COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 23 NOVEMBRE 2017

N° 2017/ 425

Rôle N° 14/19861

SAS […]

C/

SAS […]

Grosse délivrée

le :

à :

M^e GHIGO

M^e CORNE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de CANNES en date du 02 Octobre 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 2014F00001.

APPELANTE

SAS […],

[…]

représentée par M^e Franck GHIGO, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

SAS […],

demeurant […]

représentée par M^e Emmanuelle CORNE, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Octobre 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, monsieur FOHLEN, conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame A B.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Novembre 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Novembre 2017,

Signé par Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente et Madame A B, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

F A I T S – P R O C E D U R E – D E M A N D E S :

Madame C X a été engagée à compter du 1^er juillet 2010 en qualité de par la S.A.S. […] ayant son siège et son site à STE MAXIME (83) ; une stipulée à l’article 13 de son contrat de travail lui interdit, en cas de cessation de celui-ci, d’entrer en contact avec les clients de son employeur et d’exploiter la clientèle concernée, le tout directement ou indirectement et sous quelques forme, mode et titre que ce soit.

Le 1^er septembre 2012 la S.A.S. FONCIA CARRIERES & COMPETENCES dont le siège est à ANTONY (92) a embauché Madame X comme à LE LAVANDOU (83) ; cette salariée a été en arrêt de travail du 2 au 5 octobre 2012, puis à compter du 27 décembre suivant, et a démissionné le 11 avril 2013 avec effet à partir du 11 juillet.

La S.A.S. […] s’est immatriculée au

Registre du Commerce et des Sociétés le 3

janvier 2013 avec un commencement d’activité le 17 décembre 2012, son siège à LE CANNET (06) et pour président la S.A.R.L.. HAK ; à compter du 10 janvier 2014 d’une part elle a transféré son siège à Y (83), et d’autre part la moitié de son capital a été acquis par Madame X, laquelle en est devenue la présidente.

Par lettre du 3 mai 2013 la S.A. FONCIA GROUPE a reproché à Madame X sa déloyauté pour avoir démarché 4 clients anciens de la société […] (copropriétés La Peironède, Le Phare et La Capitainerie à Y, […] à STE MAXIME) au profit de la société […]. Cette dernière a le 1^er décembre 2014 a engagé Madame X.

Le litige soumis à la Cour concerne six copropriétés, toutes situées dans le département du Var, dont le gérant était la société […] :

* la copropriété La Peironède à Y : le 5 décembre 2012 plusieurs copropriétaires ont demandé comme nouveau syndic la société […] ; celle-ci a remplacé la société […] lors de l’assemblée générale du 17 janvier 2013, et a été renouvelée lors des assemblées générales des 26 février 2014, 13 janvier 2015, 7 janvier 2016, et 16 janvier 2017 ;

* la copropriété […] à STE MAXIME : le 27 février 2013 plusieurs copropriétaires ont demandé comme nouveau syndic la société […] ; celle-ci a remplacé la société […] lors de l’assemblée générale du 29 avril 2013, et a été renouvelée notamment lors des assemblées générales des 26 avril 2014 , 25 avril 2015 et 15 avril 2017 ;

* la copropriété La Capitainerie à Y : le 28 mars 2013 plusieurs copropriétaires demandé comme nouveau syndic la société […] ; celle-ci a remplacé la société […] lors des assemblées générales des 23 mai et 27 juin 2013, et a été renouvelée notamment lors des assemblées générales des 11 mai 2016 et 28 avril 2017 ;

* la copropriété Les Jardins de la Nartelle à STE MAXIME : le 22 juin 2013 plusieurs copropriétaires ont demandé comme nouveau syndic la société […] ; celle-ci a remplacé la société […] lors de l’assemblée générale du 5 août 2013, et a été renouvelée notamment lors de celles des 25 juillet 2016 et 31 juillet 2017 ;

* l’A.S.L. Les Collines de la Croisette à STE MAXIME : la société […], secrétaire depuis le 4 mai 2012, a été lors de l’assemblée générale du 7 mai 2013 remplacée par la société […] ; ce nouveau secrétaire a été renouvelé lors des assemblées générales des 25 mai 2016 et 24 avril 2017.

* l’Association Sportive [l’A.S.] Plage de Guerrevieille à STE MAXIME : la société […] a été renouvelée comme secrétaire le 18 avril 2015, et a ensuite été remplacée par la société […].

Le 26 décembre 2013 la société […] a fait assigner la société […] en concurrence déloyale devant le Tribunal de Commerce de CANNES, qui par jugement du 2 octobre 2014 visant l’article 1382 du Code Civil a :

* condamné la société […] à payer à la société […], à titre de dommages et intérêts, la somme de 31 988 euros 36 [soit 1 année d’honoraires pour les 5 copropriétés litigieuses] pour concurrence déloyale ;

* débouté la société […] de ses demandes tendant à ce qu’il soit interdit à la société […] de poursuivre tout agissement anticoncurrentiel à l’égard de la société […], et de démarcher et de proposer son mandat de syndic dans les cinq années à venir à compter du jugement dans les copropriétés faisant partie du portefeuille de Madame X pour lesquelles la société […] était mandatée au jour du départ de Madame X ;

* ordonné la publication du présent jugement dans le journal VAR-MATIN ;

* autorisé la société […] à afficher le présent jugement dans les copropriétés détournées ;

* débouté la société […] de l’ensemble de ses demandes ;

* condamné la société […] aux dépens, et à payer à la société […] la somme de 5 000 euros 00 au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

* dit ne pas avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement.

La S.A.S. […] a régulièrement interjeté appel le 16-17 octobre 2014, et par conclusions du 5 octobre 2017 soutient notamment que :

— Madame X salariée de la société FONCIA CARRIERES & COMPETENCES a, pour cause de maladie, été arrêtée au bout d’à peine 3 mois ; durant cet arrêt elle n’a pas travaillé pour la société […] ; elle n’a pas quitté son employeur pour cette dernière; la société […] n’a commis aucun acte de concurrence déloyale ; le contrat de travail de Madame X avec la société FONCIA CARRIERES & COMPETENCES ne contient aucune clause de non-concurrence ni de clientèle ;

— la société […] formule des demandes de condamnation pour une 6^e copropriété, l'[…], qui n’avait pas été soumise au Tribunal de Commerce, ce qui caractérise une demande nouvelle qui est irrecevable en cause d’appel (article 564 du Code de Procédure Civile);

— elle-même n’a pas de comportement fautif ; Madame X a été embauchée par elle après avoir quitté son ancien employeur ; est nulle la clause de clientèle figurant dans le contrat de travail de Madame X ; la clause précitée, parce qu’elle interdit à cette dernière de contracter avec d’anciens clients, doit être requalifiée en clause de non-concurrence, et est illicite dès lors qu’elle ne comporte pas de contrepartie financière ;

— la société […] n’a pas détourné la clientèle de la société […] ; le fait d’attirer un client d’un concurrent ne constitue pas un comportement illicite en soi ; le démarchage de clientèle n’est pas un acte constitutif de concurrence déloyale ; les faits reprochés à elle par la société […] ne sont pas des actes positifs de concurrence déloyale ; l’attestation de Monsieur Z est de complaisance, son auteur ayant perdu une copropriété au profit de la société […] ; la société […] ne rapporte pas la preuve que Madame X ait commis des actes de concurrence déloyale (tels que similitude des lettres de candidatures, erreur de nom sur les courriers, utilisation des fichiers de clientèle concurrents) ; le fait pour Madame X d’avoir quitté un employeur ne lui interdit pas à vie de pouvoir gérer à nouveau les 5 copropriétés dont elle s’occupait comme salariée de celui-ci ;

— il y a eu absence de désorganisation de l’activité de la société […] ;

— il n’y a eu aucun sur les honoraires ; le syndic voulant gérer de nouvelles copropriétés proposent fréquemment des prix inférieurs ; ceux d’elle-même pour les 5 copropriétés se situent dans la moyenne des siens, et sont légèrement inférieurs (de 2,8 à 15 %) à ceux pratiqués par la société […] ; pour la copropriété La Peironède ses tarifs étaient plus élevés que ceux de cette société, laquelle ne convenait plus aux copropriétaires ; une pettie structure comme elle-même a moins de charges, ce qui permet de proposer des prix légèrement inférieurs à ceux de la société […] ;

— la majorité des membres de la copropriété Les Jardins de la Nartelle souhaitait changer de syndic, n’étant plus satisfaits de la société […], et a sollicité elle-même la société […] ;

— il y a absence de préjudice causé par la société […] à l’endroit de la société […], laquelle allait perdre ses 5 copropriétés au profit tant de la première que d’autres syndics ; Madame X n’a ni démarché ces copropriétés, ni dénigré la société

[…] ;

— le Tribunal de Commerce a indemnisé globalement et forfaitairement, alors qu’il aurait dû individualiser le préjudice pour chaque copropriété concernée ;

— elle continue d’adminsitrer les 5 copropriétés, ce qui signifie que celles-ci sont satisfaites de sa gestion ;

— la condamnation d’elle-même par le Tribunal de Commerce à publier le jugement et à afficher celui-ci, comme l’interdiction de démarcher et de proposer son mandat pendant 5 ans, enfreignent le principe de la libre concurrence ;

— elle n’a perdu aucune des 34 copropriétés qu’elle gère.

L’appelante demande à la Cour, vu les dispositions de l’article 1382 du Code Civil et de l’article 564 du Code de Procédure Civile, de :

* sur l’appel de la société […] :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a jugé qu’il ne peut être prononcé contre la société […] l’interdiction de proposer son mandat pendant les cinq années à compter de la décision à intervenir ;

— constater que la société […] se contente de stigmatiser le comportement soit disant fautif de Madame X durant une période où elle n’était

pas liée avec la société […] ;

— constater que la société […] n’invoque aucun grief directement

accompli par la société […] dans chacune des copropriétés ;

— dire et juger que c’est à tort que le jugement a jugé que la société AZUR VAR

IMMO s’est rendue coupable de détournement de clientèle et de pratique anticoncurrentielle

constitutifs d’actes de concurrence déloyale ;

— dire et juger qu’il ne peut être reproché à l’endroit de la société […] aucun acte de concurrence déloyale, aucun détournement de clientèle, aucun acte de dénigrement de la société […] et aucun fait ayant contribué à désorganiser de l’activité de cette dernière société ;

— dire et juger que la société […] n’a subi aucun détournement

de clientèle, ni dénigrement de la part de la société […] et qu’elle ne justifie

nullement d’une quelconque désorganisation de son activité causé par la société AZUR VAR

IMMO ;

* sur l’appel incident de la société […] :

— déclarer irrecevable la demande nouvelle de la société […] tendant à obtenir une indemnisation du chef de prétendus actes de concurrence dans le cadre de l’administration de l’A.S.L. GUERREVIELLE ;

— débouter la société […] de l’intégralité de ses demandes dirigées à l’endroit de la société […] ;

* en tout état de cause :

— condamner la société […] à payer à la société […] pour procédure abusive la somme de 10 000 euros 00 au titre de l’article 32-1 du Code de Procédure Civile ;

— condamner la société […] au paiement de la somme de

5 000 euros 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par conclusions du 4 octobre 2017 la S.A.S. […] répond notamment que :

— dès le 5 décembre 2012, soit avant même d’être immatriculée au R.C.S. et d’avoir démarré son activité, la société […] s’est présentée en concurrence pour la copropriété La Peironède située dans le Var, alors qu’elle avait son siège dans les Alpes-Maritimes ; cette présentation immédiate est intervenue pour 4 autres copropriétés situées aussi dans le Var ;

— ces 5 copropriétés faisaient toutes partie du portefeuille géré par Madame X ;

— en cours d’appel la société […] a présenté sa candidature dans 2 autres copropriétés ayant été gérées par Madame X, la copropriété Le Corsaire et l'[…], avec des tarifs nettement inférieurs aux siens ;

— après la rupture du contrat de travail avec elle-même Madame X a commis des actes de concurrence déloyale au profit d’un concurrent la société […], afin que cette dernière détourne sa clientèle ;

— cette société comme elle couvrent aujourd’hui le même secteur géographique ;

— la société […] l’a désorganisée, et a détourné sa clientèle ; cette société, implantée dans un secteur géographique autre que celui d’elle-même, n’a pu proposer sa candidature que grâce aux informations transmises par Madame X ; cette dernière n’est pas libérée de la clause de clientèle par son embauche au sein de la société FONCIA CARRIERES & COMPETENCES, et savait être soumise à ladite clause ; la nullité de cette clause ne peut être invoquée que par Madame X, et non par la société […] ; même en l’absence de clause de non-concurrence l’ancien salarié doit respecter les usages et règles commerciales vis-à-vis de son ancien employeur ; elle-même agit sur la violation non de la clause de clientèle, mais sur l’article 1382 du Code Civil ;

— il y a eu détournement de clientèle : malgré son arrêt-maladie Madame X était présente dans le bureau de la société […], alors qu’elle était toujours sa salariée ; la nomination de cette personne comme présidente de cette société 6 mois après sa démission d’elle-même confirme la nature et l’étendue de leurs liens ;

— Madame X s’est présentée au nom de la société […] comme candidate pour la copropriété Le Mourillon le 10 octobre 2013, et pour l'[…] le 19 décembre suivant, soit bien avant son embauche ler 1^er décembre 2014 par la société […] ; cette sociétés’est portée candidate pour la copropriété La Peironède avant d’être immatriculée le 3 janvier 2013, et donc sans avoir encore d’existence légale et de garantie financière ;

— elle gérait les 5 copropriétés depuis plusieurs années, et n’a eu que la société […] comme concurrente pour prendre sa suite ;

— cette société n’était pas candidate pour l’A.S.L. Les Collines de la Croisette mais a été élue ;

— la société […] utilise les fichiers clientèle de la société […] du temps de Madame X, et cette dernière s’en est servie pour contacter des copropriétaires ; les gestionnaires de la société […] autres que Madame X géraient 140 copropriétés dont aucune n’a été reprise par la société […] ;

— pour conserver la copropriété Le Corsaire malgré la proposition de la société […] elle a été contrainte de fortement réduire ses honoraires ;

— les honoraires de cette société sont nettement inférieurs de 6 à 30 % aux siens, ce qui a désorganisé son activité ;

— sa demande relative à l'[…] résulte d’un fait nouveau en cours d’appel, ce qui la rend recevable selon l’article 564 du Code de Procédure Civile ;

— son préjudice H.T. est distinct pour chaque élément du litige :

. 11 049 euros 39 pour la copropriété La Peironède,

. 9 739 euros 78 pour la copropriété […],

. 3 835 euros 25 pour la copropriété La Capitainerie,

. 3 762 euros 54 pour la copropriété Les Jardins de la Nartelle,

. 3 601 euros 37 pour l’A.S.L. Les Collines de la Croisette,

. 8 033 euros 33 pour l'[…],

d’où un total de 40 021 euros 69 H.T. à titre de dommages et intérêts ;

— pour prévenir le renouvellement de tout dommage anticoncurrentiel il faut confirmer le jugement ayant décidé des interdiction, publication et affichage, et permettre les publication et affichage de l’arrêt à venir.

L’intimée demande à la Cour, vu les dispositions de l’article 1382 du Code Civil, de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement, à l’exception du rejet de la demande formulée par la société […] tendant à ce qu’il soit fait interdiction à la société […] sous astreinte de poursuivre tout agissement anti-concurrentiel ;

— en conséquence, faire interdiction à la société […] de poursuivre tout agissement anticoncurrentiel à l’égard de la société […], et dès lors l’interdire de démarcher et de proposer son mandat pendant les cinq années à venir à compter

de l’arrêt à intervenir dans les copropriétés faisant partie du portefeuille de Madame X pour lesquelles la société […] était mandatée au jour du départ de Madame X, et ce sous astreinte de 2 000 euros 00 par détournement constaté ;

— y ajoutant :

. débouter la société […] de sa demande tendant à faire déclarer irrecevable la demande d’indemnisation formulée par la société FONCIA GRAND

BLEU au titre de la perte, survenue en cours de procédure, de l'[…] ;

. condamner la société […] à payer à la société […] la somme de 40 021 euros 69 H.T. à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale ;

. débouter la société […] de l’intégralité de ses demandes ;

. ordonner la publication de l’arrêt dans le journal VAR-MATIN afin d’attirer la clientèle qui a pu être détournée ou troublée ;

. autoriser la concluante à afficher l’arrêt dans les copropriétés détournées par la société […] ;

. condamner la société […] au paiement de la somme de

8 000 euros 00 en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue à l’audience le 12 octobre 2017.

M O T I F S D E L ' A R R E T :

La clause de clientèle invoquée par la société […] s’impose à la seule Madame X, et non à la société […] même si cette personne physique est devenue au bout de 6 mois associée et présidente de la seconde société. Par suite la violation éventuelle de cette clause ne peut être reprochée à la société […].

Le principe juridique fondamental de la liberté de la concurrence et du commerce permet à la société […] de prendre la suite de la société […] dans les fonctions de syndic des copropriétés gérées par celle-ci même depuis plusieurs années, à la condition cependant que celle-là s’abstienne de détournement massif et fautif de fichier de clientèle et de clientèle, ainsi que de dénigrement et de discrédit. Par ailleurs la société […] peut démarcher la clientèle de la société […] grâce à l’ancienne salariée de cette dernière Madame X, mais doit également le faire dans des circonstances loyales.

L’attestation de Monsieur Z du 28 octobre 2013 concerne la copropriété Le Mourillon à Y qui n’a pas choisi comme syndic la société […], et n’a donc aucun intérêt ni aucune utilité pour le litige.

La société […] affirme que malgré son arrêt-maladie Madame X alors sa salariée était présente dans le bureau de la société […], mais n’en rapporte pas la preuve. Et la transmission par cette personne à la société […] du fichier des copropriétés dont elle s’occupait au sein de la société […], faute d’être accompagnée soit de critiques virulentes contre cette dernière, soit d’un départ massif de la clientèle de la même puisque sont en cause seulement 6 collectivités sans précision sur le nombre de celles que gérait Madame X alors que la société […] allègue un portefeuille total de 140 copropriétés.

Sont curieuses :

— la candidature de la société […] pour la copropriété La Peironède du

5 décembre 2012, puisque cette société ne s’est immatriculée que postérieurement le 3 janvier 2013 ; mais le vote désignant cette société a eu lieu le 17 janvier alors que l’intéressée avait déjà une existence légale ;

— la candidature de Madame X pour l'[…] du 19 décembre 2013, puisqu’elle n’est devenue associée et présidente de la société […] que postérieurement le 10 janvier 2014 ; mais le vote désignant cette société est intervenu le

8 décembre 2015 soit bien après la prise de fonctions de cette personne physique.

Envisager le remplacement de la société […] dans ses fonctions de gérante de collectivités n’impose pas à ces dernières de proposer plus d’un candidat, et par suite la société […] était légitime à se porter seule candidate.

La comparaison des prix forfaitaires H.T. pratiqués par la société […] et par la société […] aboutit aux chiffres suivants :

* copropriété La Peironède :

— la société […] : 11 049 euros 39,

— la société […] : 14 820 euros 00 ;

* copropriété […] :

— la société […] : 9 739 euros 78,

— la société […] : 9 120 euros 00 ;

* copropriété La Capitainerie :

— la société […] : 4 587 euros 00,

— la société […] : 3 240 euros 00 ;

* copropriété Les Jardins de la Nartelle :

— la société […] : 4 500 euros 00,

— la société […] : 3 192 euros 00 ;

* A.S.L. Les Collines de la Croisette :

— la société […] : 3 673 euros 39,

— la société […] : 3 601 euros 37 ;

* […] :

— la société […] : 8 033 euros 33,

— la société […] : 5 225 euros 00.

Ainsi la société […] est moins chère que la société […] pour 5 des 6 collectivités ; mais les comparaisons sont difficiles entre ces 2 structures puisque la première est de taille réduite, alors que la seconde est une entreprise importante donc avec des frais et charges conséquentes ; de plus un prix réduit ne constitue pas à lui seul un critère de la concurrence déloyale.

Enfin les collectivités sont parfois plus attachées à la personne physique s’occupant d’elles qu’à la personne morale qui l’emploie.

C’est en conséquence à tort que le Tribunal de Commerce a condamné la société […] pour concurrence déloyale, et le jugement est réformé.

Si l’action en Justice de la société […] était injustifiée, son caractère abusif n’est pas démontré; par suite la Cour déboutera la société […] de sa demande au titre de l’article 32-1 du Code de Procédure Civile.

D E C I S I O N

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.

Réforme le jugement du 2 octobre 2014, et déboute la S.A.S. […] de toutes ses demandes contre la S.A.S. […].

En outre, vu l’article 700 du Code de Procédure Civile, condamne la S.A.S. […] à payer à la S.A.S. […] une indemnité de 5 000 € 00 au titre des frais.

Condamne la S.A.S. […] aux dépens de première instance et d’appel, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Rejette les autres demandes.

Le GREFFIER. Le PRÉSIDENT.