7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N° 399

R.G : 15/07127

SARL VIRAGE CONSEIL PERFORMANCE

C/

M. A Y

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 18 OCTOBRE 2017

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame C Z

Conseiller : Madame F G

Conseiller : Madame D E

GREFFIER :

Madame X, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 23 Mai 2017

devant Madame F G, magistrat rapporteur, tenant seule l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 18 Octobre 2017 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

SARL VIRAGE CONSEIL PERFORMANCE

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne-aymone PEDELUCQ, avocat au barreau de LORIENT

INTIME :

Monsieur A Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Roger POTIN, avocat au barreau de BREST substitué par M^e Jean-Philippe LAGADEC, avocat au barreau de BREST

INTERVENANTE :

[…]

Service Contentieux

[…]

[…]

Régulièrement convoqué, non comparant, non représenté

EXPOSE DU LITIGE

M. A Y a été embauché par contrat à durée indéterminée du 1^er septembre 2011, en qualité de VRP, chargé de la prospection en porte à porte du journal Le Télégramme, par la société Virage Conseil Performance.

Par courrier recommandé du 6 septembre 2013, il a été convoqué à un entretien préalable et mis à pied à titre conservatoire et par lettre recommandée du 26 septembre 2013 l’employeur lui a notifié un licenciement pour faute grave.

Le 20 mai 2014, il a saisi le conseil des prud’hommes de Brest pour contester ce licenciement et former diverses demandes indemnitaires et salariales.

A l’audience, il a demandé la condamnation de la société à lui payer les sommes de :

—  12 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  796,09 € au titre de l’indemnité légale de licenciement, outre 398,04 € de congés payés afférents,

—  3980,46 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 398,04 € de congés payés afférents,

—  1378,27 € à titre de rappel de salaire sur la mise à pied, outre 137,82 € de congés payés afférents,

—  400 € à titre de rappel de frais téléphoniques,

—  5505 € au titre de rappel de commissions, outre 550,05 € de congés payés afférents,

—  6000 € à titre de dommages et intérêts pour violation par l’employeur des dispositions contractuelles,

—  300 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche avant la période d’essai,

—  1800 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens.

Par jugement du 26 juin 2015, le conseil a condamné la société :

— à lui payer les sommes de :

—  12 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  796,09 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  3980,46 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 398,04 € de congés payés afférents,

—  1378,27 € à titre de rappel de salaire sur la mise à pied, outre 137,82 € de congés payés afférents,

—  250 € à titre de rappel de frais téléphoniques,

—  5505 € au titre de rappel de commissions, outre 550,05 € de congés payés afférents,

—  3000 € à titre de dommages et intérêts pour violation par l’employeur des dispositions contractuelles,

—  1500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens,

— à remettre les documents de fin de contrat (bulletin de salaire et attestation Pôle Emploi)rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard passé un délai de 90 jours suivant notification du jugement, le conseil se réservant l’éventuelle liquidation,

— a ordonné l’application de l’article L1235-4 du Code du travail dans la limite de 6 mois d’indemnités,

— a débouté M. Y du surplus de ses demandes.

La société a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions transmises par RPVA le 26 janvier 2017, elle demande l’infirmation du jugement, l’entier débouté de M. Y et sa condamnation à lui payer la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions déposées au greffe le 23 mai 2017, M. Y demande la confirmation du jugement, sauf en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour absence de visite d’embauche avant la période d’essai, en conséquence la condamnation de la société à lui payer la somme de 300 € à titre de dommages et intérêts à ce titre, outre 2000 € pour les frais irrépétibles d’appel et les dépens.

Pour plus ample exposé, il sera renvoyé aux conclusions susvisées des parties, soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :

'Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 06 septembre 2013, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement, avec mise à pied à titre conservatoire.

Vous vous êtes présenté à cet entretien le 17 septembre 2013, entretien au cours duquel nous vous avons indiqué les motifs de la décision que nous envisagions qui sont les suivants :

' Vous avez utilisé à plusieurs reprises la carte carburant ENERGEO mise à votre disposition pendant vos périodes de congés, alors que vous vous étiez engagé à ne pas l’utiliser au cours de ces périodes :

o Le 30 juillet 2013 ;

o Le 31 juillet 2013.

' Vous avez utilisé de façon frauduleuse cette même carte: en effet vous avez fait le plein de votre véhicule le 31 août 2013 à deux reprises:

o A 9h52 pour effectuer un plein de 50.80 litres;

o A 9h56 pour effectuer un plein de 58.59 litres;

o Compte tenu de la contenance du réservoir du véhicule mise à votre disposition (Citroën C3, réservoir de 50 litres) il est matériellement impossible de réaliser 2 pleins de ces contenances à 4 minutes d’intervalle.

' Nous constatons que vous ne pouvez justifier d’aucune activité au cours des périodes suivantes:

o Du 22 au 27 juillet 2013 ;

o Du 30 août au 05 septembre 2013.

Au cours de notre entretien du 17 septembre, vous nous avez fait part de vos remarques et observations, en ne justifiant ni votre activité, ni l’utilisation de la carte ENERGEO, tant pendant vos périodes de congés payés, que pour le fait d’avoir effectué 2 pleins d’essence à 4 minutes d’intervalle.

Cependant, au cours de l’entretien vous nous avez fait part du contenu de votre lettre recommandée du 1^er septembre 2013, en refusant de nous fournir des éléments complémentaires sur certaines de vos remarques.

En conséquence, nous avons le regret de vous informer que nous prenons la décision de vous licencier pour les motifs évoqués ci-dessus qui correspondent à une faute grave de rupture de votre contrat de travail. Votre licenciement prendra effet à compter de la réception du présent courrier, ou à défaut de la date de sa première présentation.'

La société fait valoir que le grief d’absences injustifiées est établi, qu’en effet M. Y ne peut justifier d’aucune activité durant les périodes visées, ne produisant que quelques attestations de personnes qui l’auraient rencontré, sans date précise, lesquelles ne sauraient démontrer qu’il a bien travaillé alors qu’aux termes de son contrat de travail il devait fournir jour par jour la liste de tous les rendez-vous pris chez les prospects ainsi que la liste des prospects visités, liste qu’il est dans l’incapacité de produire, n’ayant expédié que des sms indiquant le chiffre 0, ce qui ne saurait y suppléer, qu’en outre il a reçu le 24 juillet 5 appels auxquels il n’a pas répondu, ce qui confirme qu’il était totalement injoignable; que le grief d’usage frauduleux de la carte de carburant l’est tout autant, que les explications de M. Y ne sont ni justifiées ni crédibles, qu’en effet si le 31 août il avait fait le plein de son véhicule à 9h52 et rempli un bidon à côté il n’aurait eu besoin que d’une seule transaction, mais que dans la mesure où sont détaillées 2 transactions à 4 mn d’intervalle, c’est qu’un 2^e véhicule suivait et a bénéficié d’une transaction, chacune représentant un plein complet; que les 30 et 31 juillet il était en congés et ne pouvait donc utiliser sa carte de carburant, se devant, ayant la possibilité d’utiliser son véhicule de fonction, de faire usage de ses fonds personnels pour remplir son réservoir pour sa consommation estivale ; que le 31 août il était en absence injustifiée; qu’il prétend qu’il s’agirait d’une pratique courante chez les commerciaux mais ne produit aucune attestation en ce sens et que le carburant n’est pas un produit que l’on conserve ; que le véhicule confié, une C3, a un réservoir de 50 litres, des pleins tels que ceux réalisés étant matériellement impossibles sur ce véhicule. Elle ajoute que peut importe le montant du préjudice, alors qu’il est tenu d’exécuter loyalement le contrat de travail et que ce sont des agissements frauduleux, d’autant qu’il avait déjà eu des déductions pour abus de carburant, non contestées.

M. Y rétorque que l’employeur ne l’a jamais rappelé à l’ordre entre le 31 juillet et le 31 août, que sa carte de carburant était limitée à 200 € par mois, que lorsque ses besoins étaient supérieurs il devait payer lui-même le carburant, qu’à l’inverse sur d’autres mois il n’avait pas à utiliser 200 €, notamment les mois d’été, qu’en prévision, il stockait le gas oil correspondant au solde restant sur la carte de carburant, situation très exceptionnelle, que l’employeur ne peut ignorer cette pratique courante chez les commerciaux, que le véhicule commercial dont il avait la disposition ne disposait que de 2 places alors que jeune père de famille au moment des faits il avait besoin de 3 places, qu’il ne l’utilisait donc pas pour ses besoins personnels, que seule son épouse a un véhicule et qu’il s’agit d’un véhicule à essence, que puisque l’employeur ne fait pas mention d’un volume de gas oil précis dans la lettre de licenciement rien ne permet de considérer que le carburant n’a pas servi au véhicule de fonction, que le préjudice est réduit et le licenciement pour faute grave pour ce motif disproportionné. Il soutient qu’il a bien travaillé les jours durant lesquels les absences lui sont reprochées et qu’il n’a simplement pas conclu de ventes, ce qui n’a rien d’étonnant car il s’agit d’une période de congés pour de nombreux particuliers, et de préparation de la rentrée des classes, qu’il transmettait toujours ses résultats par sms, qu’il n’avait pas à répondre à des appels correspondant à un numéro non répertorié dans son répertoire, que l’employeur n’a pas tenté de le joindre, que lui-même produit des attestations de particuliers visités établissant la réalité de son activité sur cette période.

Sur ce :

Alors que M. Y produit des extraits d’échanges par sms sur son activité faisant apparaître pour le 8 juillet 2013, période travaillée non contestée, seulement le chiffre1 sans mentionner le nombre de personnes visitées, la société ne transmet pas les rapports, que ce soit sur fiches de prospection comme prévu au contrat, ou par sms, permettant de vérifier que pendant toute l’exécution du contrat de travail il transmettait systématiquement la liste jour par jour des prospects visités, alors qu’elle supporte la charge de la preuve, la seule absence de rapport d’activité les journées contestées et le fait de ne pas avoir avoir répondu au téléphone, alors que ce téléphone personnel servait aussi à la vie privée, est donc dans ces conditions insuffisante pour rapporter la preuve de l’absence, le doute doit ainsi profiter à M. Y et ce grief doit être par conséquent écarté.

Il est constant que, si M. Y disposait de l’usage de son véhicule professionnel aussi pour ses besoins personnels, l’usage de la carte de carburant, pour ce véhicule, était strictement limité à l’usage professionnel. Le relevé de carte produit aux débats permet d’établir que le 30 et le 31 juillet

2013, alors qu’il était en congés, il a utilisé la carte pour 2 pleins de gas oil alors qu’il n’avait pas à travailler avant le 30 août puisqu’il était en congés payés du lundi 29 juillet au 19 août puis en congé paternité du 19 août au 29 août 2013, que le 31 août 2013, il a effectué 2 pleins de gas oil à 4 minutes d’intervalle, dont l’un pour une quantité excédant la capacité du réservoir du véhicule de fonction, élément de fait non expressément contesté, étant observé au surplus que les 2 pleins effectués pendant ses vacances en juillet l’étaient également chacun pour une quantité de carburant qui excède la capacité du réservoir du véhicule de fonction. Il n’avait fourni aucune explication sur ce grief lors de l’entretien préalable, selon ce qui apparaît de sa pièce 13, et les explications avancées dans le cadre des débats ne sont pas justifiées, notamment sur l’existence d’un usage de stockage de quantités de carburant par les VRP, ni crédibles, tant au vu du calendrier des achats de carburant que de l’inutilité et de la dangerosité du procédé allégué qui consisterait à transporter et stocker, en plein été, des quantités énormes de produit inflammable et explosif. Peu importe que la lettre de licenciement ne mentionne pas le nombre de litres de carburant acheté et le nombre de transactions faites le 30 et 31 juillet 2013, la mention de la lettre fixant sufisamment le litige pour que ces éléments soient vérifiables dans le cadre des débats et les précisions sur le détail des heures d’utilisation et des quantités lui ayant été apportées lors de l’entretien préalable. Le fait que son épouse possède un véhicule à essence n’exclut pas la possibilité d’utilisation de la carte pour un usage autre que professionnel, il est établi que M. Y avait d’ailleurs eu à disposition un temps le véhicule diesel de son beau-père et il lui est loisible d’utiliser pour ses besoins personnels n’importe quel véhicule prêté ou loué, cet élément est donc indifférent, de même qu’est indifférent le fait que l’employeur ne l’ait pas rappelé à l’ordre pour les utilisations des 30-31 juillet, il résulte d’ailleurs des explications apportées par celui-ci sur le différé des relevés qu’il a pu n’avoir connaissance de ces faits de fin juillet que fin août.

Le grief d’utilisation à des fins personnelles de la carte de carburant de la société est donc établi et constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement du salarié qui, employé depuis septembre 2011 seulement, a violé son obligation de loyauté et trahi la confiance que l’employeur pouvait lui accorder, de sorte que son comportement ne permettait pas la poursuite du contrat de travail. La faute grave doit cependant être écartée en l’absence de sanction antérieure. Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a condamné la société au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonné l’application de l’article 1235-4 du Code du travail, et confirmé en ce qu’il a fait droit aux demandes au titre de l’indemnité légale de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, de la mise à pied conservatoire et congés payés afférents, dont les montants ne sont pas spécifiquement contestés. L’employeur devra remettre les documents de fin de contrat rectifiés mais l’astreinte ordonnée par le conseil n’est pas justitifée en l’état de la procédure.

Sur la demande de paiement de frais téléphoniques

La société fait valoir que M. Y demandait 400 € de remboursement de frais téléphoniques, alors qu’il n’avait pas de phoning à faire, puisqu’il effectuait une prospection par porte à porte, ou après prise de rendez vous par lui-même, qu’il n’y avait pas matière à utiliser ainsi le téléphone et que la prise en charge des frais téléphoniques n’est pas contractuelle, qu’il avait d’ailleurs un forfait personnel illimité et ne justifie d’aucun dépassement pour des appels professionnels.

M. Y réplique qu’il avait nécessairement besoin d’un téléphone pour contacter ses collègues, son supérieur ou ses clients, que la société n’a jamais participé à ces frais, peu important qu’il ait eu un forfait personnel illimité. Il affirme qu’au début de la relation contractuelle il avait un forfait limité et que les appels à caractère professionnel lui faisaient dépasser son forfait.

Sur ce :

S’il ne saurait être contesté que le salarié avait besoin d’un téléphone pour ses contacts professionnels, externes ou internes à l’entreprise, même si ceux-ci n’étaient pas de nature à engendrer des coûts importants eu égard aux modalités de ses fonctions puisqu’il est constant qu’il n’effectuait pas de phoning, et qu’il n’avait pas à les supporter à titre personnel, il lui incombe, en l’absence de clause de remboursement forfaitaire, de justifier des frais engagés, or il ne produit que 3 relevés, de juillet à septembre 2013, qui font apparaître que les appels professionnels étaient marginaux sur le forfait personnel, qu’ils n’engendraient pas de coût spécifique sur l’abonnement, M. Y n’établissant pas avoir eu non plus à en supporter antérieurement, il ne peut donc qu’être débouté de sa demande de remboursement de frais et le jugement doit être infirmé sur ce point.

Sur la demande de paiement de rappel de commissions

La société fait valoir que M. Y, qui reproche à son employeur d’avoir annulé le paiement de certaines primes, s’appuie sur un tableau unilatéral récapitulant les contrats annulés, sans donner pour le démontrer la copie des 29 contrats à 30 € et 103 contrats à 45 € dont il fait état, alors qu’il n’a jamais critiqué, jusqu’à son licenciement, les listings d’annulation transmis chaque mois avec son bulletin de salaire, étant précisé que selon son contrat de travail les commissions ne sont définitivement acquises au représentant qu’après paiement par le client et si le contrat a une durée minimale de 3 mois, toute annulation de contrat de portage à domicile étant décomptée du premier au dernier contrat. Elle considère donc qu’il doit être débouté de sa demande indemnitaire non étayée par des éléments probants autres que sa liste unilatérale.

M. Y réplique qu’il ne percevait de prime que pour les contrats nets, c’est à dire ceux pour lesquels les clients ne s’étaient pas rétractés à l’issue du délai de 7 jours de la loi sur la consommation, que dès lors qu’un contrat était annulé après ce délai, si l’employeur décidait de ne pas lui attribuer de prime, il était en droit d’en connaître les raisons. Il indique que conformément à son contrat de travail le Télégramme peut ne pas donner suite aux commandes transmises si celles-ci ne respectent pas les conditions et les secteurs définis par le client, ou un porteur décider de ne pas livrer le journal à un client, or le fait qu’un client soit qualifié de mauvais payeur ou qu’un porteur refuse de livrer un client ne qualifie en rien un non respect des conditions et secteurs définis par le client. Il ajoute qu’il ne possède pas de copies des contrats annulés, que seule la société pourrait les produire, ce qui établirait le nombre et la cause des annulations et que ce n’est pas lui qui a établi le listing produit mais l’employeur qui le lui a adressé, sur sa demande.

Sur ce :

Si aux termes de son contrat M. Y ne percevait de prime que pour les contrats nets, il est expressément stipulé que la société cliente de Virage Conseil Performance se réserve le droit de ne pas donner suite aux commandes transmises si celles-ci ne respectent pas les conditions et les secteurs définis par le client, sans que le représentant puisse réclamer de ce fait une quelconque indemnité, il est également stipulé que le représentant est responsable du sérieux des commandes transmises et que les commissions ne lui sont définitivement acquises qu’après paiement par le client et si le contrat réalisé a une durée de 3 mois suivant le client de Virage Conseil Performance.

En effet, le contrat de VRP peut faire dépendre le droit à commission d’autres évènements que de la seule transmission de la commande et les termes du contrat de M. Y sont licites en l’espèce dès lors qu’ils ne le privent que d’un droit éventuel et non d’un droit acquis, les listings ont été transmis en exécution de cette clause et M. Y n’établit pas que des annulations de commandes auraient été effectuées de manière indue, étant observé au surplus que le client n’avait aucun intérêt à effectuer des annulations de commandes sans motif légitime et que ces annulations ne concernent pas des primes que l’employeur aurait décidé de supprimer en raison de rétractations de clients consommateurs au-delà du délai de 7 jours, mais de commandes ne correspondant pas aux exigences du client telles que définies dans le contrat de travail. Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de M. Y de paiement de la somme de 5505 € à titre de rappel de commissions outre congés payés afférents.

Sur les demandes indemnitaires

La société fait valoir que M. Y ne caractérise pas plus de préjudice subi du fait du retard dans la visite d’embauche que de la prétendue exécution déloyale du contrat, non établie.

M. Y réplique que la société ne lui a pas versé toutes ses commissions, n’a pas répondu à ses demandes, le renvoyant vers le Télégramme alors que ce n’est pas son employeur, qu’il a eu du mal à obtenir la prime d’encadrement prévue à l’avenant n°3 de son contrat de travail, l’employeur ayant dû être relancé, que face à ses réclamations il n’a eu pour toute réponse qu’un licenciement, que ce comportement lui a causé un réel préjudice qui doit être réparé ; que l’employeur a une obligation de sécurité en matière de santé du salarié et qu’en cas de manquement cela cause nécessairement préjudice à celui-ci, qu’en l’occurrence l’employeur ignorait, comme lui, s’il était capable de parcourir plusieurs centaines de kilomètres par jour en voiture.

Sur ce :

M. Y a passé une visite médicale d’embauche le 4 avril 2012 à l’issue de laquelle il a été déclaré apte, il ne caractérise aucun préjudice du fait de ce simple retard et c’est à jste titre que le conseil l’a débouté de sa demande indemnitaire sur ce fondement. Il ne rapporte la preuve d’aucun manquement contractuel de l’employeur dans l’exécution du contrat ni d’un préjudice sur ce fondement, il doit donc être débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre et le jugement qui y a fait droit doit par conséquent être infirmé également sur ce chef.

L’application de l’article 700 du Code de procédure civile n’est pas justifiée en cause d’appel.

Chacune des parties, succombant partiellement, supportera la charge de ses dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au secrétariat-greffe,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Virage Conseil Performance à payer à M. A Y les sommes de :

—  796,09 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  3980,46 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 398,04 € de congés payés afférents,

—  1378,27 € à titre de rappel de salaire sur la mise à pied, outre 137,82 € de congés payés afférents,

—  1500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens de première instance,

— à lui remettre les documents de fin de contrat (bulletin de salaire et attestation Pôle Emploi) rectifiés,

L’INFIRME pour le surplus,

STATUANT à nouveau et y ajoutant,

DEBOUTE M. A Y du surplus de ses demandes et les parties de leur demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d’appel,

DIT que chaque partie supportera la charge de ses dépens d’appel.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, et signé par Madame Z, président, et Madame X, greffier.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT

M^me X M^me Z