7ème Ch Prud'homale

ARRÊT N° 93

N° RG 15/03876

N° Portalis DBVL-V-B67-L73A

Mme Q-R F G

C/

SA OGF

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 27 FEVRIER 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Régine CAPRA

Conseiller : Madame Liliane P

Conseiller : Madame Véronique PUJES

GREFFIER :

Madame X, lors des débats, et Madame D, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l'audience publique du 03 Décembre 2018

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 27 Février 2019 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANTE :

Madame Q-R F G

[…]

[…]

Comparante en personne, assistée de Me Françoise NGUYEN de la SELARL AMALYS, avocat au barreau de BREST

INTIMEE :

SA OGF

Espace d'activités de […]

[…]

Représentée par Me Anne TOMINE de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de NANTES

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant contrat à durée indéterminée à effet du 1er janvier 2000, Mme Q-R F G a été embauchée en qualité de VRP par M. U-V E, entrepreneur de Pompes Funèbres, moyennant une rémunération brute mensuelle fixe de 7 500 francs à laquelle s'ajoutaient des commissions.

Par avenant du 28 avril 2004, la salariée a été nommée en qualité de cadre commercial, niveau V, position 2 avec effet au 1er mai 2004. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des Pompes Funèbres.

M. E a cédé à la société OGF son fonds de commerce exploité à Lannion et à Bégard ainsi que le Crématorium de Bégard, avec effet au 2 août 2010.

Le 1er août 2010, Mme F G a signé un nouveau contrat de travail avec la SA OGF, en qualité de directeur de marques au sein du secteur opérationnel de Dinan, statut cadre, niveau VI, position 6.1 de la convention collective nationale des Pompes Funèbres, moyennant une rémunération brute fixe de 3 230,77 euros à laquelle s'ajoutait une rémunération variable pouvant s'étendre de 0 à 30% de la rémunération annuelle fixe. Le contrat comportait une clause de non concurrence.

Par courrier du 18 octobre 2012, la société OGF a convoqué Mme F G à un entretien préalable fixé au 5 novembre suivant et lui a notifié son licenciement pour faute sérieuse par lettre du 16 novembre 2012, avec dispense d'exécuter son préavis, lequel lui a été rémunéré.

Contestant cette mesure, Mme F G a saisi le conseil de prud'hommes de Guingamp le 29 août 2013 aux fins d'obtenir, dans le dernier état de ses demandes, la condamnation, avec exécution provisoire, de la société OGF à lui payer les sommes suivantes :

* 94 322,88 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 668,30 euros au titre des résultats enregistrés à la fin de la première année,

* 29 868,91 euros au titre de la contrepartie pécuniaire sur la clause de non-concurrence souscrite,

outre 2 986,91 euros au titre des congés payés afférents,

* 23 580,72 euros au titre de l'indemnité prévue à l'article L.8223-1 du code du travail sur le travail dissimulé,

* 2 500 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Mme F G a également demandé au conseil d'ordonner à la société de lui remettre une attestation Pôle Emploi conforme au jugement à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, ainsi que le solde de tout compte conforme aux dispositions conventionnelles.

La société OGF a sollicité le rejet de l'ensemble de ces prétentions et la condamnation de Mme F G à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Par jugement du 30 mars 2015, le conseil de prud'hommes a dit que le licenciement de Mme F G reposait sur une cause réelle et sérieuse, a débouté en conséquence cette dernière de l'ensemble de ses prétentions et a laissé à chaque partie la charge de ses dépens.

Mme F G a régulièrement interjeté appel de cette décision le 6 mai 2015 et demande à la cour, en l'état de ses conclusions transmises le 30 novembre 2018, soutenues à l'audience':

- d'infirmer le jugement déféré,

- de dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

- de condamner la société OGF à lui payer les sommes suivantes':

* 94 322,88 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 671,43 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 67,14 euros pour les congés payés afférents,

* 1 668,30 euros au titre des résultats enregistrés à la fin de la première année,

* 12 600 euros au titre de la partie variable,

* 22 008,67 euros au titre de la contrepartie pécuniaire sur la clause de non-concurrence, outre 2 200,86 euros au titre des congés payés afférents,

* 5 616 euros à titre de rappel de salaires pour la période de novembre 2011 à novembre 2012,outre 516,60 euros pour les congés payés afférents,

* 23 580,72 euros au titre de l'indemnité prévue à l'article L.8223-1 du code du travail sur le travail dissimulé,

* 2 000 euros de dommages-intérêts pour réticence dolosive,

- d'ordonner la remise sous astreinte d'une attestation Pôle Emploi et du solde de tout compte,

- de condamner la société OGF à lui payer 4 000 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

En l'état de ses dernières conclusions n°2 transmises le 3 décembre 2018, la société OGF demande à la cour de dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, de débouter Mme F-G de ses prétentions et de condamner celle-ci à lui verser une indemnité de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la clause de non concurrence

Le contrat de travail signé par Mme F G à effet au 1er août 2010 comportait une clause de non concurrence aux termes de laquelle la salariée s'engageait à exercer directement ou indirectement pour son compte ou celui d'un tiers quelque activité que ce soit dans les domaines dont la liste suivait, tous en lien avec les pompes funèbres, ce pendant une durée de deux ans à compter du dernier jour d'appartenance aux effectifs de l'entreprise; le contrat faisait référence à une contrepartie financière «'qui ne pourra en tout état de cause être inférieure aux montants repris dans la convention collective en vigueur au moment de la rupture'», dont la société OGF pouvait toutefois se décharger en libérant la salariée de la clause d'interdiction, sous condition de la prévenir par écrit au plus tard dans les 15 jours suivant le dernier jour d'appartenance aux effectifs de l'entreprise.

Mme F-G soutient que la levée de cette interdiction par l'employeur par courrier du 29 avril 2013 est tardive dès lors que la société l'avait dispensée de l'exécution de son préavis.

La société, dont l'argumentation a été entérinée par les premiers juges, réplique que le contrat de travail ayant pris fin le 15 avril 2013 au soir, la levée de l'interdiction faite le 29 avril est bien intervenue dans les 15 jours de la rupture conformément aux dispositions contractuelles, et qu'en toute hypothèse, la salariée n'établit pas avoir respecté l'interdiction dont elle réclame la contrepartie financière.

La validité de la clause de non concurrence figurant au contrat liant les parties n'est pas remise en cause, la question en litige étant limitée à la levée tardive de ladite clause.

En cas de rupture du contrat de travail avec dispense d'exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l'obligation de non concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l'entreprise; il en résulte que l'employeur qui dispense le salarié de l'exécution de son préavis doit, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires.

La lettre de licenciement du 16 novembre 2012 ayant expressément dispensé Mme F-G d'exécuter son préavis, la levée d'interdiction intervenue par courrier du 29 avril 2013 est par là même tardive, nonobstant les dispositions contractuelles. C'est donc à tort que les premiers juges ont considéré que la levée de l'interdiction n'était pas tardive et débouté de ce fait la salariée de ses demandes.

Mme F-G, à qui la société rappelait, dans la lettre de licenciement, qu'elle restait liée par son engagement de non concurrence, et dont les éléments versés aux débats ne laissent pas apparaître qu'elle n'a pas respecté cette interdiction jusqu'à la levée faite tardivement le 29 avril 2013, est dans ces conditions fondée à prétendre au paiement d'une contrepartie financière, laquelle est due indépendamment du préjudice subi.

Le contrat de travail ne fixe pas la contrepartie financière de l'engagement de non concurrence souscrit par la salariée, mais renvoie aux dispositions conventionnelles.

Ces dernières prévoient, pour les salariés ayant 1 an d'ancienneté ou plus, une contrepartie égale à l'indemnité de licenciement qui serait versée si l'intéressé avait 20 ans d'ancienneté. En appliquant le calcul par tranche figurant à la convention collective pour l'indemnité de licenciement, sur la base d'un salaire mensuel de référence de 3 930,12 €, Mme F-G est fondée à prétendre au paiement d'une contrepartie d'un montant de 22008,67 € brut, à laquelle s'ajoute la somme de 2 200,86 € brut pour les congés payés afférents.

Sur la durée de travail et le travail dissimulé

Mme F-G revendique le paiement d'un rappel de salaire de 5 616€ outre les congés payés afférents pour la période de novembre 2011 à novembre 2012, en expliquant qu'elle a travaillé 242 jours au cours de ces douze mois, soit 24 jours de plus que la limite légale du forfait jours de 218 jours. Elle demande également le versement d'une indemnité au visa des articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail en faisant valoir le caractère illicite du forfait jours qui ne répondrait pas selon elle aux exigences applicables en ce domaine.

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait en jours, le salarié doit étayer sa demande et, dans l'affirmative, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Au soutien de ses prétentions, Mme F-G, qui revendique l'application du forfait jours pour soutenir qu'il a été dépassé, produit aux débats les plannings mensuels des points de vente et d'astreintes établis par l'employeur, dont il ressort qu'elle a travaillé, non pas 242 jours comme elle le soutient, mais 222,5 jours sur la période considérée.

L'employeur ne fournit quant à lui aucun élément sur les jours travaillés par la salariée.

En l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour, il y a lieu d'allouer à la salariée sur la base de 4,5 jours travaillés au-delà du forfait de 218 jours, la somme de 1 054,62 € brut, outre celle de 105,46 € brut pour les congés payés afférents.

Tout forfait, qu'il soit en heures ou en jours, requiert l'accord du salarié et donne lieu à la conclusion d'une convention individuelle de forfait qui doit être établie par écrit. Il peut s'agir d'une clause du contrat de travail ou bien d'une convention à part entière; or, force est de constater en l'espèce qu'aucun écrit ne formalise l'accord de Mme F-G sur l'application d'un forfait. Pour autant, la seule production de plannings laissant apparaître 4,5 jours de dépassement du forfait sur 12 mois dont il n'est pas établi que l'employeur a pris conscience, ne suffit pas à caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé.

Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litiges, est ainsi rédigée':

'Madame,

Par la présente, nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé le lundi 5 novembre 2012 avec Monsieur H Y, Directeur Délégué et auquel vous vous êtes présentée seule.

Les explications recueillies auprès de vous lors de l'entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. En conséquence, nous sommes au regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour cause réelle et sérieuse pour les raisons qui vous ont été exposées au cours de l'entretien préalable et que nous rappelons ci-après.

Vous avez été amenée à recevoir la famille de Monsieur J A à l'occasion du décès de ce dernier survenu le 26 septembre à son domicile.

A cette occasion, vous avez organisé:

- le transfert du corps à la maison funéraire de la Chênaie;

- vous avez reçu et classer les papiers d'admission dans le local technique;

- commander le soin de conservation pour le défunt auprès de l'entreprise Gicquel ;

- reçu la famille pour l'organisation des funérailles et le règlement (devis / commande).

Au terme de ces entretiens, il a été convenu avec la famille que la crémation aurait lieu le samedi 29 septembre après une levée de corps à la maison funéraire à 13h15 pour une crémation prévue à 14 heures.

Or, la famille a malencontreusement été confrontée à un incident à l'occasion de cette cérémonie.

Monsieur K C, en vérifiant le dossier d'accompagnement du corps à noté que le certificat de décès faisait mention d'un pacemaker. Pour autant, aucune attestation ne justifiant du retrait ne figurait au dossier.

Il a alors cherché à vous contacter à plusieurs reprises afin de se faire préciser ce point sans résultat.

Il a alors contacté l'entreprise responsable du soin qui lui a confirmé qu'aucun pacemaker n'avait été retiré.

Dès lors, il a été contraint d'informer la famille que du fait de la présence du pacemaker, il n'était pas possible de maintenir la crémation initialement prévue. Il était en effet nécessaire de procéder à son retrait après que les scellés soient retirés en présence de la Police. Il a donc été convenu que cette manipulation aurait lieu le lundi suivant et que la crémation interviendrait en début d'après midi après intervention du Thanatopracteur.

La famille a été particulièrement décontenancée par cet incident. Contrariété qu'elle nous a vivement témoignée au sein du courrier de réclamation adressé le 1er octobre 2012.

Or, un tel oubli dans la gestion d'un dossier est totalement inadmissible. D'ailleurs, lors de l'entretien préalable, vous avez reconnu la gravité d'un tel oubli.

La crémation a du être reportée afin de procéder aux formalités obligatoires de retrait des scellés par la Police et retrait du pacemaker, générant un très fort mécontentement de la famille.

D'autre part, un tel manquement à vos obligations a également fait encourir de graves dangers à l'entreprise. En effet, comme vous pouvez le savoir, si nous vous demandons d'être extrêmement vigilant au retrait du pacemaker, c'est qu'en cas de crémation celui-ci peut produire une très forte explosion dans le four. Une telle déflagration pourrait mettre en danger à la fois la vie des salariés intervenant sur le four, mais aussi celle des proches du défunts présents au crématorium, et enfin engendrer de très lourds dégâts sur le four et les bâtiments eux-mêmes.

Vous faites vous-même référence à ces risques et à la contrariété de la famille quant à ces faits au sein du rapport que vous avez adressé à Monsieur M N.

En ce qui concerne, la présence du pacemaker, vous tentez d'expliquer qu'il revenait également aux différents intervenants dans le traitement du dossier de faire le nécessaire et d'alerter sur ce fait.

Or, dans la mesure où vous étiez la personne en charge de tout le suivi du dossier et que la famille vous avait transmis cette information essentielle, dont vous ne pouviez ignorer l'importance, par l'intermédiaire du certificat de décès qui mentionnait la présence du pacemaker, vous deviez en aviser vous-même ces différents interlocuteurs.

Nous ne saurions accepter que vous tentiez de vous dédouaner sur l'entreprise de thanatopraxie qui a réalisé les soins, ou pire encore sur la Mairie.

Indépendamment de ces faits, nous souhaitions également vous faire part de griefs que nous avons quant à votre gestion que vous avez donnée à ce dossier.

En effet, Monsieur O Z nous a informés que vous l'aviez reçu le lundi matin afin de lui demander des explications quant à l'organisation du départ du défunt de la maison funéraire. Il nous a également précisé que vous lui auriez demandé de signer un document, sans lui laisser le temps d'en prendre connaissance ou d'en faire une copie, tout en lui indiquant que c'était afin de « vous protéger».

Nous pouvons parfaitement comprendre que vous puissiez vous renseigner auprès de vos collègues afin de vous faire confirmer les événements du week-end.

Pour autant, il est totalement inadmissible que vous agissiez ainsi à l'encontre de l'un d'entre eux.

Lors de l'entretien, vous vous êtes présenté avec ce document et avez indiqué à Monsieur Y qu'il s'agissait d'une simple prise de note signée lors cet « entretien informel» avec Monsieur Z. A juste titre, Monsieur Y vous a indiqué, qu'à partir du moment où un tel document était signé par le salarié, il n'avait plus de caractère informel. Lorsque ce dernier vous a demandé de le lui remettre afin de le signer et valider ainsi son contenu, vous avez formellement refusé.

Nous vous rappelons que seul votre Directeur de Secteur est à même d'intervenir directement

auprès des collaborateurs, éventuellement dans le cadre d'une procédure disciplinaire ou de

recadrage.

Nous regrettons également que vous n'ayez pas pris la peine de vous présenter à la famille le lundi 1er octobre afin de lui adresser de vive voix vos excuses.

Nous considérons que, ayant accueilli la famille et assuré le suivi du dossier, vous auriez du être présente auprès de la famille le lundi afin de lui adresser toutes vos excuses pour les incidents survenus à l'occasion de la cérémonie et pour lesquels vous étiez responsable.

Cette démarche était d'autant plus justifiée qu'elle vous avait fait part dès le 30 septembre qu'«elle ne pouvait en rester là, en son nom, celui de ses enfants» que vous saviez « enclins à entamer une procédure».

En outre, votre absence est d'autant plus inadmissible, que Madame A vous indiquait par téléphone le dimanche matin qu'elle n'était pas certaine d'être présente le jour de la crémation.

Dans le doute, vous n'avez même pas jugé utile d'être présente ce jour là.

Compte tenu de votre expérience, vous ne pouviez ignorer que ce type d'incidents lorsqu'ils surviennent doivent donner lieu à des marques de considération de notre part et de façon immédiate afin de tenter d'apaiser les familles.

Votre Directeur de Secteur vous a d'ailleurs demandé d'accomplir cette démarche dès le lundi. Or, vous avez manifestement témoigné une réticence, cherchant à fuir vos responsabilités et obligeant votre Directeur de Secteur à gérer la suite de ce dossier.

Votre comportement est inacceptable. Vous avez fait courir un danger grave à l'entreprise et nous ne pouvons prendre le risque de poursuivre notre relation contractuelle. En conséquence, au vu de ce qui précède, nous nous voyons contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour cause réelle et sérieuse ouvrant droit aux indemnités préavis de et de licenciement, qui prendra effet à la date d'envoi du présent courrier.

(...)'».

Il est ainsi reproché à la salariée d'avoir manqué à ses obligations contractuelles en ne faisant pas le nécessaire pour s'assurer que le pacemaker de la personne décédée, mentionné sur l'acte de décès, avait bien été retiré avant la crémation. Il lui est également reproché d'avoir, après l'incident, demandé au chauffeur du convoi mortuaire de signer un document «'pour se couvrir'» sans lui laisser le temps de le lire ou d'en faire une copie alors qu'elle n'avait pas qualité pour intervenir auprès des collaborateurs, seul le directeur de secteur pouvant le faire le cas échéant aux fins de recadrage. Enfin, il lui est fait grief de ne pas avoir été présente le 1er octobre 2012 lors de la seconde cérémonie pour adresser ses excuses de vive voix à la famille.

Il ne fait pas débat que le jeudi 27 septembre 2012, Mme F-G, qui était à l'agence de Lannion, a reçu Mme A pour voir organiser les obsèques de l'époux de celle-ci, décédé la veille; Mme A a à cette occasion demandé qu'il soit procédé à des soins par un thanatopracteur pour la réalisation de soins de conservation du corps de son époux, ce qui a été fait dans la matinée du même jour au funérarium de La Chenaie à Lannion, et la mise en bière du corps est intervenue en fin d'après midi, la crémation étant prévue le samedi 29 septembre 2012 à 14 heures après une levée de corps à 13h15.

Le certificat de décès de M. A établi le 26 septembre 2012 et versé au dossier constitué par Mme F-G, mentionnait la présence d'un pacemaker.

Il ne fait pas non plus débat que c'est peu de temps avant la crémation, à laquelle Mme F-G n'assistait pas, que M. C, employé du crématorium, s'est aperçu que rien ne signalait le retrait du pacemaker mentionné sur le certificat de décès. Compte tenu des risques d'explosion lors de la crémation, la cérémonie a été annulée et reportée au lundi suivant.

Mme F-G, qui rappelle que le retrait des pacemakers incombe aux thanatopracteurs en application du code général des collectivités territoriales, soutient que la responsabilité de l'incident incombe en l'occurrence au thanatopracteur ayant procédé aux soins le 27 septembre 2012, lequel avait à sa disposition le dossier du défunt comportant l'acte de décès mentionnant la présence de l'appareil et a reconnu avoir vu une cicatrice sur le corps; elle ajoute que cette responsabilité est partagée avec la mairie, qui a délivré l'autorisation de crémation le 28 septembre sans exiger l'attestation du retrait effectif du thanatopracteur, et avec les brancardiers qui, avant de prendre en charge le corps, doivent consulter les indications portées sur le certificat de décès puis, à l'entrée du

funérarium, classer celui-ci avec les demandes d'admission et de transport avant mise en bière.

Selon l'article R 2213-15 du Code des Collectivités Territoriales, dans sa rédaction applicable au litige, « Si la personne décédée était porteuse d'une prothèse fonctionnant au moyen d'une pile, un médecin ou un thanatopracteur atteste de la récupération de l'appareil avant la mise en bière'».

A cet effet, le médecin chargé de constater le décès signale la présence ou non d'une prothèse sur les trois volets administratifs du certificat de décès destinés respectivement à la mairie du lieu de décès, à celle du lieu d'implantation de la chambre funéraire et au gestionnaire de la chambre funéraire où sera déposé le corps.

Selon l'article R 2213-34 du même code':

«'La crémation est autorisée par le maire de la commune de décès ou, s'il y a eu transport du corps avant mise en bière, du lieu de fermeture du cercueil.

Cette autorisation est accordée sur les justifications suivantes :

1° L'expression écrite des dernières volontés du défunt ou, à défaut, la demande de toute personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles et justifie de son état civil et de son domicile;

2° Un certificat de décès établi par le médecin ayant constaté le décès, affirmant que celui-ci ne pose pas de problème médico-légal ;

3° Le cas échéant, l'attestation du médecin ou du thanatopracteur prévue au troisième alinéa de l'article R 2213-15».

Il n'est pas discuté qu'aucune attestation du médecin ou du thanatopracteur attestant de la récupération du pacemaker ne figurait au dossier.

Indépendamment des propres manquements tant du thanatopracteur, qui n'a pas procédé au retrait de l'appareil, que de la mairie, qui ne s'est pas assurée de la présence au dossier de l'attestation de retrait alors que le certificat de décès figurant au dossier remis à ses services dans le cadre de la demande d'autorisation de crémation mentionnait l'existence d'un pacemaker, les éléments soumis à l'appréciation de la cour laissent apparaître un manquement de Mme F-G à ses obligations. En effet, c'est bien la salariée, responsable et garante du déroulement des cérémonies comme mentionné dans la fiche de poste du directeur de marque (dont elle se prévaut), qui a pris en charge l'organisation des obsèques de M. A, dont elle a fixé les différentes étapes avec la famille lors de l'entretien du 27 septembre 2012, prévoyant le jour-même, à 10h30 comme elle l'indique dans ses conclusions, des soins par un thanatopracteur; c'est encore elle-même qui signale dans ses écritures que le même jour, à 11 heures, un rendez-vous était organisé avec la famille au magasin de Lannion, et il n'est pas discuté que cet entretien, tout comme le premier du matin avec Mme A, a bien eu lieu avec elle. Or, à aucun moment au cours de cette journée et jusqu'à la mise en bière du corps à 17 heures, Mme F-G, qui compte pourtant une expérience dans la profession supérieure à dix ans, ne s'est assurée du retrait par le thanatopracteur du pacemaker pourtant signalé dans le certificat de décès daté de la veille et versé au dossier en sa possession.

La vérification effectuée in extremis par l'employé du funérarium le jour de la crémation, qui a permis d'éviter tout accident, ne retire rien au préjudice moral de la famille qui a vu la cérémonie reportée dans des conditions précipitées et à une date qui ne permettait pas une réunion familiale dans les circonstances initialement prévues.

Mme F-G, par sa négligence fautive, a placé son employeur dans une situation difficile vis à vis des proches de M. A, et le fait que ce type d'incident soit survenu au sein d'autres

structures n'allège en rien la responsabilité de la salariée, qui, par ailleurs, excipe en vain d'une réorganisation du secteur des Côtes d'Armor dont il n'est pas démontré qu'elle ait joué un rôle dans l'organisation des obsèques de M. A et la survenance des faits.

C'est par conséquent à juste titre que les premiers juges ont retenu que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, et débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement injustifié.

Sur les demandes présentées au titre d'une réticence dolosive

- s'agissant des heures du droit individuel à la formation

Mme F-G fait valoir que la lettre de licenciement mentionne un nombre d'heures de DIF égal à 28,35 heures et que le certificat de travail en indique 48,35,alors qu'elle était en droit de prétendre à 120 heures pour un montant de 1 098 €'; que l'employeur ne lui a adressé un document conforme que le 8 juillet 2013, suite à une mise en demeure du 10 juin précédent.

Il convient toutefois de constater que Mme F-G ne démontre ni la réticence dolosive de l'employeur, qui explique avoir commis une erreur dans la prise en compte de l'ancienneté de la salariée et justifie avoir réagi immédiatement à la première demande de rectification faite par celle-ci le 10 juin 2013,ni même au surplus l'existence du moindre préjudice.

- s'agissant des indemnités de rupture

Mme F-G soutient ne pas avoir été remplie de ses droits en ce domaine dès lors qu'elle aurait dû percevoir':

- une indemnité compensatrice de préavis de 3 930,12 € brut, laissant un solde restant dû de 671,43 € outre les congés payés afférents,

- une indemnité de licenciement de 19 257,59 €, laissant un solde restant dû de 5 332,07 €, qui ne lui a été réglé que le 29 octobre 2013.

La dispense par l'employeur de l'exécution du préavis ne doit entraîner aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail. L'indemnité compensatrice de préavis doit par conséquent inclure la somme fixe mais également celle que le salarié aurait dû toucher au titre de la partie variable s'il avait travaillé.

Mme F-G est par conséquent fondée à prétendre voir inclure la partie variable de sa rémunération dans le calcul de l'indemnité compensatrice de préavis; au vu des bulletins de paie produits aux débats sur la période de novembre 2011 à novembre 2012, la salariée est en droit de réclamer un complément, à ce titre, d'un montant de 671,43 €, outre 67,14€ pour les congés payés.

Au terme du même courrier du 10 juin 2013, Mme F G, par l'intermédiaire de son conseil, sollicitait également le paiement d'un complément d'indemnité de licenciement, au regard des dispositions conventionnelles, d'un montant de 5 332,07 €. Cette somme a été versée par l'employeur le 29 octobre 2013. Faute pour la salariée de démontrer l'existence d'un préjudice distinct de celui réparé par les intérêts de retard, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts présentée à ce titre.

- sur la rémunération variable

Mme F-G revendique le paiement d'un solde de commissions de 1 668,30 € sur le fondement de la lettre d'option arrêtant les conditions de la cession de l'entreprise E à la

société OGF en 2010.

La société OGF réplique en substance que cette lettre d'option n'a aucune valeur contractuelle s'agissant des rapports entre elle et Mme F G, lesquels sont régis par le contrat de travail signé le 1er août 2010.

Dans le cadre des discussions présidant à la cession de son entreprise, M. E a effectivement reçu une lettre d'option de la part de la société OGF, qu'ils ont tous deux signée le 12 avril 2010, prévoyant notamment, s'agissant du contrat de travail de Mme F-G, que celle-ci serait recrutée comme directeur de marque moyennant une rémunération fixe sur 13 mois complétée par une partie variable égale à 15% du salaire fixe et que cette dernière serait garantie la première année portant la rémunération brute annuelle sur 13 mois à 48 300 € (fixe 42 000 € + variable 6 300 €).

Outre le fait que cette lettre d'option, antérieure de plusieurs mois à l'acte de cession, ne constituait en aucun cas entre les parties (et encore moins à l'égard de Mme F G), un engagement ferme et définitif emportant cession du fonds comme expressément indiqué dans l'acte, force est de constater que Mme F G a signé avec la société OGF un contrat de travail à effet au 1er août 2010 et que ce dernier ne prévoit pas de variable garantie la première année; l'argument tiré de l'existence d'une stipulation pour autrui découlant de la lettre d'option est par conséquent inopérant.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de cette demande.

Mme F G sollicite également paiement de la somme de 12 600 € au titre de la partie variable, calculée sur la base du taux contractuel maximum, en faisant valoir que l'employeur, manquant à son obligation de transparence, ne lui a jamais fourni le moindre élément pour apprécier les composantes de la rémunération variable, lesquelles n'ont donc jamais été contractualisées, peu importe que les objectifs aient été décidés par accord collectif; elle ajoute que la mise en demeure adressée à la société le 10 juin 2013 afin de connaître les résultats du secteur de Dinan pour les exercices 2011, 2012 et 2013, est restée sur ce point sans réponse.

Le contrat de travail du 1er août 2010 prévoyait «'une rémunération variable pouvant varier de 0 à 30% de la rémunération annuelle fixe en fonction de l'atteinte des objectifs qui auront été fixés en début de chaque exercice, en fonction des orientations de l'entreprise et du service, selon les modalités définies par les accords d'entreprise'».

Les objectifs concernés étaient répartis par catégories': «'compte client'» (mensuel), «'volumes'» (trimestriel)'», « chiffre d'affaires'» (trimestriel),' «Ebitda'» (annuel) et «'stratégique'» (annuel). Aucun de ces objectifs n'a été négocié entre les parties, la société indiquant les avoir fixés avec les partenaires sociaux, sans pour autant verser l'intégralité de l'accord collectif dont elle se prévaut, l'extrait communiqué ne se rapportant qu'au compte client. Si les chiffres budgétés et réalisés figurent a posteriori sur les bulletins de paie produits aux débats, ainsi que le taux appliqué (variant entre 10% et 20% suivant la nature de l'objectif), force est toutefois de constater que l'employeur ne justifie pas avoir communiqué à la salariée les objectifs en question ni l'avoir mise en mesure de vérifier la réalité des chiffres énoncés, et n'a pas donné suite à la demande de communication des résultats du secteur de Dinan pour 2011, 2012 et 2013 faite le 10 juin 2013.

Mme F-G n'est pas pour autant fondée à réclamer le paiement d'une partie variable sur la base du salaire énoncé au terme de la lettre d'option précitée qui n'a pas valeur contractuelle entre les parties.

En l'absence d'accord des parties, il appartient au juge de fixer la rémunération variable. En l'état des éléments du dossier, Mme F-G est fondée à prétendre au paiement d'une somme de 6 300 € brut au titre de la partie variable. Le jugement entrepris sera par conséquent infirmé en ce qu'il a

rejeté la demande.

Sur les documents de rupture

La société OGF devra remettre à la salariée les documents de rupture conformes au présent arrêt. L'astreinte n'est pas nécessaire.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

La société OGF supportera les dépens et devra payer à Mme F-G une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 1300€.

La société OGF doit être déboutée de cette même demande.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au secrétariat-greffe,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Guingamp du 30 mars 2015,

et, statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne la société OGF à payer à Mme F-G les sommes suivantes':

- 1 054,62 € brut au titre de la durée de travail, outre 105,46 € brut pour les congés payés afférents,

- 6 300 € brut à titre de rappel de salaire au titre de la rémunération variable,

- 671,43 € brut à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, outre 67,14 € brut pour les congés payés afférents,

- 22 008,67 € brut au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence, outre 2 200,86 € brut pour les congés payés afférents.

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Dit que la société OGF devra remettre à Mme F-G les documents de rupture conformes au présent arrêt';

Dit n'y avoir lieu à astreinte';

Condamne la société OGF à payer à Mme F-G la somme de 1300€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société OGF de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile';

Condamne la société OGF aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, et signé par Madame P, conseiller faisant fonction de président, et Madame D, greffier.

Le GREFFIER Le conseiller faisant fonction de PRÉSIDENT

Mme D Mme P