence une stratégie systématique d’opposition ;
Enfin, pour la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, D A est illégitime en sa demande dans la mesure où son action vise des actes de gestion au sujet desquels il a reçu en temps utile toutes les informations relatives à la gérance et ce, alors qu’il a pratiqué la 'politique de la chaise vide’ ;
Ce comportement de D A, impliquant désertion des assemblées générales et des organes sociaux, refus de dialogues avec les associés, usage systématique de sa minorité de blocage pour paralyser le fonctionnement de la société, visant à nuire à la gérance et tendant à obtenir des informations sur les capacités contributives et le patrimoine personnel de ses associés pour mieux négocier sa sortie du capital, est constitutif pour la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF d’une procédure abusive et ce d’autant que la gérance a été soumise à un expert judiciaire en 2011 et 2012 pour l’évaluation des parts de l’appelant ;
Au final, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF demande à la Cour de :
— déclarer irrecevables les demandes nouvelles de D A relatives à l’expertise de gestion et à l’expertise in futurum ;
— déclarer irrecevables les demandes de D A tendant à faire prononcer une mission d’expertise de gestion au sein de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF au motif qu’elles constituent une demande globale d’expertise ne portant pas sur 'une ou plusieurs opérations déterminées', qu’au surplus elles ne sont fondées sur la dénonciation d’aucune irrégularité ou obscurité ;
— subsidiairement, les déclarer mal fondées et débouter D A ;
— au visa de l’article 145 du code de procédure civile, dire et juger que D A est défaillant dans l’administration de la preuve ;
— dire et juger que les conditions de l’article 145 du code de procédure civile ne sont pas remplies, la demande n’ayant aucun caractère probatoire in futurum et ne répondant à aucun motif légitime;
— déclarer en conséquence irrecevables les demandes de D A tendant à faire prononcer une mission d’expertise probatoire au sein de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF au motif que les demandes n’ont aucun caractère probatoire in futurum et ne répondent à aucun motif légitime ;
— subsidiairement les déclarant mal fondées, débouter D A ;
— débouter D A de l’ensemble de ses fins, moyens et prétentions ;
— subsidiairement et par extraordinaire, mettre à la charge de D A les provisions à valoir sur les frais et la rémunération de l’expert ;
— dire et juger que l’appelant a fait dégénérer en faute l’exercice des voies de recours par un acharnement procédural injustifié et abusif dans la seule intention de nuire à la concluante et de perturber le fonctionnement quotidien de la société ;
— condamner à titre reconventionnel D A à verser à la concluante la somme de 25 000,00 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à venir;
— en tout état de cause, condamner D A à une indemnité de 25 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel ;
Attendu qu’il résulte du procès-verbal d’audience du 6 octobre 2015 que la Cour a invité l’intimée à lui communiquer, ainsi qu’à l’appelante conformément au principe contradictoire, les accusés de réception des convocations aux assemblées générales ordinaires ;
Que le conseil de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF s’est engagé à produire pour le 12 octobre 2015, les avis de réception aux convocations délivrées à D A visant à l’informer de la tenue des assemblées générales de cette sociétés afin qu’il puisse y assister et ce, pour les exercices 2010, 2011 et 2013 ;
Que la Cour a imparti à D A un délai expirant le 10 novembre 2015 pour faire connaître d’éventuelles observations ;
Attendu que le 12 octobre 2015, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF a communiqué à la Cour et contradictoirement à D A les convocations requises accompagnées de leurs bordereaux de réception (pièce intimée n°22) ;
Attendu que le 13 novembre 2015, D A a exercé le droit que la Cour lui a ouvert de formuler des observations sur la transmission effectuée par son contradicteur le 12 octobre 2015 ;
Attendu que le 1er décembre 2015, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF a produit une nouvelle note en délibéré à laquelle D A a répondu le 5 janvier 2016.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la recevabilité des notes en délibéré des 1er décembre 2015 et 5 janvier 2016
Attendu qu’il résulte de la combinaison des articles 442 et 444 du code de procédure civile que la Cour peut inviter les parties à fournir les explications de droit ou de fait qu’elle estime nécessaires ou à préciser ce qui paraît obscur, y compris après la clôture des débats ;
Attendu, aux termes de l’article 445 du code de procédure civile, dans ce dernier cas, la pratique de la note en délibéré n’est autorisée qu’à la demande du président ;
Attendu qu’en l’espèce, l’intimée a été invitée à produire des pièces, en l’occurrence des avis de réception attestant de la convocation de D A aux assemblées générales ordinaires de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF pour les exercices 2010, 2011 et 2013 ;
Que par souci du respect du contradictoire, D A a été autorisé à transmettre à la Cour d’éventuelles observations sur les documents ainsi communiqués par l’intimée ;
Attendu que ces mesures destinées à éclairer la Cour ne sauraient servir de fondement à une reprise complète des débats en dehors du cadre strictement limité qui a été imposé ;
Attendu cependant que, postérieurement aux deux communications autorisées, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF en date du 1er décembre 2015, puis D A en date du 5 janvier 2016, ont adressé à la Cour de nouvelles notes en délibéré ;
Que ces notes ayant été produites sans autorisation, il convient de les déclarer irrecevables en vertu de l’article 445 du code de procédure civile précité ;
Sur la recevabilité des demandes nouvelles présentées par D A
Attendu que les demandes présentées en cause d’appel par D A tendent à l’obtention d’une décision ordonnant une expertise de gestion au sens de l’article L.223-37 du code de commerce ou une expertise in futurum en application de l’article 145 du code de procédure civile ;
Attendu qu’il s’agit en l’espèce des mêmes prétentions que celles exposées devant le premier juge;
Attendu que, désormais, D A étend dans sa demande le champ de la mission qu’il est souhaité voir dévolu à l’expert ;
Attendu qu’en application de l’article 563 du code de procédure civile, les parties sont recevables à invoquer des moyens nouveaux, voire établir leurs prétentions sur un fondement juridique différent de celui retenu en première instance ;
Attendu qu’il ne s’agit pas de ce fait de demandes nouvelles encourant l’irrecevabilité mais seulement de moyens de fait n’affectant en aucun cas l’objet de la demande initiale et tendant aux mêmes fins que celles soumises au juge statuant en référé ;
Attendu par ailleurs qu’aux termes de l’article 566 du code de procédure civile : ' les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui sont l’accessoire, la conséquence ou le complément.' ;
Qu’il s’ensuit que l’élargissement de la mission de l’expert tel que sollicité en cause d’appel par D A doit s’interpréter comme la volonté de mieux éclairer la Cour sur ses prétentions et qu’en conséquence, il convient de débouter la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF de sa demande tendant à ce que soit déclarées irrecevables les demandes prétendues nouvelles de D A relatives à l’expertise de gestion et à l’expertise in futurum ;
Sur la demande tendant à ce que soit ordonnée une expertise de gestion
Attendu que selon l’article L.223-37 du code de commerce : 'Un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander en justice la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Le ministère public et le comité d’entreprise sont habilités à agir aux mêmes fins. S’il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l’étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société. Le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d’entreprise, au commissaire aux comptes ainsi qu’au gérant. Ce rapport doit, en outre, être annexé à celui établi par le commissaire aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité.' ;
S’agissant de la capacité à agir de D A en demande d’expertise de gestion
Attendu qu’il n’est pas contesté que D A dispose de 40% des parts sociales de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ;
Qu’à ce titre, il a qualité pour solliciter une expertise de gestion ;
S’agissant du périmètre susceptible d’être concerné par une éventuelle expertise de gestion
Attendu que D A demande dans ce cadre que les investigations de l’expert à commettre puissent porter non seulement sur la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, mais aussi sur la SAS TREVES INVESTISSEMENT, sa filiale dont elle détient 91,69% du capital et sur la SCI X METZ SUD qui dispose de 60% du capital de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ;
Attendu que l’article L.223-37 du code de commerce précité n’a pas été modifié par la loi NRE du 15 mai 2001 de sorte que le régime qui, du fait de cette loi, prévaut en matière de sociétés anonymes et qui permet à un actionnaire minoritaire de solliciter une expertise de gestion étendue aux filiales de la société mère, ne saurait s’appliquer lorsque la société mère est une S.A.R.L. ;
Qu’il s’ensuit que D A n’est recevable à solliciter le bénéfice d’une expertise de gestion qu’à l’égard de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF mais que cette faculté conduit à admettre, si tant est qu’il soit fait droit à la demande, que tout acte de gestion décidé par les organes de gestion de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, y compris lorsqu’il concerne une autre société du groupe, puisse être soumis à l’examen de l’expert ;
Qu’en conséquence, si les demandes tendant à analyser les mouvements de comptes courants ou la provenance de fonds de la SCI X METZ SUD ou de toute autre société du groupe vers la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF sont nécessairement irrecevables, il convient en revanche de déclarer recevables les demandes tendant à analyser les mouvements des comptes courants se trouvant dans la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, ainsi que tout autre acte de gestion prise par le gérant de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF, ès-qualités, à destination de toute autre société du groupe;
S’agissant des opérations de gestion susceptibles d’expertise
Attendu qu’il convient, en premier lieu, de relever que seules les opérations de gestion peuvent fonder une expertise de gestion et qu’à ce titre, les opérations de gestion qui ne reçoivent aucune définition légale doivent s’appréhender, aux termes de la jurisprudence de la Cour de Cassation, comme étant toutes opérations décidées par les organes de gestion de la société, en suite de quoi n’entrent pas dans ce champ d’application les opérations de la compétence de l’assemblée des associés (Cass. Com 25 septembre 2012, pourvoi n°11.18312) ;
Attendu en second lieu que l’article L.223-37 du code de commerce exige comme condition de recevabilité à une demande d’expertise de gestion qu’une ou plusieurs opérations de gestion soient expressément précisées par le demandeur comme pouvant avoir été effectuées contrairement à l’intérêt social de la société ;
Attendu que les conventions de comptes courants sont des conventions réglementées, autrement dit passées à l’initiative de l’organe de gestion de la société, puis normalement soumises à l’approbation de l’assemblée générale des associés ;
Que ce faisant, les conventions de comptes courants constituent des opérations de gestion susceptibles de justifier une expertise de gestion ;
Attendu qu’en l’espèce, il ressort des rapports spéciaux de gérance de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF (pièce n°5 de l’intimée) que se sont conclues au cours de l’exercice 2010 ou se sont poursuivies, en référence à l’article L.223-19 du code de commerce :
— le compte courant de la SCI X METZ SUD dans la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF au 31 décembre 2010 : 1 166 683,00 euros, intérêts à 3,82% inclus ;
— le compte courant de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF dans SAS TREVES INVESTISSEMENT au 31 décembre 2010 : 1 210 994,00 euros, intérêts à 3,82% inclus;
Attendu que, de la même manière, il s’évince du rapport spécial de gérance relatif à l’assemblée générale ordinaire annuelle de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF du 29 juin 2012, que le gérant de celle-ci a souscrit pour son compte, un emprunt de 2 200 000,00 euros, d’une durée de 15 ans, au taux d’intérêts de 6% l’an, garanti par le nantissement de 29 800 actions de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;
Qu’un tel acte, décidé par l’organe de décision de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, est une opération de gestion et que dès lors que celle-ci peut donner lieu à expertise de gestion ;
Attendu, qu’en conséquence, il y a lieu de considérer que les opérations de gestion visées par D A sont bien déterminées, étant rappelé qu’aux termes mêmes de l’article L.223-37 du code de commerce, c’est la Cour, à travers sa décision qui ' détermine l’étendue de la mission et des pouvoirs des experts', de sorte qu’elle peut écarter toute partie de la demande présentant un caractère général et ne satisfaisant pas aux critères posés par l’article précité ;
Sur le caractère sérieux de la demande pouvant justifier une expertise de gestion
Attendu, ainsi qu’il a été précédemment établi, que l’expertise de gestion ne peut porter que sur des opérations de gestion déterminées qui sont, en l’espèce, d’une part l’absence de communication de l’existence d’un compte courant d’associés au sein de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et appartenant à la SCI X METZ SUD portant sur une somme de 1 436 916,00 euros incluant un taux d’intérêts de 2,79% l’an et, d’autre part, l’absence de communication de l’acte de nantissement des 29 800 actions détenues par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF au capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT en garantie d’un prêt de 2 200 000,00 euros obtenu de la SCI X METZ SUD ;
Attendu qu’il est constant que le compte courant d’associé qui a pour finalité d’améliorer la trésorerie de l’entreprise en consentant à celle-ci des avances nécessite une convention entre l’associé titulaire du compte afin de fixer les modalités de fonctionnement du compte courant en question ;
Que sur le plan comptable, les sommes figurant en compte courant figurent au crédit du compte '455.Associés – Comptes Courants’ et, au bilan, dans la rubrique des 'Emprunts et Dettes Financières Divers', les intérêts servis étant enregistrés au compte '6615. Intérêts des Comptes Courants et des Dépôts Créditeurs’ ;
* S’agissant de la publicité donnée aux conventions de compte courant et au contrat de prêt et de l’information de D A
Attendu aux termes de l’article L.223-19 du code de commerce que ' le gérant, ou s’il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l’assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et l’un de ses gérants ou associés…', l’assemblée statue alors sur ce rapport sans que le gérant ou l’associé intéressé puisse prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum de la majorité ;
Attendu qu’il ressort des pièces transmises par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF à la demande de cette Cour le 12 octobre 2015 (pièce n°22 de l’intimée) que :
— le 23 juin 2010, D A a accusé réception du courrier de convocation à l’assemblée générale ordinaire annuelle prévue au 9 juillet 2010, ce courrier mentionnant expressément l’ordre du jour et visant en particulier le rapport spécial de la gérance ainsi que les pièces jointes, à savoir, le procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire de l’année 2009 soumis pour approbation, le rapport de gestion et le rapport spécial de gestion de la gérance, le texte des projets de résolutions soumis à l’assemblée ainsi que les comptes annuels arrêtés au 31 décembre de l’année écoulée. En outre, est précisé qu’en application de l’article R.223-18 du code de commerce, l’inventaire tenu et les documents sociaux des exercices antérieurs sont à disposition au siège social de la société. Enfin, il est rappelé, en application de l’article L.223-26 du code de commerce, que l’associé a la faculté de poser par écrit toute question en relation avec l’ordre du jour ;
— le 17 janvier 2011, l’appelant a accusé réception du courrier de convocation à l’assemblée générale prévue au 27 janvier 2011, ce courrier mentionnant expressément l’ordre du jour et notamment l''appel de fonds en compte courant d’associé en vue de la souscription à l’augmentation du capital social de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ; alternativement, recours à emprunt, et engagement cautionnaire des associés; pouvoirs à consentir à la gérance'. Cette convocation comportait en pièces jointes la copie du procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de la SAS TREVES INVESTISSEMENT du 30 décembre 2010, la copie du rapport du Président à l’assemblée générale extraordinaire de la SAS TREVES INVESTISSEMENT de la même date, le rapport de la gérance à l’assemblée générale du 27 janvier 2011 et le texte des projets de résolutions soumis à l’assemblée ;
— le 16 juin 2011, D A a accusé réception du courrier de convocation à l’assemblée générale ordinaire annuelle prévue au 30 juin 2011, ce courrier mentionnant expressément l’ordre du jour et visant en particulier le rapport spécial de la gérance ainsi que les pièces jointes, à savoir, le rapport de gestion et le rapport spécial de gestion de la gérance, le texte des projets de résolutions soumis à l’assemblée ainsi que les comptes annuels arrêtés au 31 décembre de l’année écoulée. En outre, est précisé qu’en application de l’article R.223-18 du code de commerce, l’inventaire tenu et les documents sociaux des exercices antérieurs sont à disposition au siège social de la société. Enfin, il est rappelé, en application de l’article L.223-26 du code de commerce, que l’associé a la faculté de poser par écrit toute question en relation avec l’ordre du jour ;
— le 18 juin 2012, D A a accusé réception du courrier de convocation à l’assemblée générale ordinaire annuelle prévue au 29 juin 2012, ce courrier mentionnant expressément l’ordre du jour et visant en particulier le rapport spécial de la gérance ainsi que les pièces jointes, à savoir, le rapport de gestion et le rapport spécial de gestion de la gérance, le texte des projets de résolutions soumis à l’assemblée ainsi que les comptes annuels arrêtés au 31 décembre de l’année écoulée. Figure également parmi les pièces jointes, le rapport de gestion du président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT sur son activité au cours de l’exercice 2011. En outre, est précisé qu’en application de l’article R.223-18 du code de commerce, l’inventaire tenu et les documents sociaux des exercices antérieurs sont à disposition au siège social de la société. Enfin, il est rappelé, en application de l’article L.223-26 du code de commerce, que l’associé a la faculté de poser par écrit toute question en relation avec l’ordre du jour ;
— le 20 juin 2013, l’appelant a accusé réception du courrier de convocation à l’assemblée générale ordinaire annuelle prévue au 28 juin 2013, ce courrier mentionnant expressément l’ordre du jour et visant en particulier le rapport spécial de la gérance ainsi que les pièces jointes, à savoir, le rapport de gestion et le rapport spécial de gestion de la gérance, le texte des projets de résolutions soumis à l’assemblée ainsi que les comptes annuels arrêtés au 31 décembre de l’année écoulée. En outre, est précisé qu’en application de l’article R.223-18 du code de commerce, l’inventaire tenu et les documents sociaux des exercices antérieurs sont à disposition au siège social de la société. Enfin, il est rappelé, en application de l’article L.223-26 du code de commerce, que l’associé a la faculté de poser par écrit toute question en relation avec l’ordre du jour ;
— le 23 juin 2014, D A a accusé réception du courrier de convocation à l’assemblée générale ordinaire annuelle prévue au 30 juin 2014, ce courrier mentionnant expressément l’ordre du jour et visant en particulier le rapport spécial de la gérance, la perte de plus de la moitié du capital social afin de prendre une décision en vertu de l’article L.223-42 du code de commerce ainsi que les pièces jointes, à savoir, le rapport de gestion et le rapport spécial de gestion de la gérance, le texte des projets de résolutions soumis à l’assemblée ainsi que les comptes annuels arrêtés au 31 décembre de l’année écoulée. Figure également parmi les pièces jointes, le rapport de gestion du président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT sur son activité au cours de l’exercice 2011. En outre, est précisé qu’en application de l’article R.223-18 du code de commerce, l’inventaire tenu et les documents sociaux des exercices antérieurs sont à disposition au siège social de la société. Enfin, il est rappelé, en application de l’article L.223-26 du code de commerce, que l’associé a la faculté de poser par écrit toute question en relation avec l’ordre du jour ;
— enfin, le 18 juin 2015, D A a accusé réception du courrier de convocation à l’assemblée générale ordinaire annuelle prévue au 30 juin 2015, ce courrier mentionnant expressément l’ordre du jour et visant en particulier le rapport spécial de la gérance ainsi que l’ordre du jour extraordinaire portant notamment sur la réduction de capital motivée par les pertes enregistrées et l’augmentation de capital par apport en numéraire. Figurent en pièces jointes le rapport de gestion et le rapport spécial de gestion de la gérance, le texte des projets de résolutions soumis à l’assemblée, les comptes annuels arrêtés au 31 décembre de l’année écoulée et le projet de rapport de gestion de la SAS TREVES INVESTISSEMENT pour l’exercice 2014. En outre, est précisé qu’en application de l’article R.223-18 du code de commerce, l’inventaire tenu et les documents sociaux des exercices antérieurs sont à disposition au siège social de la société. Enfin, il est rappelé, en application de l’article L.223-26 du code de commerce, que l’associé a la faculté de poser par écrit toute question en relation avec l’ordre du jour ;
Attendu en conséquence qu’il résulte de ces documents et de leur contenu que la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF a satisfait à ses obligations d’information à l’égard de ses associés et que, au vu de la teneur des rapports spéciaux de la gérance qui lui ont été régulièrement communiqués, D A est mal fondé à prétendre n’avoir pas eu connaissance de l’existence du compte courant de la SCI X METZ SUD dans la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, du compte courant de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF dans la SAS TREVES INVESTISSEMENT ainsi que l’état de leur solde à la fin de chacun des exercices compris entre 2011 et 2014 (pièce n°5 de l’intimée) ;
Qu’il est tout aussi mal fondé à prétendre avoir ignoré l’existence d’un prêt accordé par la SCI X METZ SUD à la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF le 27 janvier 2011 dont le montant, la durée, le taux d’intérêts, le montant des mensualités et la garantie constituée par le nantissement des 29 800 actions de la SAS TREVES INVESTISSEMENT sont expressément mentionnés dans le rapport spécial de la gérance qui lui a été communiqué en vue de l’assemblée générale ordinaire annuelle du 29 juin 2012 (pièce n°5 de l’intimée) et ce, même si cette formalité accomplie n’induise nécessairement la régularité de cette opération de gestion;
Que de surcroît, l’instrumentum du prêt (pièce n°8 de l’intimée) a été enregistré aux services fiscaux, SIE de METZ-CENTRE-POLE ENREGISTREMENT, le 9 mai 2011 et que le document comporte des annexes dont la première est intitulée : 'Contrat de nantissement des actions TREVES INVESTISSEMENT’ ;
Attendu par ailleurs qu’il ressort de la consultation du Grand Livre (pièce n°14 de l’intimée) que les mouvements du compte courant de la SCI X METZ SUD y sont explicitement retracés pour les années 2009 à 2013 ainsi que ceux concernant le prêt de 2 200 000,00 euros et ceux de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;
Que comme le rappelle chacune des convocations reçues par D A, il dispose de la faculté de consulter les documents sociaux de la société en application de l’article R.223-18 du code de commerce ;
Qu’il s’ensuit qu’il est établi que D A a été régulièrement informé des actes de gestion du gérant de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et a eu à disposition les documents qui leur étaient afférents ;
* S’agissant de la forme des conventions réglementées
Attendu qu’il n’existe aucune disposition légale qui impose que la convention de compte courant donne lieu à rédaction d’un écrit, toutes conséquences pouvant toutefois être tirées au regard des intérêts conventionnels allégués, notamment dans l’hypothèse où les conventions ne sont pas approuvées puisque, en ce cas, conformément à l’article L.223-19 du code de commerce, elles produisent leurs effets mais au risque de voir la responsabilité du gérant ou de l’associé contractant engagée ;
Attendu qu’il s’évince des rapports spéciaux de gestion établis en vue des assemblées générales ordinaires de 2010 et 2011, qu’en 2009, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF portait en crédit deux comptes courants d’associés, la SA MANULOR et D A (pièce n°16 de l’intimée) ; qu’en 2010, ces deux comptes courants ne figurent plus à l’actif de l’intimée et qu’à la place sont mentionnés les comptes courants détenus par la SCI X METZ SUD dans la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et celui de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF dans la SAS TREVES INVESTISSEMENT (pièce n°5 de l’intimée);
Qu’il est constant qu’aucun de ces quatre comptes courants n’a donné lieu à rédaction d’un écrit sans pour autant que D A ne demande à l’occasion d’une question écrite ou sollicite l’inscription à l’ordre du jour de l’assemblée générale la formalisation de ces conventions;
Attendu par ailleurs que quand bien même lesdites conventions ont pu être ultérieurement rejetées, elles n’entraînent nullement comme conséquence leur absence d’effets, conformément aux dispositions de l’article L.223-19 du code de commerce précité, et n’impliquent pas nécessairement une présomption d’irrégularité ou un risque d’atteinte à l’intérêt social pouvant engager la responsabilité du gérant qu’à la condition de démontrer l’existence d’une faute de ce dernier, ce qui ne saurait résulter de la seule absence d’un écrit formalisant les conventions réglementées ;
Attendu qu’enfin, les mêmes constatations mutatis mutandis s’imposent, s’agissant du contrat de prêt critiqué par D A et ce d’autant plus que l’appelant admet dans ses dernières écritures que le contrat de prêt a été formalisé par écrit (pièce n°8 de l’intimée) et qu’il pouvait être accessible à ce dernier puisque, ainsi qu’il a été précédemment indiqué l’acte a été enregistré auprès des services fiscaux ;
Qu’en conséquence, il y a lieu de dire que l’absence d’écrit constatant l’existence de conventions de comptes courant ne constitue pas intrinsèquement une irrégularité et par là même un motif suffisant pouvant justifier que soit ordonnée une expertise de gestion ;
* S’agissant d’une présomption d’atteinte à l’intérêt social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF
Attendu que l’intérêt social d’une société se définit par la prise de décisions qui doivent lui être profitables ou utiles contrairement à l’intérêt des associés qui commande d’agir sans rompre l’égalité entre ces derniers ;
Attendu que la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF soutient que son intérêt social a été recherché par son gérant compte tenu de la répartition des tâches entre les sociétés du groupe et néanmoins l’étroite dépendance existant entre elles justifiant leur réalisation effective et efficace ;
Qu’à cet égard, l’intimée précise que l’objet social de la SAS TREVES INVESTISSEMENT est la promotion immobilière et que ceci suppose qu’au préalable soit menées à bien les opérations de construction et de gestion avant la commercialisation (pièce n°17 de l’intimée) et l’obtention de revenus locatifs ultérieurs ;
Attendu que cependant l’objet social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, tel qu’il figure dans les statuts de la société (pièce n°1 de l’intimée), évoque 'la prise de participation dans toutes entreprises ou sociétés ayant pour objet toute activité commerciale; toutes prestations de services et conseils utiles au développement de ces entreprises ou sociétés en matière de gestion administrative, comptable, financière, immobilière, commerciale ainsi qu’en matière de direction et d’organisation; la création, l’acquisition, la location, la prise en location-gérance de tous fonds de commerce, la prise de bail, l’installation, l’exploitation de tous établissements, fonds de commerce, usines, ateliers, se rapportant à l’activité spécifiée’ ;
a) Le compte courant
Attendu qu’il ressort d’une analyse faite par Z ENTREPRISE de METZ en date du 7 juin 2012, et versée aux débats par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF (pièce n°17) que la SAS TREVES INVESTISSEMENT assure le financement des investissements par ses fonds propres ou par emprunts auprès d’établissements financiers ;
Que dans cette activité, en 2009, la SAS TREVES INVESTISSEMENT s’est trouvée en difficultés potentielles dans la mesure où, ayant investi 15 907 000,00 euros HT, elle n’a pu financer qu’un montant de 10 829 000,00 euros sur cette somme par un emprunt à long terme, 4 000 000,00 euros par découvert bancaire et le solde par ses fonds propres. Le découvert n’a pu être transformé en emprunt à long terme ;
Que c’est dans ces conditions que la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF a dû faire un apport en trésorerie pour combler le découvert bancaire, cette avance à court terme a été régularisée par une augmentation de capital à hauteur de 2 250 000,00 euros en 2010 et par son incorporation au capital, cette augmentation de capital ayant permis une nouvelle tranche d’investissement en 2011, à hauteur de 6 525 000,00 euros ;
Attendu que le compte courant de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF dans la SAS TREVES INVESTISSEMENT a varié comme suit :
— fin exercice 2010 : 1 210 994,00 euros, avec intérêts à 3,82 % inclus,
— fin exercice 2011 : 5 891,00 euros, avec intérêts à 3,99 % inclus,
— fin exercice 2012 : 502 833,00 euros avec intérêts à 3,39% inclus,
— fin exercice 2013 : 675 933,83 euros avec intérêts à 2,79 inclus ;
Attendu qu’il n’est pas contesté que, régulièrement, la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF a enregistré des pertes qui ont conduit à ce que soit retenue dans l’ordre du jour de l’assemblée générale ordinaire annuelle du 30 juin 2014 la question de la 'perte de plus de la moitié du capital social, décision à prendre en application de l’article L.223-42 du code de commerce’ (pièce n22 de l’intimée) ;
Attendu que dans ses écritures la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ne fournit aucune explication quant à la dégradation enregistrée qui permettrait de consacrer l’absence de lien de causalité entre celle-ci et les relations financières et comptables illustrées par les mouvements de son compte courant dans la SAS TREVES INVESTISSEMENT et ce d’autant plus que l’activité essentielle de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF consiste en la détention et la gestion de sa participation au capital social de la SAS TREVES INVESTISSEMENT dont elle détient le capital à hauteur de 73% à l’origine, puis de 91,69% désormais ;
Qu’il s’ensuit que la demande d’expertise de gestion portant sur les actes de gestion effectués par les organes de gestion de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF à travers son compte courant dans la SAS TREVES INVESTISSEMENT présente un caractère sérieux tenant tant à la nécessité de connaître la nature et la portée des décisions concernant le développement de la filiale de l’intimée que par le risque éventuel que ces dernières ont pu faire courir quant à la sauvegarde de l’intérêt social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF;
b) Le prêt de 2 200 000,00 euros
Attendu que si l’augmentation de capital ne constitue pas une opération de gestion pouvant donner lieu à expertise de gestion, cela ne vaut que pour la société dont l’assemblée d’actionnaires ou d’associés est amenée à décider de cette mesure mais elle ne saurait faire obstacle à cette mesure d’instruction à l’égard de toute autre société du groupe dont l’organe de gestion a décidé de financer ladite augmentation de capital par abondement du compte courant détenu dans cette société ou par l’octroi d’un prêt ;
Attendu qu’en l’espèce, une assemblée générale extraordinaire de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF a bien été convoquée le 30 décembre 2010 afin de déterminer les modalités de participation à la souscription et de libération ;
Attendu que lors de cette assemblée générale extraordinaire du 27 janvier 2011, D A, associé minoritaire, s’est opposé à ce que la souscription soit financée par un apport en compte courant ou par un prêt bancaire pour lequel il serait caution ;
Qu’aussi une troisième option consistait à autoriser le gérant à mettre en place des emprunts en vue de la libération de la souscription aux actions nouvelles émises par la SAS TREVES INVESTISSEMENT ou tout autre solution dans l’intérêt social de la société ;
Attendu qu’il existe une présomption d’irrégularité concernant cette délibération dans la mesure où elle s’analyse comme une opération de gestion qui, aux termes de l’article L.223-19 alinéa 1er du code de commerce, exige pour être validée de recueillir la majorité des voix des associés, le gérant ne pouvant pas prendre part au vote et ses parts ne pouvant pas être prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité ;
Attendu qu’en l’espèce, les 4 800 parts du gérant ont été prises en compte et que la résolution a été adoptée bien que les 3 200 autres parts, celles de D A, seules habilitées à s’exprimer, aient voté contre la résolution à l’unanimité ;
Attendu dans ces conditions que sur ce point également, à savoir la conformité à la délibération de l’emprunt sollicité par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF auprès de la SCI X METZ SUD, il existe un doute réel sur la régularité de sorte qu’il y a lieu de considérer la demande d’expertise formée par D A sérieuse ;
Qu’outre la problématique de la régularité affectant cette opération de gestion, il apparaît que seul un expert est en mesure d’en déterminer l’opportunité au regard de l’intérêt social de l’intimée, notamment à travers la pratique d’un taux d’intérêts de 6%, soit grosso modo le double de celui supporté par la SAS TREVES INVESTISSEMENT pour le compte courant détenu dans ses comptes par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et de la situation financière de cette dernière qui a donné en nantissement l’intégralité des actions qu’elle détenait dans le capital SAS TREVES INVESTISSEMENT au risque, en cas de non paiement de devoir être dissoute et de permettre à l’organisme prêteur, la SCI X METZ SUD, de s’approprier le capital de cette dernière au détriment des autres associés;
Qu’en conséquence, il convient d’infirmer l’ordonnance entreprise et de faire droit à la demande de D A tendant à ce que soit ordonnée une mesure d’expertise de gestion;
Sur l’expertise de gestion ordonnée
Attendu qu’il y a lieu, pour procéder à l’expertise de gestion ordonnée, de désigner Monsieur H-I J, expert judiciaire, XXX, (téléphone : 03-87-75-01-08 ; fax : 03-87-74-24-15) qui pourra, en tant que de besoin, se faire assister de tout autre spécialiste de son choix, après en avoir informé le magistrat chargé du suivi de l’expertise ;
Que la mission confiée à l’expert devra répondre aux questions énoncées et satisfaire aux demandes visées :
1) Indiquer expressément, avant de commencer la mission dévolue, si l’expert est rattaché aux parties ou à l’entreprise Z par un lien quelconque, actuel ou ayant existé ;
2) prendre connaissance de l’intégralité du dossier à l’exception des pièces écartées des débats par décision de cette Cour ;
3) procéder à l’audition des parties, leurs conseils respectifs présents ou dûment convoqués;
4) se rendre au siège de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et se faire remettre tout document utile à l’exécution de la présente mission et, le cas échéant, se transporter au siège de Z ENTREPRISE à METZ aux mêmes fins ;
5) se faire remettre par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, la convention de compte-courant conclue entre la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et la SAS TREVES INVESTISSEMENT ainsi que le contrat de prêt portant sur une somme de 2 200 000,00 passé entre la SCI X METZ SUD et la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF le 27 janvier 2011 ainsi que l’annexe n°1 dédiée à l’acte de nantissement des parts sociales détenues par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF dans le capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;
6) prendre soin de n’effectuer aucune investigation dans les comptabilités propres de la SCI X METZ SUD et de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;
7) S’agissant de la convention de compte courant conclue entre la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et la SAS TREVES INVESTISSEMENT :
— dire si elle est dépourvue d’irrégularité au sens de l’article L.223-19 du code de commerce;
— examiner dans la comptabilité de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF les mouvements ayant affecté ce compte courant pour les exercices 2009 à 2014 inclus afin d’en apprécier l’opportunité au regard de l’intérêt social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ;
— vérifier à cet égard si l’affectation des intérêts générés par ce compte courant au profit de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF est conforme à son intérêt social, tant sur le plan fiscal que financier et comptable ;
— indiquer si le taux d’intérêt pratiqué est conforme au taux moyen pratiqué ou s’il paraît faible, notamment en le mettant en miroir avec celui utilisé pour le prêt de 2 200 000,00 euros évoqué par ailleurs ;
— faire tout commentaire utile sur l’analyse de Z ENTREPRISE à METZ effectuée le 7 juin 2012 (pièce n°17 de l’intimée) en lien avec l’intérêt social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ;
8) S’agissant de la convention de compte courant de la SCI X METZ SUD dans la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF :
— en se limitant exclusivement au fonctionnement de ce compte courant au sein de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF et sans interférer avec un examen de la comptabilité ou l’activité de la SCI X METZ SUD, examiner les mouvements qui ont affecté le compte courant de la SCI X METZ SUD dans la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF pour les exercices courant de 2009 à 2014 afin d’en apprécier l’opportunité au regard de l’intérêt social de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF ;
— indiquer l’impact du poids des intérêts servis par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF à la SCI X METZ SUD sur l’équilibre financier de la première ;
— préciser si le taux d’intérêt pratiqué est conforme au taux moyen usité ou s’il paraît faible ou trop élevé par rapport aux taux pratiqués usuellement par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF dans ses autres relations financières ou commerciales ;
9) S’agissant du prêt d’un montant de 2 200 000,00 euros consenti par la SCI X METZ SUD à la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, le 27 janvier 2011 :
— dire si ce prêt est régulier au sens de l’article L.223-19 alinéa 1er du code de commerce ;
— expliquer en quoi ce prêt est conforme ou non à l’intérêt social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ;
— indiquer s’il existe un lien entre ce prêt et les décisions prises par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF dans les mouvements de son compte courant dans la SAS TREVES INVESTISSEMENT et, dans l’affirmative, préciser si ce lien est conforme à l’orthodoxie comptable et adapté à l’intérêt social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ;
— dire si le taux employé pour ce prêt est conforme à la pratique ou s’il présente un caractère usuraire ;
— dire si le prêt dont s’agit a servi à renforcer les capitaux propres de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE ou a été autrement utile à l’intérêt comptable de cette dernière;
— analyser le nantissement des 29 800 actions détenues par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF dans le capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT en garantie du prêt en question; préciser s’il s’agissait là de la seule option possible pour la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF; expliquer les conséquences de ce nantissement au regard de l’intérêt social de cette dernière et de son équilibre financier ;
10) Procéder à une expertise des comptes de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF uniquement sur les immobilisations financières à l’actif et les dettes financières au passif sur les exercices comptables 2010 à 2014 et retracer l’impact qu’ont pu avoir les mouvements du compte courant détenu dans la SAS TREVES INVESTISSEMENT (circuit des intérêts perçus) et les échéances de remboursement du prêt de 2 200 000,00 euros.
Dire, à partir de cette analyse de postes déterminés, si l’intérêt social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF a été préservé ;
11) Faire toute remarque utile entrant dans le strict cadre de la présente expertise de gestion;
Qu’il convient de fixer à 1 500 euros TTC le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, et dit qu’il est justifié au regard des intérêts en jeu, que cette somme soit mise à la charge de D A qui devra la verser avant le 15 février 2016 sous peine de caducité de la désignation de l’expert, le solde éventuel devant être réglé par celui-ci à l’expert directement, lequel en avisera la Cour ;
Qu’il y a lieu d’inviter D A à justifier au greffe de la Cour du versement de cette somme à la Direction Départementale des Finances Publiques, Pôle Interrégional des Consignations, Hôtel des Finances, XXX, XXX, en rappelant impérativement les références de l’affaire;
Appelle l’attention des parties sur les dispositions de l’article 721 du code de procédure civile ainsi libellées:
'A défaut de consignation dans les délais et selon les modalités imparties, la désignation de l’expert est caduque à moins que le juge, à la demande d’une des parties se prévalant d’un motif légitime ne décide une prorogation du délai ou un relevé de la caducité. L’instance est poursuivie sauf à ce qu’il soit tiré toutes conséquences de l’abstention ou du refus de consigner'.
Qu’il convient de rappeler que l’expert dressera un rapport qu’il adressera à D A, demandeur, à B X, gérant, ainsi qu’au commissaire aux comptes (article 23 des statuts) lequel l’annexera à son propre rapport en vue de la prochaine assemblée générale et recevra la même publicité ;
Que l’expert doit faire mention, dans son rapport, de la suite qu’il aura donnée aux observations ou aux réclamations présentées et qui doivent être formulées dans le délai qu’il aura fixé ;
Qu’il informera Monsieur Bernard MESSIAS, Président de Chambre, magistrat désigné pour suivre la bonne exécution de cette expertise, de toute difficulté rencontrée dans sa mission.
Sur la demande tendant à ce que soit ordonnée une expertise in futurum
Attendu que l’expertise de gestion constituant la demande au principal de D A, dès lors qu’il y a fait droit dans le cadre déterminé par la Cour, sa demande d’expertise fondée sur l’article 145 du code de procédure civile devient sans objet ;
Qu’il y a lieu de constater que la demande d’expertise in futurum est sas objet ;
Sur la demande de condamnation de D A au titre d’abus du droit d’agir en justice
Attendu que l’issue de la présente instance établit le bien fondé, sur l’essentiel, de la demande de D A ;
Qu’il s’en évince que la demande de dommages et intérêts réclamée par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF à l’encontre de D A pour un exercice abusif et injustifié des voies de recours dans l’intention de nuire à l’intimée ne peut prospérer et que la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF en sera déboutée ;
Sur les autres demandes
Attendu que la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF qui succombe en cause d’appel n’est pas fondée à solliciter que soient indemnisés en tout ou en partie les frais exposés par elle et non compris dans les dépens tant en première instance qu’en appel ;
Qu’il s’ensuit que l’ordonnance de première instance sera réformée en ce qu’elle a allouée une somme de 1 000,00 euros à la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ;
Qu’en revanche, il serait inéquitable de laisser à la charge de D A les frais de même nature qu’il a été conduit à consentir, en première instance comme en appel et qu’ il convient de condamner la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF à lui verser une somme globale de 1 500,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;
Attendu qu’en vertu de l’article 696 du code de procédure civile, la partie qui succombe en la procédure doit supporter les dépens, il y a lieu en conséquence de réformer de ce chef l’ordonnance entreprise et de condamner la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF aux dépens de première instance et d’appel ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et par arrêt rendu en dernier ressort,
Déclare recevable l’appel interjeté ;
Ecarte des débats les notes en délibéré produites le 1er décembre 2015 par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF et le 5 janvier 2016 par D A ;
Infirme l’ordonnance de référé rendue le 21 juillet 2015 par le Président de la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de METZ en toutes ses dispositions, à l’exception de celle déboutant la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF de sa demande au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
Et statuant à nouveau sur le surplus,
Ordonne une expertise de gestion fondée sur l’article L.223-37 du code de commerce ;
Désigne pour y procéder Monsieur H-I J, expert judiciaire, XXX ; fax : 03-87-74-24-15) qui pourra, en tant que de besoin, se faire assister de tout autre spécialiste de son choix, après en avoir informé le magistrat chargé du suivi de l’expertise ;
Dit que dans le cadre de cette mission, l’expert commis devra répondre aux questions énoncées ci-après et satisfaire aux autres demandes visées :
1) indiquer expressément, avant de commencer la mission dévolue, si l’expert est rattaché aux parties ou à l’entreprise Z par un lien quelconque, actuel ou ayant existé ;
2) prendre connaissance de l’intégralité du dossier à l’exception des pièces écartées des débats par décision de cette Cour ;
3) procéder à l’audition des parties, leurs conseils respectifs présents ou dûment convoqués;
4) se rendre au siège de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et se faire remettre tout document utile à l’exécution de la présente mission et, le cas échéant, se transporter au siège de Z ENTREPRISE à METZ aux mêmes fins ;
5) se faire remettre par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, la convention de compte-courant conclue entre la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et la SAS TREVES INVESTISSEMENT ainsi que le contrat de prêt portant sur une somme de 2 200 000,00 euros passé entre la SCI X METZ SUD et la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF le 27 janvier 2011 ainsi que l’annexe n°1 dédiée à l’acte de nantissement des parts sociales détenues par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF dans le capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;
6) prendre soin de n’effectuer aucune investigation dans les comptabilités propres de la SCI X METZ SUD et de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;
7) S’agissant de la convention de compte courant conclue entre la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF et la SAS TREVES INVESTISSEMENT :
— dire si elle est dépourvue d’irrégularité au sens de l’article L.223-19 du code de commerce;
— examiner dans la comptabilité de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF les mouvements ayant affecté ce compte courant pour les exercices 2009 à 2014 inclus afin d’en apprécier l’opportunité au regard de l’intérêt social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ;
— vérifier à cet égard si l’affectation des intérêts générés par ce compte courant au profit de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF est conforme à son intérêt social, tant sur le plan fiscal que financier et comptable ;
— indiquer si le taux d’intérêt pratiqué est conforme au taux moyen pratiqué ou s’il paraît faible, notamment en le mettant en miroir avec celui utilisé pour le prêt de 2 200 000,00 euros évoqué par ailleurs ;
— faire tout commentaire utile sur l’analyse de Z ENTREPRISE à METZ effectuée le 7 juin 2012 (pièce n°17 de l’intimée) en lien avec l’intérêt social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ;
8) S’agissant de la convention de compte courant de la SCI X METZ SUD dans la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF :
— en se limitant exclusivement au fonctionnement de ce compte courant au sein de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF et sans interférer avec un examen de la comptabilité ou l’activité de la SCI X METZ SUD, examiner les mouvements qui ont affecté le compte courant de la SCI X METZ SUD dans la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF pour les exercices courant de 2009 à 2014 afin d’en apprécier l’opportunité au regard de l’intérêt social de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF ;
— indiquer l’impact du poids des intérêts servis par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF à la SCI X METZ SUD sur l’équilibre financier de la première ;
— préciser si le taux d’intérêt pratiqué est conforme au taux moyen usité ou s’il paraît faible ou trop élevé par rapport aux taux pratiqués usuellement par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF dans ses autres relations financières ou commerciales ;
9) S’agissant du prêt d’un montant de 2 200 000,00 euros consenti par la SCI X METZ SUD à la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF, le 27 janvier 2011 :
— dire si ce prêt est régulier au sens de l’article L.223-19 alinéa 1er du code de commerce ;
— expliquer en quoi ce prêt est conforme ou non à l’intérêt social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ;
— indiquer s’il existe un lien entre ce prêt et les décisions prises par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF dans les mouvements de son compte courant dans la SAS TREVES INVESTISSEMENT et, dans l’affirmative, préciser si ce lien est conforme à l’orthodoxie comptable et adapté à l’intérêt social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF ;
— dire si le taux employé pour ce prêt est conforme à la pratique ou s’il présente un caractère usuraire ;
— dire si le prêt dont s’agit a servi à renforcer les capitaux propres de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE ou a été autrement utile à l’intérêt comptable de cette dernière;
— analyser le nantissement des 29 800 actions détenues par la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF dans le capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT en garantie du prêt en question; préciser s’il s’agissait là de la seule option possible pour la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF; expliquer les conséquences de ce nantissement au regard de l’intérêt social de cette dernière et de son équilibre financier ;
10) Procéder à une expertise des comptes de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF uniquement sur les immobilisations financières à l’actif et les dettes financières au passif sur les exercices comptables 2010 à 2014 et retracer l’impact qu’ont pu avoir les mouvements du compte courant détenu dans la SAS TREVES INVESTISSEMENT (circuit des intérêts perçus) et les échéances de remboursement du prêt de 2 200 000,00 euros.
Dire, à partir de cette analyse de postes déterminés, si l’intérêt social de la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF a été préservé ;
11) Faire toute remarque utile entrant dans le strict cadre de la présente expertise de gestion ;
Fixe à 1 500 euros TTC le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, et dit qu’elle devra être versée par D A avant le 15 février 2016 sous peine de caducité de la désignation de l’expert, le solde éventuel devant être réglé par celui-ci à l’expert directement qui en avisera la Cour ;
Invite D A à justifier au greffe de la Cour du versement de cette somme à la Direction Départementale des Finances Publiques, Pôle Interrégional des Consignations, Hôtel des Finances, XXX, XXX, en rappelant impérativement les références de l’affaire ;
Appelle l’attention des parties sur les dispositions de l’article 721 du code de procédure civile ainsi libellées : 'A défaut de consignation dans les délais et selon les modalités imparties, la désignation de l’expert est caduque à moins que le juge, à la demande d’une des parties se prévalant d’un motif légitime ne décide une prorogation du délai ou un relevé de la caducité. L’instance est poursuivie sauf à ce qu’il soit tiré toutes conséquences de l’abstention ou du refus de consigner’ ;
Rappelle que l’expert dressera un rapport avant le 15 juin 2016 qu’il adressera à D A, demandeur, à B X, gérant, ainsi qu’au commissaire aux comptes (article 23 des statuts), lequel l’annexera à son propre rapport en vue de la prochaine assemblée générale et recevra la même publicité ;
Rappelle que l’expert doit faire mention, dans son rapport, de la suite qu’il aura donnée aux observations ou aux réclamations présentées et qui doivent être formulées dans le délai qu’il aura fixé et qu’il informera Monsieur Bernard MESSIAS, Président de Chambre, magistrat désigné pour suivre la bonne exécution de cette expertise, de toute difficulté rencontrée dans sa mission ;
Constate que l’expertise in futurum fondée sur l’article 145 du code de procédure civile est sans objet ;
Condamne la S.A.R.L. COMPAGNIE FONCIERE MF aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel et à verser à D A une somme de 1 500,00 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens en première instance et en appel, en application de l’article 700 du code de procédure civile ;
Déboute les parties du surplus de leurs demandes, fins, moyens et conclusions plus amples ou contraires aux précédentes dispositions.
La Greffière Le Président
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